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26 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Câmara Criminal
Julgamento
6 de Dezembro de 2016
Relator
Getúlio Corrêa
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00040913520158240012_0b9b6.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00040913520158240012_e2099.rtf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Criminal n. 0004091-35.2015.8.24.0012, de Caçador

Relator: Desembargador Getúlio Corrêa

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE FURTO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA (CP, ART. 155, § 4º, I, C/C ART. 14, II)- SENTENÇA CONDENATÓRIA.

RECURSO DA DEFESA.

ABSOLVIÇÃO ANTE AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À AUTORIA DELITIVA - IMPOSSIBILIDADE - ACUSADO FLAGRADO PELO VIGILANTE DA EMPRESA DE SEGURANÇA DENTRO DA LOJA - TESTEMUNHA POLICIAL INDICAM HAVER MARCAS DE MÃOS NAS PARECES E PEGADAS NO CHÃO.

O apontamento do acusado como autor do crime pelo segurança que o flagrou no momento da ação criminosa, o perseguiu e o capturou, impedindo a consumação do crime, somado ao depoimento do policial militar que chegou após a ocorrência e ao laudo pericial, comprova a autoria delitiva.

ALEGADA NÃO INVERSÃO DA POSSE DO BEM - PRESCINDIBILIDADE - TENTATIVA DE FURTO.

O fato do apelante dirigir-se até o estabelecimento, utilizar-se de uma escada móvel para subir até uma janela de banheiro, forçá-la e adentrar ao comércio, é bastante para demonstrar que o acusado estava imbuído de animus furandi, a fim de subtrair objetos do estabelecimento. Dessa forma, torna-se precindível qualquer objeto estar em posse do recorrente, pois a ele foi imputada a tentativa de furto.

PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - PERÍCIA QUE ATESTA INEXISTÊNCIA DE SINAIS DE ARROMBAMENTO - TITULAR DA AÇÃO PENAL REQUER A NÃO INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES.

Quando o laudo pericial atesta que não há sinais de arrombamento, as palavras das testemunhas revelam que a janela foi apenas forçada com a mão, não foi danificada e o próprio titular da ação penal manifesta-se pela não incidência da qualificadora, esta é medida que se impõe.

DOSIMETRIA - PRIMEIRA FASE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - PERSONALIDADE DISTORCIDA - MENTIRA DO RÉU - IRRELEVÂNCIA - DIREITO À AUTODEFESA.

"O fato do agente mentir acerca da ocorrência delituosa, não assumindo, desta maneira, a prática do crime, está intimamente ligado ao desejo de se defender e, por isso mesmo, não pode representar circunstância a ser valorada negativamente em sua personalidade, porquanto a comprovação de tais fatos cabe a acusação, desobrigando, por conseguinte, que essa mesma comprovação seja corroborada pela defesa" (STJ, Min. Og Fernandes).

ALEGADO EFEITO CASCATA - MAJORAÇÃO DA PENA SOBRE AQUELA JÁ AUMENTADA - IMPOSSIBILIDADE.

A incidência de cada aumento das circunstâncias judiciais desfavoráveis deve incidir sobre a pena mínima em abstrato, e não sobre o montante já exacerbado, por contrariar o princípio do ne bis in idem.

MAUS ANTECEDENTES - TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO PENAL CONSIDERADA COMO REINCIDÊNCIA CINCO DIAS APÓS OS FATOS - MIGRAÇÃO PARA A PRIMEIRA FASE, A TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES.

Conquanto os fatos terem sido anteriores ao crime em tela, o trânsito em julgado aconteceu cinco dias após a data da tentativa de furto. Portanto, não há reincidência (CP, art. 63), sendo necessário o enquadramento desta conjuntura em maus antecedentes da primeira etapa.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME - FURTO NOTURNO - MIGRAÇÃO PARA A ÚLTIMA ETAPA DOSIMÉTRICA - POSSIBILIDADE.

É possível a migração de uma circunstância judicial desvalorada na primeira fase para a terceira, a fim de enquadrá-la em causa de aumento de pena, desde que prevista na legislação e narrada na denúncia.

PLEITO DE OPERAÇÃO DA FRAÇÃO NO GRAU MÁXIMO PELA TENTATIVA - INVIABILIDADE - ITER CRIMINIS - PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO.

É proporcional e correta a aplicação da fração de 1/2 quando o agente é surpreendido já dentro do estabelecimento comercial pelo vigilante da empresa de segurança, após ter forçado a janela e se utilizado de objeto que nem pertencia ao local para ali ingressar.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - ALTERAÇÃO PARA O ABERTO - QUANTUM DA PENA - ACUSADO NÃO REINCIDENTE.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0004091-35.2015.8.24.0012, da comarca de Caçador (Vara Criminal) em que é Apelante: Maicon Faria e Apelado: Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer e dar parcial provimento ao recurso para afastar a qualificadora e adequar-lhe a pena e, de ofício, determinar ao juízo da condenação, após comunicado da presente decisão e esgotada a jurisdição dessa instância, que adote as providências necessárias para o imediato cumprimento da pena, nos termos da recente decisão proferida pelo STF em Repercussão geral quando do julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário n. 964246. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Salete Silva Sommariva (Presidente) e Sérgio Rizelo.

Funcionou como representante do Ministério Público o Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Rui Arno Richter.

Florianópolis, 06 de dezembro de 2016.

Desembargador Getúlio Corrêa

Relator


RELATÓRIO

O Ministério Público ofereceu denúncia contra Maicon Faria (29 anos à época dos fatos) pela prática, em tese, do delito de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo na sua forma tentada (CP, art. 155, § 4º, I, c/c art. 14, II) em razão dos fatos assim narrados:

"No dia 14 de outubro de 2015, por volta da 1h, durante o horário destinado ao repouso noturno, o denunciado Maicon Faria, ciente da ilicitude de sua conduta e com vontade orientada à prática delituosa, dirigiu-se à Loja" La Boutique ", localizada na Rua Benjamin Constant, n. 194, Centro, nessa cidade e comarca de Caçador, local em que, após quebrar a janela dos fundos do estabelecimento (rompendo, assim, obstáculo à subtração da coisa), logrou acesso ao seu interior, dando início à subtração, para si, de bens de propriedade da Loja.

O crime de furto somente não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente, uma vez que o alarme do estabelecimento disparou, tendo os funcionários da empresa de segurança" Patrimonial "percebido a ocorrência do crime enquanto ele era praticado, vindo a acionar a Polícia Militar, que imediatamente se deslocou ao local e logrou prender o denunciado em flagrante" (fls. 01-02).

Homologado o flagrante, a prisão foi convertida em preventiva (fls. 50-53).

Recebida a peça acusatória em 19.10.2015 (fl. 63-64), o denunciado foi citado (fl. 69) e ofertou resposta escrita (fls 88-90).

A liberdade provisória foi concedida em 03.02.2016 (fls. 112-113).

Após a instrução do feito, as partes apresentaram alegações finais (fls. 127-131 e fls. 137-147).

Em seguida, sobreveio sentença (fls. 148-156), proferida pelo Magistrado Rodrigo Dadalt, donde se extrai da parte dispositiva:

"ANTE O EXPOSTO, com fundamento no art. 387 do Código de Processo Penal, julgo PROCEDENTE a pretensão punitiva deduzida pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina para condenar Maicon Faria, já qualificado, por infração aos arts. 155, § 4º, I, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal, ao cumprimento de 1 ano, 7 meses e 1 dia de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 10 dias-multa, sendo que o importe do dia-multa é fixado na fração de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Inviável a fixação de valor mínimo para reparação dos danos (art. 387, IV, CPP).

Custas processuais pelo acusado (art. 804, CPP).

Concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade porque neste momento não se afiguram presentes os requisitos mínimos para decretação de sua prisão cautelar".

Irresignado, Maicon Faria, por intermédio da Defensoria Pública, apelou (fls. 168-196). Sustentou: a) a insuficiência de provas a fim de ensejar a condenação, dada a fragilidade testemunhal que comprove a autoria delitiva; b) a não incidência da qualificadora de rompimento de obstáculo, pois não houve dano e o laudo pericial constatou que não foram encontrados sinais de arrombamento. Na aplicação da pena pugnou: c) o afastamento do desvalor da personalidade do agente na primeira fase da dosimetria da pena, porque fundamentado na mentira do réu; d) haver bis in idem ao incidir 1/6 pela circunstâncias do crime na pena já elevada, e não sobre a pena mínima em abstrato; e) a aplicação da fração máxima de 2/3 pela tentativa, devido ao iter criminis percorrido.

Houve contrarrazões (fls. 201-211) para reformar a sentença somente a fim de afastar a qualificadora de rompimento de obstáculo.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, por parecer do Procurador de Justiça Humberto Francisco Scharf Vieira, manifestou-se pelo parcial provimento do apelo para desqualificar o delito e readequar a reprimenda, retirando o desvalor pela personalidade do agente, bem como que qualquer desvaloração na primeira fase incida sobre a pena mínima em abstrato, e não naquela já aumentada (fls. 219-232).


VOTO

1. Presentes os pressupostos legais, conheço e, antecipando o voto, dou parcial provimento ao recurso.

2. O réu foi denunciado pela prática, em tese, do crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo na sua forma tentada, assim tipificado no CP:

"Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

[...] § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa [...].

Art. 14 - Diz-se o crime:

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente".

Antes de adentrar ao mérito do recurso propriamente dito, cumpre anotar que a materialidade do fato está evidenciada pelos documentos do caderno indiciário, especialmente pelo Auto de Prisão em Flagrante (fl. 09), pelo Laudo Pericial de lesões no acusado (fl. 31), pelo Boletim de Ocorrência (fls. 32-33) e pelo Laudo Pericial (fls. 75-81).

De início, alega a defesa a fragilidade probatória para demonstrar a autoria delitiva, pois somente uma testemunha indicou o recorrente como autor dos fatos. Ademais, o depoimento dela se mostrou discrepante com as outras provas colhidas nos autos.

Cleiton Duarte Moreira, no interrogatório a que o submeteu o Delegado de Polícia, esclareceu:

"Que é segurança de monitoramento da empresa Patrimonial e estava de serviço na data de hoje; que por volta da 01h00min no dia 14/10/2015 estava fazendo rondas, especificamente na Rua Beijamin Constant, nº 194, centro de Caçador, quando se deparou com o alarme sonoro da Loja La Boutique estava disparado; que o depoente viu o conduzido Maicon Faria, 29 anos, saindo da referida loja pela janela dos fundos; que o depoente deu voz de parada para o referido conduzido, mas este saiu em fuga; que o depoente saiu em perseguição e conseguiu detê-lo com ajuda de populares não identificados; que o depoente acionou a polícia militar, que foi no local, apurou os fatos e deu voz de prisão; que a dona da loja, Dandari, também compareceu no local e verificou que sua loja estava arrombada; que o referido conduzido não conseguiu subtrair objetos porque foi pego em flagrante" (fl. 11).

Sob o crivo do contraditório, a testemunha confirmou ser vigilante de empresa de monitoramento e estar em ronda naquele dia, nos arrabaldes do fato, quando ouviu disparar o alarme da Loja La Boutique e foi conferir. Disse que, ao chegar, encontrou o réu dentro da loja e que o perseguiu, pois ele escapou pela janela dos fundos, mas capturou-o logo depois e manteve-o dominado até a chegada da polícia, que foi acionada por seu colega. Afirmou que o denunciado entrou na loja através de uma janela, a qual alcançou com o auxílio de uma escada e, em seguida, forçou-a a fim de adentrar no recinto. Alegou, também, que revistou o acusado e que nova revista foi feita pela PM, porém em nenhum momento foram encontrados objetos na posse do acusado. Ao ser questionado pela defesa, respondeu que ao chegar no local, através da vitrine, visualizou o recorrente dentro da loja e que ele escapou pelos fundos, que dá para um aglomerado de casas. Explicou que o deteve na frente do Banrisul, enquanto empreendia fuga, em uma rua atrás da loja, porém era madrugada e não havia ninguém na rua (mídia de fls. 112-113).

Dandari Gabrieli Siqueira Rossi, testemunha de acusação que não prestou depoimento em juízo - órgão ministerial desistiu da oitiva (fl. 112) -, na delegacia afirmou ser proprietária da Loja La Boutique. Alegou que, no dia e hora dos fatos, foi comunicada pela empresa de segurança de que alguém havia adentrado à loja. Assim, deslocou-se até o local, onde constatou que a janela dos fundos estava arrombada e havia marcas de chinelo no chão da loja e de dedos nas paredes próximas à janela. Respondeu não ter notado falta de qualquer objeto, exceto um guarda-chuvas que foi recuperado em seguida. Enquanto estava na loja ficou sabendo que o suspeito, identificado como Maicon Faria, tinha sido capturado pelo vigilante da empresa de segurança (fl. 12).

Jaber Júnior Ferreira da Rosa, policial militar, no inquérito declarou que foi acionado mediante COPOM para atender a uma ocorrência na Loja La Boutique. Ao chegar, o vigiante Cleiton já estava no local detendo o conduzido Maicon Faria. Declarou que o segurança disse tê-lo visto dentro da loja e que o réu havia arrombado a janela dos fundos e adentrado ao local, quando o vigilante constatou que vários objetos estavam no chão e na janela havia marcas das mãos do próprio réu. Afirmou que o denunciado negou a autoria do delito. Ademais, disse que nenhum objeto foi furtado, porque o segurança o deteve antes que pudesse subtrair qualquer coisa. Aduziu que o conduzido estava lesionado em virtude da fuga, mas que o encaminhou para o hospital (fl. 10).

Corroborando o depoimento prestado na fase policial (fl. 10), em juízo recordou que foi acionado via COPOM para atender a uma ocorrência de tentativa de furto a uma loja, na qual o réu, logo depois de ser visualizado dentro do estabelecimento, foi detido por quem fazia a segurança externa do local e que ambos foram conduzidos à delegacia. Questionado se existiam sinais de arrombamento na loja, o policial militar respondeu que havia uma escada na parte de trás da loja, janela aberta, marcas nas paredes e pegadas no chão, dado que no dia estava chovendo muito. Disse que a janela, a qual Maicon alcançou com a ajuda de uma escada móvel, não chegou a ser arrombada ou quebrada, foi apenas forçada. Confirmou, ainda, que nenhum bem estava em poder do apelante e que nada foi encontrado na revista pessoal. Completou, ainda, que o muro é relativamente baixo na parte de trás da loja, de fácil acesso (mídia de fls. 112-113).

Maicon Faria, no interrogatório prestado na fase inquisitiva, negou ser o autor dos fatos. Alegou que estava nas cercanias, mas jamais entrou na Loja La Boutique. Afirmou que o vigilante Cleiton o bateu sem motivo, então foi encaminhado ao hospital, onde foi medicado e liberado. Disse possuir diversas passagens criminais por furto e ter saído do presídio de Caçador na quarta-feira anterior (fl. 14).

Em juízo, o apelante também negou que tenha sido ele o autor dos fatos. Contou que estava descendo a rua e passando em frente à loja, a qual estava com o alarme disparado, quando os vigilantes da empresa de segurança Patrimonial chegaram, entraram e voltaram descendo pela escada ao lado do prédio, passando a incriminá-lo. Afirmou que foi espancado pelos vigilantes e levado para a parte de trás da loja, onde houve mais agressões. Disse que a loja tem, no máximo, seis metros de comprimento, mas acha que a parte de trás tem, no mínimo, 12 metros de altura e a escada que estava ali tinha uns 8 metros. Supôs que se o vigilante o tivesse visto, não daria tempo para pular uma janela de banheiro e descer uma escada de oito metros sem que fosse pego. A polícia militar chegou depois de ele já ter sido espancado e ainda adicionou que a testemunha Cleiton chegou bem depois da ocorrência. Confessou ser usuário de drogas e que estava tomando Cognac e voltando para casa sozinho no momento do ocorrido (mídia de fls. 112-113).

Tem-se, primeiro, a inconsistência nas narrativas de Maicon, porquanto, inicialmente, afirmou que: "estava atrás do muro dormindo e quando eu me acordei já estava levando bordoada dos seguranças da patrimonial" (documento policial de fl. 43). Na delegacia de polícia, mudou a versão e disse que Cleiton o bateu sem motivo e, em audiência, afirmou que Cleiton nem estava presente no momento da abordagem, mas que chegou depois. Ainda, independentemente do fato do réu ter apresentado lesões pelo corpo, comprovados pelo laudo pericial, isso não atipifica a conduta anteriormente praticada.

De outra parte, não há de se falar em inconsistência no depoimento de Cleiton, pois ele nunca afirmou que Maicon demorou alguns minutos para sair do local e quando saiu foi capturado, como alegou a defesa. O vigilante asseverou ter visto o imputado pela vitrine e este empreendeu fuga, sendo que demorou um pouco para ser capturado.

Também, a versão de Cleiton não vai contra as provas quando afirma que o acusado fugiu pelos fundos, pois, como se extrai até mesmo do depoimento do acusado, a janela com a escada móvel (imagem 7 da fl. 80) é localizada na parte de trás da loja.

De mais a mais, é fácil para a defesa supor a maneira como Cleiton devia tê-lo apanhado ao pé da escada, contudo não se pode cobrar do vigilante de uma empresa de segurança, o qual faz a proteção de diversos outros locais, em uma perquirição adventícia, uma forma de captura premeditada.

Malgrado, de fato, haver pequenas divergências no depoimento da testemunha de acusação, essas não são determinantes para por em dúvida a certeza da condenação, pois elas não são referentes à autoria e sim à maneira como e o local onde o apelante foi capturado. Ademais, os depoimentos do vigilante e do agente estatal jamais divergiram no sentido de indicar o denunciado Maicon como autor da tentativa de furto.

Assim, o apontamento do acusado como autor do crime pelo segurança que o flagrou no momento da ação criminosa, o perseguiu e o capturou, impedindo a consumação do crime, somado ao depoimento do policial militar que chegou após a ocorrência e ao laudo pericial, comprova a autoria delitiva.

No mesmo sentido, extraio um julgado desta Câmara e de minha relatoria:

"APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO (CP, ART. 155, § 4º, I, C/C ART. 14, II, CP)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO.

PLEITO ABSOLUTÓRIO - IMPOSSIBILIDADE - ACUSADO QUE NÃO CONSUMA O CRIME POIS FLAGRADO PELA TESTEMUNHA OCULAR ENQUANTO TENTAVA ARROMBAR A JANELA DA RESIDÊNCIA - CONDENAÇÃO MANTIDA.

O apontamento do acusado como autor do crime por testemunha ocular que o flagra no momento da ação criminosa, impedindo a sua consumação, comprova a autoria delitiva. [...]

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO" (ACrim. n. 2015.051497-6, j. 27.10.2015).

3. Afirma o recorrente que nenhum objeto furtado foi encontrado em sua posse, bem como não há indícios de que esteve dentro da loja.

O delito de furto comporta a forma tentada, como ensina Fernando Capez: "trata-se de crime material, portanto a tentativa é perfeitamente possível. Ocorrerá quando o agente, por circunstâncias alheias à sua vontade, não chega a retirar o bem do domínio de seu particular" (Curso de Direito Penal 2. 12. ed. Saraiva, 2012, p. 432).

Deveras, no caso, nenhum objeto foi encontrado na posse do recorrente. Entretanto, isso se deu em razão de o réu ter sido surpreendido pelo segurança no momento em que ainda estava dentro da loja.

O fato de o apelante dirigir-se até o estabelecimento, utilizar-se de uma escada móvel, a qual nem pertencia ao local (laudo de fl. 78), para subir até uma janela de banheiro, forçá-la e adentrar ao comércio, é bastante para demonstrar que o acusado estava imbuído de animus furandi, a fim de furtar objetos da La Boutique. Dessa forma, torna-se prescindível qualquer objeto estar na posse direta do recorrente.

Em caso análogo, onde um réu nem mesmo chegou a adentrar no recinto, esta Câmara já decidiu, em acórdão de minha relatoria:

"APELAÇÃO CRIMINAL - CRIMES DE FURTO QUALIFICADO (CP, ART. 155, § 4º, I), TENTATIVA DE FURTO SIMPLES (CP, ART. 155, CAPUT, C/C ART. 14, II) E CORRUPÇÃO DE MENOR (ECA, ART. 244-B, caput)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA [...]

DELITO DE TENTATIVA DE FURTO - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - DESCABIMENTO - ACUSADO QUE NÃO CONSUMA O CRIME POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À SUA VONTADE - RÉU FLAGRADO PULANDO O MURO DA RESIDÊNCIA DA VÍTIMA - CONDENAÇÃO MANTIDA. Configura a tentativa do crime de furto quando o réu, por circunstâncias alheias à sua vontade, não consegue dar fim ao intento criminoso [...].

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO" (TJSC, ACrim n. 2015.019912-1, j. 16.06.2015).

A versão de que não existem assomos a respeito do imputado estar no interior da loja tampouco tem amparo em qualquer prova coerente nos autos.

As narrativas judicializadas do vigilante e do policial militar foram uníssonas e harmônicas ao aludirem a existência de vestígios deixados pelo acusado, por meio de marcas nas paredes de mãos próximas à janela do banheiro e pegadas no chão de chinelo, o que torna plausível a alegação de ser do apelante, pois ele estava dentro da loja de chinelo, em um dia de muita chuva.

4. O apelante pleiteia o afastamento da qualificadora prevista no § 4º, I, do art. 155 do CP, porquanto não houve dano e o laudo pericial apontou que a janela não apresentava quaisquer sinais de arrombamento.

É cabível o decote da qualificadora de rompimento de obstáculo.

Em que pese concordar, em muitos casos, com o entendimento da prescindibilidade de dano para que haja a incidência da qualificadora de rompimento de obstáculo, penso que essa não seja a linha correta a ser aplicada ao caso em tela.

As palavras do vigilante e do agente estatal demonstraram que a janela foi apenas forçada com a mão, não chegou a ser quebrada nem danificada, e não fizeram referência a qualquer eventual instrumento que possa ter sido usado para abri-la. Na mesma esteira é o laudo pericial, donde se saca que "a porta frontal não teria sido aberta e não foram encontrados sinais de arrombamento [...] a janela não apresentada sinais de arrombamento" (fl. 78).

Ainda, até o próprio titular da ação penal manifestou-se pela não incidência da qualificadora. Assim, no sentido de acompanhamento do laudo técnico atestando a ausência de sinais de arrombamento, como mencionado em parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, esta Câmara já julgou:

"APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO ARROMBAMENTO (ART. 155, § 4º, I, DO CP). RÉU QUE ADENTROU EM EDIFICAÇÃO E, DO LOCAL, SUBTRAIU DIVERSAS FERRAMENTAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU.

[...] PEDIDO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. POSSIBILIDADE. PERÍCIA QUE ATESTOU AUSÊNCIA DE SINAIS DO ARROMBAMENTO. [...] DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE FURTO QUALIFICADO PARA O FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PLEITO DE AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. VIABILIDADE. PROCESSO EM QUE FOI RECONHECIDA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO, NÃO PODE SER UTILIZADO PARA NEGATIVAR A REPRIMENDA NA PRIMEIRA ETAPA DOSIMPETRICA. REDUÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. RÉU REINCIDENTE COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MENOS SEVERO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 269 DO STJ. APLICAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE" (ACrim n. 0008859-19.2011.8.24.0020, Des. Volnei Celso Tomazini, j. 15.03.2016 - grifei).

Destarte, desclassifico a conduta para furto simples ao afastar a qualificadora de rompimento de obstáculos.

5. As demais insurgências tangem à dosimetria da pena, aplicada pelo Juiz de primeiro grau, o qual assim o fez:

"Examinando as circunstâncias judiciais capituladas no art. 59 do Código Penal para o crime imputado ao réu (furto qualificado tentado), verifico que a culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta, não enseja majoração da pena, porquanto no caso em análise o delito não se revestiu de quaisquer elementos que indicassem sua maior reprovabilidade.

Relativamente aos antecedentes, vislumbra-se que o réu possui antecedentes criminais, já que possui uma condenação com trânsito em julgado por fatos anteriores aos narrados no presente processo-crime (autos n. 0004090-84.2014.8.24.0012), todavia, inservível para agravamento da pena-base, pois na forma da Súmula n. 241 do STJ é defesa a utilização da reincidência como circunstância agravante e, ao mesmo tempo, circunstância judicial desfavorável, sob pena de bis in idem.

A conduta social do réu não é conhecida, pois não existem provas de como é sua postura no trabalho, na comunidade ou no seio da sua família.

No que tange ao vetor da personalidade, que diz respeito as qualidades morais, a boa ou má índole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o antagonismo com a ordem social (...)(MIRABETE, Julio Fabbrinni. Manual de Direito Penal: Parte Geral. Vol. I. 2013, p. 287), tenho que, no caso dos autos, deve ela ser considerada desfavorável, dada a mentira sustentada pelo réu em seu interrogatório, a qual deixa clara sua má índole bem como seu antagonismo em relação à ordem social, conforme já asseverado na fundamentação desta sentença.

Assim, imponho um aumento de 1/6 (um sexto) na pena-base.

No que diz respeito às circunstâncias do crime, as quais caracterizam-se por circunstâncias objetivas de tempo, forma, lugar e modo que tornam o delito mais repreensível, tem-se que no caso em apreço o delito foi perpetrado no período noturno (por volta da meia-noite), ou seja, momento em que pela diminuição do fluxo de pessoas e por estar o estabelecimento comercial fechado, haveria a facilitação da prática delitiva, de modo que, por isso, em razão do ardil utilizado pelo agente, deve-se recrudescer a pena do crime de furto qualificado tentado em 1/6 (um sexto).

Nesse sentido:" O fato de o crime ter sido praticado durante o repouso noturno não pode ser reconhecido como causa especial de aumento de pena por se tratar de furto qualificado, mas incide como circunstância do crime. (...) ". (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2015.005616-8, de São Domingos, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 28-04-2015).

As consequências e os motivos do crime não fugiram da normalidade do tipo penal infringido, sendo que a vítima em nada contribuiu para o sucesso do mesmo.

Assim, ao fim da primeira etapa da dosimetria da pena, resta a pena-base fixada em:

Furto Qualificado Tentado: 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, mais 12 dias-multa;

2ª Fase Atenuantes e Agravantes

Na fase intermediária da dosimetria da pena, ressaem dos autos a presença da agravante genérica da reincidência (art. 61, I, do Código Penal), uma vez que o réu ostenta uma condenação por fatos anteriores aos julgados neste feito, com sentença transitada em julgado em 19-10-2015, na ação penal de n. 0004090-84.2014.8.24.0012, não tendo a pena ainda sido extinta (não foi iniciado o PEC), autorizando, assim, a majoração da pena em 1/6 (um sexto).

Inexistem causas genéricas de diminuição da pena (arts. 65 e 66, ambos do CP). Nessa medida, encerrada a segunda fase dosimétrica, tem-se a pena fixada ao réu em:

Furto Qualificado Tentado: 3 anos, 2 meses e 3 dias de reclusão;

Insta destacar que os dias-multa não são influenciados pelas modificações ocorridas durante a segunda fase da dosimetria, porquanto obedecem para sua fixação o critério bifásico.

3ª Fase Causas Especiais de Diminuição ou Aumento de Pena

Na etapa derradeira da fixação da pena, não existem causas especiais de aumento da pena.

Infiro, por sua vez, a presença da causa de redução de pena capitulada no art. 14, II, do Código Penal em relação ao crime de furto qualificado, porquanto o mesmo foi tentado.

Nessa medida, a redução deve levar em conta a proximidade da consumação do delito alcançada pelo réu, de modo que pautado nessa premissa, tenho que a redução ao agente deve ficar em 1/2, pois o agente já havia percorrido, ao menos, metade do iter criminis uma vez que já tinha obtido acesso ao interior do estabelecimento comercial e estava em vias de concretizar a subtração.

Nessa medida, ao fim da dosimetria, resta a pena fixada em:

Furto Qualificado Tentado: 1 ano, 7 meses e 1 dia de reclusão, mais 10 dias-multa;"

5.1. Na primeira fase, a defesa pugna pelo afastamento do acréscimo em razão da personalidade do agente, porque fundamentado na mentira sustentada pelo réu no interrogatório.

De fato, a defesa também tem razão nesse ponto.

Sob a égide da ampla defesa, mesmo que condenável moralmente, é faculdade do réu alegar verdades ou faltá-las sem que isso constitua crime pelo simples motivo de ele estar exercendo seu direito de defesa. Como bem ressaltou o Procurador de Justiça, é situação diversa do que ocorre com as testemunhas, ou de outros sistemas penais, nos quais se constituiria crime de perjúrio ou seria considerado para aumentar-lhe a pena.

Ora, se assim não fosse, a circunstância judicial da personalidade imputar-se-ia a todos os réus eventualmente condenados e não confessos que não tenham optado pelo silêncio.

Consoante Luigi Ferrajoli:

"Nemo tenetur se detegere é a primeira máxima do garantismo processual acusatório, enunciada por Hobbes e recebida desde o século XVII no direito inglês. Disso resultaram, como corolários: a proibição daquela" tortura espiritual ", como a chamou Pagano, que é o juramento do imputado; o" direito ao silêncio ", nas palavras de Filangieri, assim como a faculdade do imputado de responder o falso; a proibição não só de arrancar a confissão com a violência, mas também de obtê-la mediante manipulação da psique, com drogas ou com práticas hipnóticas, pelo respeito devido à pessoa do imputado e pela inviolabilidade de sua consciência; a conseqüente negação do papel decisivo da confissão, tanto pela refutação de qualquer prova legal como pelo caráter indisponível associado às situações penais; o direito do imputado à assistência e do mesmo modo à presença de seu defensor no interrogatório, de modo a impedir abusos ou ainda violações das garantias processuais" (Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. 3. ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 486).

Acrescento, também, o pensamento de Giancarlo Sikunas Vay e Pedro José Rocha e Silva:

"o princípio do nemo tenetur se detegere deve ser compreendido como a impossibilidade de se exigir do acusado comportamento em descompasso com a posição que ocupa no processo: de resistência. Não deve o Estado-juiz, por ser inerte e imparcial, obrigar que o acusado colabore para que o órgão acusador se desincumba de um ônus que é seu, facilitando, inclusive, a prolação de uma sentença a seu juízo desfavorável. Entender o contrário seria exigir um inexplicável venire contra factum proprium, o que absolutamente não pode ser admitido em um Estado que tem por princípio a dignidade da pessoa humana" (A identificação criminal. Boletim IBCCRIM, n. 239, outubro de 2012).

No mesmo diapasão, Celso Dalmanto explica:

"nosso ver, o acusado que, na polícia ou em juízo, se autoacusa de crime inexistente ou praticado por outrem, para se defender de outro delito que lhe é imputado, não comete o crime deste art. 341 do CP, em virtude das garantias constitucionais do direito ao silêncio, (CR, art. 5.º, LXIII e § 2.º), de não ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a confessar (PIDCP, art. 14, 3, g) ou de declarar-se culpado (CADH, art. 8.º, 2, g). Como lembra David Teixeira de Azevedo, 'o faltar à verdade equivale a silenciar sobre ela, omiti-la", pois, 'sob o plano ético-axiológico, como adequação da coisa à escala valorativa... O que é mais valioso tem precedência ontológica sobre o menos valioso ("O interrogatório do réu e o direito ao silêncio, RT 682/288)" (Código Penal Comentado. 8. ed. Editora Saraiva, 2011, p. 990).

O STJ já se posicionou no mesmo sentido:

"HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CA BÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO [...]

DESCABIMENTO DA ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA PELO FATO DE O ACUSADO HAVER MENTIDO EM SEU INTERROGATÓRIO JUDICIAL. OFENSA AO DIREITO À NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO.

1. Não é possível majorar a reprimenda básica do paciente em decorrência do conteúdo do seu interrogatório judicial, pois a sua tentativa de se defender das acusações contra ele formuladas não pode ser levada em consideração para elevar sua pena, procedimento que ofende o direito à não auto-incriminação [...]" (HC n. 334.643, Min. Jorge Mussi, j. 15.12.2015 - grifei).

E no mesmo diapasão, este Egrégio Tribunal de Justiça já julgou:

"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 3,0G DE MACONHA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DECLARAÇÕES EM JUÍZO DOS POLICIAIS CORROBORADAS PELOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO COMPARTILHADO. INVIABILIDADE. PRESSUPOSTOS NÃO DEMONSTRADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA [...]

DOSIMETRIA. PERSONALIDADE DISTORCIDA. MENTIR ACERCA DA INFRAÇÃO PENAL. IRRELEVÂNCIA JURÍDICA. DIREITO À AUTODEFESA. PENA-BASE RESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. CONFISSÃO NA ETAPA EXTRAJUDICIAL. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO. CONDUTA NÃO DESCRITA NA DENÚNCIA.

1 Conquanto a cooperação e a boa-fé devam nortear a atuação daqueles que participam do processo judicial, a manifestação do réu na ação penal acerca dos fatos criminosos que lhe são imputados, como obstáculo/controle ao exercício do direito de punir do Estado, constitui expressão do direito à autodefesa, mesmo que não corresponda à verdade demonstrada pelos demais elementos probatórios.

2"O fato do agente mentir acerca da ocorrência delituosa, não assumindo, desta maneira, a prática do crime, está intimamente ligado ao desejo de se defender e, por isso mesmo, não pode representar circunstância a ser valorada negativamente em sua personalidade, porquanto a comprovação de tais fatos cabe à acusação, desobrigando, por conseguinte, que essa mesma comprovação seja corroborada pela defesa"(STJ, HC n. 98.013/MS, Min. Og Fernandes, j. em 20/9/2012).

3 Nos termos da Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça:"quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal".

4 Impossível o reconhecimento de causa de aumento de pena não narrada na inicial, por afrontar os princípios do contraditório, da ampla defesa e da correlação com a denúncia.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (ACrim. n. 0002370-35.2015.8.24.0081, Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 30.08.2016 - grifei).

Assim, amparado pelo amplo acervo doutrinário trazido pela defesa e pela jurisprudência colhida, atesto que a mentira não pode servir como fundamento para aumento da pena-base.

Portanto, desconsidero o sopesamento em razão da personalidade do agente.

5.2. Pleiteia, também, a adequação do aumento relativo às circunstâncias do crime para que a valoração não incida sobre a pena já aumentada.

Afastado o desvalor em virtude da personalidade do agente, fica prejudicado o pleito. Contudo, ressalto que a defesa tem razão.

Verifico o emprego equivocado da majoração em cascata, com o implemento da fração de 1/6 referente às circunstâncias do crime incidindo sobre a pena já majorada em 1/6 pela personalidade do agente.

Sobre o tema, cito os seguinte precedente:

"Numa mesma fase da dosimetria da pena, impróprios os aumentos 'em cascata', nos quais cada aumento posterior é aplicado sobre o montante obtido após o acréscimo anterior (de forma análoga, como ocorre no cálculo de juros compostos). Os aumentos ocasionados na mesma fase da dosimetria não devem ser aplicados uns sobre os outros, adquirindo maior peso a cada majoração empreendida, mas devem ser aplicados todos em relação à pena-base, de forma uniforme" (STJ, HC n. 354.375, Min. Joel Ilan Paciornik, j. 25.04.2016).

Dessa forma, a incidência de cada aumento das circunstâncias judiciais desfavoráveis deve incidir sobre a pena mínima em abstrato, e não sobre o montante já exacerbado, por contrariar o princípio do ne bis in idem.

5.3. Ressalto que o furto noturno foi incontestavelmente narrado na exordial acusatória por ter ocorrido à 01h00 e assim confirmado na persecução criminal, por meio da prova oral. Aliás, isso nem se quer foi objeto de insurgência da defesa.

Julgo necessário, portanto, utilizar-me da teoria da migração, a fim de mover a consideração do fato do furto ter sido noturno, sopesado pelo Magistrado na primeira fase dosimétrica como circunstâncias do crime, para causa de aumento da última etapa (CP, art. 155, § 1º). Ademais, esta migração é perfeitamente possível por não constituir reformatio in pejus, porquanto a pena não resultará maior do que a já fixada.

5.4. A reincidência foi, equivocadamente, considerada na segunda fase da dosimetria penal. Conquanto os fatos terem sido anteriores ao crime em tela, o trânsito em julgado aconteceu no dia 19.10.2015, cinco dias após a data da tentativa de furto. Portanto, não há reincidência (CP, art. 63), sendo necessário o enquadramento desta conjuntura em maus antecedentes da primeira etapa.

Logo, de ofício, migro o fato da ação penal n. 0004090-84.2014.8.24.0012 (crime de furto tentado), para a primeira fase dosimétrica, enquadrando-o em maus antecedentes.

Então, considerando o enquadramento do réu no delito de furto simples, em razão da desclassificação, e por restar apenas uma circunstância judicial desfavorável militando em desfavor do acusado (antecedentes), a pena-base deve ser majorada em 1/6. Fixo-a, por isso, em 1 ano e 2 meses de reclusão e 11 dias-multa.

5.4. Por carecer de agravantes e atenuantes, mantenho a pena em 1 ano e 2 meses de reclusão, mais 11 dias-multa.

5.5. Na derradeira etapa, consigno que incide a causa de aumento do furto ter ocorrido no período noturno (1/3). Nada obstante, há a causa de diminuição pela tentativa, mais um ponto de insurgência da defesa.

O apelante requereu que a diminuição pela tentativa deveria operar no grau máximo de 2/3, porquanto não subtraiu qualquer bem e não chegou nem perto da consumação.

Quanto à referida fração, a redução da pena leva em conta o caminho percorrido pelo agente na prática delituosa. Assim, a diminuição da pena só será máxima quando a circunstância alheia à vontade do agente impedir a execução e posterior consumação do crime ainda no início do iter criminis.

A questão é pacífica na jurisprudência:

"A quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado"(STF, HC n. 118203, Min. Gilmar Mendes, j. 15.10.2013).

"A redução da pena em razão da tentativa deve ser pautada pelo iter criminis percorrido pelo agente: quanto mais próximo da consumação, menor é o patamar de diminuição"(STJ, AgRg no AREsp n. 431.895, Min. Sebastião Reis Júnior, j. 13.05.2014).

" A causa de diminuição da pena decorrente da tentativa deve ser estabelecida em seu menor patamar quando verificado que o iter criminis foi percorrido em sua quase totalidade "(TJSC, Revisão Criminal n. 2011.031008-4, Desa. Salete Silva Sommariva, j. 28.09.2011).

Ocorre que, ao contrário do que sustenta o acusado, o percurso de execução do crime estava bastante adiantado. O recorrente já havia se utilizado de uma escada que nem estava no local, subido 4,5 metros até a janela, forçado-a, entrado na loja, momento em que o alarme disparou e veio a ser flagrado pelo vigilante, que se deslocou até o local. Somente neste instante é que o agente empreendeu fuga.

Nesse sentido, esta Câmara já julgou:

"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO TENTADO QUALIFICADO PELO ARROMBAMENTO (ART. 155, 4º, I, C/C ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL).

SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR. ALEGADA AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. ALEGAÇÕES FINAIS QUE NÃO REBATERAM O MÉRITO DA CAUSA. ADVOGADO CONSTITUÍDO QUE APRESENTOU DEFESA DO MODO QUE ENTENDEU ADEQUADA. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO RESPEITADOS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À PARTE. EXEGESE DA SÚMULA 523 DO STF. PREFACIAL AFASTADA.

MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENTES. RÉU QUE TERIA ENTRADO NA CASA DA VÍTIMA, MEDIANTE ARROMBAMENTO DA JANELA, E TENTADO SUBTRAIR DO LOCAL BENS MÓVEIS. CONDUTA QUE NÃO SE CONSUMOU EM RAZÃO DA CHEGADA DA VITIMA. [...]

PRECEDENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA. REQUERIDA APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO (2/3). INVIABILIDADE. ITER CRIMINIS PARCIALMENTE PERCORRIDO. FRAÇÃO CORRETAMENTE FIXADA EM 1/2. PENA MANTIDA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS CONSISTENTES NOS MAUS ANTECEDENTES QUE INVIABILIZAM A APLICAÇÃO DO REGIME MAIS BENÉFICO. MANUTENÇÃO NO SEMIABERTO. ADEMAIS, VEDADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ACUSADO QUE NÃO PREENCHE UM DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE DA EXECUÇÃO DA PENA, DE ACORDO COM A NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126292/SP). SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA QUE PERMITE O IMEDIATO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO"(ACrim n. 0023038-55.2011.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Volnei Celso Tomazini, j. 04.05.2016).

Permanece, pois, a fração 1/2 adotada na sentença.

Torno, então, a pena definitiva em 9 meses e 10 dias, mais 7 dias multa.

6. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser alterado para o aberto, em decorrência da quantidade da pena e de não ser o réu reincidente, nos termos do art. 33, § 2º, c.

7. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como a concessão de sursis, porquanto não preenchidos dos requisitos dos arts. 44 e 77 do CP. Isso porque os maus antecedentes que militam em desfavor do réu são por crime doloso específico, no caso, furto.

8. Confirmada a condenação do réu em decisão colegiada, determino o início imediato do cumprimento da pena imposta.

Em significativa mudança jurisprudencial, o STF (HC n. 126.292, Min. Teori Zavascki, j. 17.02.2016) passou a entender pela possibilidade da execução imediata da condenação confirmada em segunda instância, ainda que pendentes recursos sem efeito suspensivo, na forma do art. 637 do CPP.

Segundo a Corte, os recursos extraordinário e especial eventualmente cabíveis contra o acórdão, além de, via de regra, só serem admitidos com efeito devolutivo, não se destinam ao reexame das provas e das peculiaridades subjetivas do feito, mas sim à análise do direito objetivo e à uniformização jurisprudencial. Por conta disso, a impossibilidade de executar desde logo a reprimenda servia como estímulo à interposição de recursos protelatórios, com reflexos na contagem dos prazos prescricionais, postergando a efetividade da função jurisdicional.

A providência, a partir de então adotada, de acordo com a manifestação da maioria dos Ministros e com o que concordo, não viola o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, porque não compromete seu núcleo essencial. Afinal, durante todo o feito o réu é tratado como inocente, alterando essa situação tão somente após o pleno exercício do duplo grau de jurisdição e a manutenção do decreto condenatório pelo colegiado, quando então se concretiza o juízo fático acerca da sua responsabilidade criminal.

Ressalto que, na verdade, se trata de uma retomada de antigo posicionamento (STF, HC n. 85.886, Min. Ellen Gracie, j. 06.09.2005; HC n. 85.616, Min. Ricardo Lewandowski, j. 24.10.2006; HC n. 91.675, Min. Cármen Lúcia, j. 04.09.2007), já adotado sob a égide da Constituição Federal de 1988.

A conclusão é reforçada pela existência de situações semelhantes no direito comparado: França, Alemanha, Canadá, Portugal, Espanha, Argentina, Estados Unidos da América, Inglaterra. Como o Brasil, esses países também são signatários da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que em seu art. XI, item 1, prevê:"todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei". E, de acordo com o referido julgado, a culpabilidade é suficientemente provada após o exercício pleno do duplo grau de jurisdição.

O entendimento, aliás, já está sendo adotado por este Tribunal: ACrim n. 0001612-67.2015.8.24.0045, Des. Rodrigo Collaço, j. 17.03.2016; ACrim n. 0010058-15.2011.8.24.0008, Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 15.03.2016.

De mais a mais, destaco que a Ministra Rosa Weber, a qual entende ser necessário o trânsito em julgado para o cumprimento da reprimenda, ficando vencida quando do julgamento do HC n. 126.192, decidiu após e monocraticamente (HC n. 133.545, j. 30.03.2016), em atenção ao princípio da colegialidade, pela possibilidade da execução provisória da pena, in verbis:

"Na esteira do ato apontado como coator, em sessão de julgamento realizada em 17.02.2016, nos autos do HC 126.292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, decidiu que 'a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em julgamento de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência' (Informativo 814/STF - acórdão pendente de publicação).

Naquela oportunidade, ressalvei meu entendimento diverso no sentido de que o princípio da presunção de inocência tem aplicação até o trânsito em julgado da ação penal, nos termos da orientação jurisprudencial firmada por esta Corte no julgamento do HC 84.078/MG, Rel. Min. Eros Grau, Plenário, DJe 25.02.2010.

A despeito da minha visão diversa, acato, em atenção ao princípio da Colegialidade, a orientação do Plenário deste STF no que admite a execução antecipada da pena após a confirmação do édito condenatório pelo juízo de segundo grau".

Anoto que em sede de controle concentrado de constitucionalidade (Ações Declaratórias de Constitucionalidade de n. 43 e 44), o STF, por maioria, negou pedido cautelar formulado visando à suspensão da execução imediata, por entender que o art. 283 do CPP não impede o início do cumprimento da pena após a condenação em segunda instância (j. 05.10.2016).

Posteriormente, em 11.11.2016, quando do julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário n. 964246, tendo como relator o eminente Ministro Teori Zavascki, o Plenário da Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da matéria e novamente decidiu pela possibilidade da execução provisória da pena.

Consta da ementa do acórdão:

"CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. , LVII). ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA.

1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII, da Constituição Federal.

2. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria".

9. À vista do exposto, voto pelo conhecimento e provimento parcial do recurso para afastar a qualificadora de rompimento de obstáculo, reparar-lhe a dosimetria e fixar a pena definitiva em 9 meses, 10 dias, mais 7 dias-multa em regime aberto e, de ofício, determinar ao juízo da condenação, após comunicado da presente decisão e esgotada a jurisdição dessa instância, que adote as providências necessárias para o imediato cumprimento da pena, nos termos da recente decisão proferida pelo STF em Repercussão geral quando do julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário n. 964246.


Gabinete Desembargador Getúlio Corrêa


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/945716577/apelacao-criminal-apr-40913520158240012-cacador-0004091-3520158240012/inteiro-teor-945716635

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