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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Grupo de Câmaras de Direito Público
Julgamento
9 de Novembro de 2016
Relator
Ronei Danielli
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC__03023551120148240054_c0f87.pdf
Inteiro TeorTJ-SC__03023551120148240054_f1a0b.rtf
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Inteiro Teor



Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 0302355-11.2014.8.24.0054/50000, de Rio do Sul

Relator: Desembargador Ronei Danielli

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDA REPETITIVA - IRDR. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. DISPENSAÇÃO DE MEDICAMENTOS E TERAPIAS PELO PODER PÚBLICO. DISTINÇÃO ENTRE FÁRMACOS PADRONIZADOS DOS NÃO COMPONENTES DAS LISTAGENS OFICIAIS DO SUS. NECESSÁRIA REPERCUSSÃO NOS REQUISITOS IMPRESCINDÍVEIS AO NASCIMENTO DA OBRIGAÇÃO POSITIVA DO ESTADO.

1. Teses Jurídicas firmadas:

1.1 Para a concessão judicial de remédio ou tratamento constante do rol do SUS, devem ser conjugados os seguintes requisitos: (1) a necessidade do fármaco perseguido e adequação à enfermidade apresentada, atestada por médico; (2) a demonstração, por qualquer modo, de impossibilidade ou empecilho à obtenção pela via administrativa (Tema 350 do STF).

1.2 Para a concessão judicial de fármaco ou procedimento não padronizado pelo SUS, são requisitos imprescindíveis: (1) a efetiva demonstração de hipossuficiência financeira; (2) ausência de política pública destinada à enfermidade em questão ou sua ineficiência, somada à prova da necessidade do fármaco buscado por todos os meios, inclusive mediante perícia médica; (3) nas demandas voltadas aos cuidados elementares à saúde e à vida, ligando-se à noção de dignidade humana (mínimo existencial), dispensam-se outras digressões; (4) nas demandas claramente voltadas à concretização do máximo desejável, faz-se necessária a aplicação da metodologia da ponderação dos valores jusfundamentais, sopesando-se eventual colisão de princípios antagônicos (proporcionalidade em sentido estrito) e circunstâncias fáticas do caso concreto (necessidade e adequação), além da cláusula da reserva do possível.

2. Aplicação ao caso concreto:

2.1 Recursos do Município e do Estado conhecidos e parcialmente providos para excluir da condenação o fornecimento dos fármacos não padronizados.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 0302355-11.2014.8.24.0054/50000, da comarca de Rio do Sul Vara da Faz. Pública, Ac. do Trabalho e Reg. Pub. em que é Requerente Estado de Santa Catarina e Requerido Luiz Carlos da Silva.

O Grupo de Câmaras de Direito Público decidiu, por maioria dos votos, julgar o IRDR, nos seguintes termos: 1. Teses Jurídicas firmadas:

1.1 Para a concessão judicial de remédio ou tratamento constante do rol do SUS, devem ser conjugados os seguintes requisitos: (1) a necessidade do fármaco perseguido e adequação à enfermidade apresentada, atestada por médico; (2) a demonstração, por qualquer modo, de impossibilidade ou empecilho à obtenção pela via administrativa (Tema 350 do STF).

1.2 Para a concessão judicial de fármaco ou procedimento não padronizado pelo SUS, são requisitos imprescindíveis: (1) a efetiva demonstração de hipossuficiência financeira; (2) ausência de política pública destinada à enfermidade em questão ou sua ineficiência, somada à prova da necessidade do fármaco buscado por todos os meios, inclusive mediante perícia médica; (3) nas demandas voltadas aos cuidados elementares à saúde e à vida, ligando-se à noção de dignidade humana (mínimo existencial), dispensam-se outras digressões; (4) nas demandas claramente voltadas à concretização do máximo desejável, faz-se necessária a aplicação da metodologia da ponderação dos valores jusfundamentais, sopesando-se eventual colisão de princípios antagônicos (proporcionalidade em sentido estrito) e circunstâncias fáticas do caso concreto (necessidade e adequação), além da cláusula da reserva do possível.

2. Aplicação ao caso concreto:

2.1 Recursos do Município e do Estado conhecidos e parcialmente providos para excluir da condenação o fornecimento dos fármacos não padronizados.

Vencido o Des. Ricardo Roesler, apenas no ponto 1.1 (2).

Participaram do julgamento, realizado nesta data: Exmo. Sr. Desembargador Sérgio Baasch Luz, Exmo. Sr. Desembargador César Abreu, Exmo. Sr. Desembargador Cid Goulart, Exmo. Sr. Desembargador João Henrique Blasi, Exmo. Sr. Desembargador Jorge Luiz de Borba, Exmo. Sr. Desembargador Luiz Fernando Boller, Exmo. Sr. Desembargador Ricardo Roesler, Exmo. Sr. Desembargador Carlos Adilson Silva, Exmo. Sr. Desembargador Edemar Gruber, Exmo. Sr. Desembargador Paulo Ricardo Bruschi.

Presidiu a sessão de julgamento, com voto, o Exmo. Sr. Desembargador Pedro Manoel Abreu.

Florianópolis, 09 de novembro de 2016.

Desembargador Ronei Danielli

Relator


RELATÓRIO

Luis Carlos da Silva promoveu, perante a Vara da Fazenda Pública, Acidentes do Trabalho e Registros Públicos da comarca de Rio do Sul, ação de obrigação de fazer contra o Estado de Santa Catarina e o Município de Agronômica, objetivando o fornecimento dos medicamentos Vildagliptina + Metformina (GalvusMet), Levotiroxina, Ezetimiba + Sinvastatina e Carvedilol, por ser portador de Diabetes Melito Tipo II (CID 10:E11 e E 10.5), hipertensão, dislipidemia e hipotireoidismo.

Deferida a antecipação de tutela, foi determinada a distribuição gratuita dos fármacos especificados na petição inicial e possibilitado o sequestro de valores no caso de descumprimento.

Citado, o Município invocou, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva. No mérito, aduziu inexistir orçamento para custear as substâncias excepcionais. Pugnou, ao final, pela realização de prova testemunhal e pericial.

O ente estatal, por seu turno, defendeu, preliminarmente, a ausência de interesse de agir quanto aos fármacos Carvedilol, Levotiroxina e Glicazida porquanto fornecidos pelo Programa de Assistência Farmacêutica na Atenção Básica. No mérito, sustentou a impossibilidade de fornecimento de medicação distinta da padronizada nos programas oficiais, havendo alternativa terapêutica disponibilizada pelo SUS. Argumentou, ainda, a incompatibilidade da receita médica emitida por profissional particular com a Recomendação da COMESC n. 01 de 30.07.2012, a indispensabilidade da realização de perícia, a falta de provas quanto à hipossuficiência do postulante e necessidade da fixação de contracautela.

Realizado o exame pericial, o Magistrado Edison Zimmer julgou procedente o pedido para, ratificando a liminar, condenar os réus ao fornecimento dos insumos, sob pena de "multa mensal no valor equivalente a dois meses de uso dos medicamentos, a serem adquiridos nas farmácias da região, valor este que será sequestrado dos cofres [...], mediante comprovação dos gastos". Fixou, a título de contracautela, as seguintes medidas: I) o fornecimento dos fármacos ao paciente ou a familiar autorizado; II) a obrigação do autor informar seu endereço residencial e de escritório do seu advogado ao setor administrativo onde recebe os medicamentos; III) comunicar a alteração do domicílio, bem como noticiar imediatamente a interrupção ou suspensão do tratamento, devendo devolver a medicação excedente recebida. Possibilitou aos requeridos exigir a comprovação da necessidade dos remédios, a cada quadrimestre. Por fim, condenou-os ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais), sendo 50% para cada demandado.

Irresignado, o Estado apelou, apontando a ausência de interesse de agir quanto aos medicamentos padronizados, aduzindo, quanto aos demais, que o requerente possui rendimentos suficientes para arcar com seu custo, não tendo se desincumbido do seu ônus de comprovar sua hipossuficiência, a teor do art. 333, I, do Código de Processo Civil de 1973. Por fim, pugnou pelo prequestionamento dos dispositivos legais debatidos.

Apelou também o Município, alegando não possuir recursos suficientes para atender à condenação solidária, apontando a escassez de suas receitas e as prioridades sociais a que se sujeita.

Apresentadas contrarrazões, os autos ascenderam a esta Egrégia Corte de Justiça.

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça a Exmª. Srª. Drª. Gladys Afonso, opinando pelo conhecimento e desprovimento da remessa e do recurso voluntário do Estado.

O processo foi retirado de pauta, tendo em vista conter no âmago da discussão questão altamente polêmica, revelando a pesquisa jurisprudencial nesta Corte certa discrepância entre seus órgãos fracionários.

Com isso em mente, no intuito de evitar mais decisões conflitantes, optou-se por afetar o presente julgamento ao Grupo de Câmaras de Direito Público a fim de viabilizar o enfrentamento da questão de fundo trazida pelo recurso, uniformizando-a.

Admitido o processamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas pelo Grupo de Câmaras de Direito Público, na sessão de julgamento de 11 de maio de 2016, deu-se cumprimento ao disposto nos artigos 979, 982 e 983 do Código de Processo Civil, suspendendo todos os processos pendentes (individuais e coletivos) versando sobre a temática e intimando o Ministério Público, assim como as partes, para as respectivas manifestações.

Em tempo, oficiou-se, com cópias do despacho e do acórdão autorizativo da instauração do IRDR, as entidades a seguir relacionadas, facultando-lhes a ampla participação no debate, mediante juntada de documentos, requisição de diligências ou mesmo indicação de especialistas na eventualidade de futura realização de Audiência Pública: Secretaria de Estado da Saúde de Santa Catarina; Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina; Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina; Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de Santa Catarina (OAB/SC); Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina; Programa de Proteção e Defesa do Consumidor - Procon de Santa Catarina; Federação Catarinense de Municípios - FECAM; Associação Catarinense de Medicina (ACM); Associação Brasileira de Saúde Coletiva - Abrasco; Associação de Defesa dos Usuários de Seguro, Planos e Sistema de Saúde - Aduseps; Rede Humaniza SUS - RHS; Associação dos Usuários do Sistema Único de Saúde - ASSUS.

Registre-se, nos termos da certidão de fl. 86, não ter sido possível oficiar a ASSUS, por inexistir endereço físico, tampouco ser viabilizado contato em seu endereço virtual.

Da ciência dada aos mencionados organismos públicos e privados, resultaram diversas manifestações relevantes, as quais serão oportunamente analisadas em conjunto com as proposições adiantadas por este relator no encaminhamento do presente incidente.

Importante esclarecer que pelo teor das intervenções não fora identificada a necessidade de realização da Audiência Pública inicialmente idealizada, notadamente por se demonstrar a discussão de natureza eminentemente jurídica e por se tratar de tema urgente de resolução tanto para a sociedade civil quanto para os entes públicos.

O Estado de Santa Catarina apresentou manifestação (fls. 91/93), reiterando a tese da imprescindibilidade da demonstração de carência financeira não apenas do requerente, mas de seu ente familiar, de modo a inviabilizar o custo do tratamento ou insumo perseguido. Justifica sua postura no cumprimento dos princípios da eficiência na gestão do dinheiro público e da razoabilidade, apontando que deve ser priorizada a destinação dos escassos recursos públicos às pessoas realmente necessitadas. Ainda, sustenta a relevância de realização de estudo social como único meio hábil a aferir a hipossuficiência financeira do enfermo e de seu grupo familiar. Em suma, para o Estado, inexistindo comprovação de carência financeira da parte autora e do seu ente familiar o pleito de tratamento de saúde no âmbito público deve ser indeferido.

Por sua vez, a Federação Catarinense de Municípios - FECAM, manifestou-se (fls. 95/105) no sentido do encaminhamento dado pelo relator, sobretudo quanto ao caráter coletivo da saúde pública, devendo, pois, ser objeto de políticas voltadas à implementação de modo a prestigiar a universalidade e igualdade das ações, cientes de que o Sistema Único não possui condições de atender tudo a todos os cidadãos. Diante disso, concluiu que as ações individuais que buscam a dispensação de medicamentos não padronizados pelo SUS devem vir acompanhadas da devida comprovação de hipossuficiência do requerente, bem como de Formulário (elaborado pelo COMESC) que demonstre o esgotamento das alternativas protocolares à condição apresentada.

De outro vértice, a Associação Brasileira de Saúde Coletiva - ABRASCO - ofertou manifestação em resposta ao ofício recebido, pretendendo ver prevalecer no julgamento do IRDR a tese de que por ser o acesso à saúde direito universal e igualitário não se pode distinguir entre os cidadãos, ainda que seja em razão da situação econômica. Entende que a Lei Orgânica da Saúde n. 8080/90, reafirmando o texto constitucional do artigo 196, estabelece ser a saúde um direito fundamental do ser humano, competindo ao Estado a promoção das condições indispensáveis ao seu pleno exercício. Com base nessas premissas, defende que não se pode ofertar "terapia fracionada de procedimentos ou medicamentos para pacientes que estejam sob tratamento e responsabilidade de de profissionais que não pertencem ao SUS" (fl. 120), da mesma forma que a assistência farmacêutica, como parte importante da assistência terapêutica integral, compreendendo "o fornecimento ao paciente que está sob tratamento em órgãos e entidades do SUS, do medicamento que lhe foi receitado pelo profissional de saúde do SUS" deve ser disponibilizado, "dentre aqueles padronizados" (fl. 120).

Por fim, a Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de Santa Catarina - OAB/SC, representada por seu presidente, Paulo Marcondes Brincas, ingressou no feito na qualidade de amicus curiae, manifestando seu entendimento acerca da obrigação solidária dos entes federados na recuperação e promoção da saúde da população em geral, independente de situação financeira, descabendo a distinção entre medicamentos ou tratamentos padronizados e não padronizados pelo SUS.

Após as manifestações aqui resumidas, os autos foram encaminhados à Procuradoria-Geral de Justiça, cujo parecer da lavra da Exma. Dra. Gladys Afonso, aponta para a acessibilidade de todo e qualquer tratamento disponível na rede pública de saúde, independente de padrão econômico, enquanto que para terapias e insumos não protocolares deve-se exigir o preenchimentos de critérios outros, dentre os quais a hipossuficiência financeira. Propõe, ao final, que o cidadão esgote a esfera administrativa antes de recorrer ao Poder Judiciário.

Esse é o relatório.

VOTO

Versam os autos sobre Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva - IRDR - proposto sob a perspectiva constitucional da isonomia e da segurança jurídica, segundo a previsão do artigo 976 e seguintes do Novo Código de Processo Civil.

No caso em destaque, a controvérsia jurídica a ser dirimida por este órgão colegiado diz respeito à (des) necessidade de comprovação da carência de recursos ou hipossuficiência financeira do cidadão nas ações voltadas a exigir prestação positiva do Estado em matéria de medicamentos, cirurgia e demais procedimentos afetos à saúde pública.

Consigne-se, de plano, que a semelhança entre a matéria aqui debatida e a submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal não se configura óbice à apreciação do incidente por este órgão fracionário. Os recursos que tiveram repercussão geral reconhecida (Recursos Extraordinários - Res 566471 e 657718), tratam do fornecimento de remédios de alto custo não disponíveis na lista do Sistema Único de Saúde (SUS) e de medicamentos não registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), ao tempo em que o IRDR instaurado em âmbito estadual se volta, precipuamente, à uniformização de antigas celeumas, recorrentes na demandas movidas em face dos municípios catarinenses e do próprio Estado.

Sabe-se que as demandas na área de assistência à saúde tanto dizem respeito a terapias e medicamentos que, apesar da padronização, não são regularmente fornecidos, quanto às pretensões voltadas a compelir o Estado ao fornecimento de insumos ou tratamentos não constantes das listagens oficiais.

Para melhor discernir entre tais hipóteses (essencial ao encaminhamento do desfecho), interessante abordar ambas as situações e suas peculiaridades.

O Sistema Único de Saúde, baseado na medicina de evidência, disponibiliza diversos medicamentos previamente selecionados com base na eficácia e segurança, compondo, assim, a listagem oficial denominada RENAME- Relação Nacional de Medicamentos, subdividida em Relação Nacional de Medicamentos do Compontente Básico da Assistência Farmacêutica, Relação Nacional de Medicamentos do Compontente Estratégico da Assistência Farmacêutica e Relação Nacional de Medicamentos do Componente Especializado da Assistência Farmacêutica. (conforme consulta em: http://portalsaude.saúde.gov.br/images/pdf/2015/julho/30/Rename-2014-v2.Pdf, no dia 05.05.2016).

Este rol é atualizado frequentemente, consoante os avanços técnicos na área e novas descobertas científicas. Por intermédio do Ministério da Saúde, mais especificamente da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias - CONITEC, novas drogas podem ser incorporadas às listagens oficiais, desde que: (a) sejam avaliadas cientificamente as opções terapêuticas disponíveis no mercado para a melhor escolha possível; (b) sejam verificadas a eficácia e segurança do medicamento submetido à incorporação; (c) haja baixa probabilidade de que novos estudos mudem as vantagens apresentadas pela nova tecnologia em relação às demais; (d) seja observado o "melhor benefício- menor risco" e o melhor "custo-efetividade". Cumpre esclarecer, por fim, que tal incorporação é regulada pela Lei n. 12.401 de 28 de abril de 2011 (que altera a Lei n. 8.080 de 19 de setembro de 1990), dispondo sobre a assistência terapêutica e a incorporação de tecnologias em saúde no âmbito do Sistema Único de Saúde.

A despeito do extenso rol de medicamentos e terapias protocolares existentes no SUS, não se pode ignorar o crescente número de demandas, destacadamente as de cunho individual, voltadas a buscar insumos e tratamentos não disponibilizados pela rede pública e, não raro, ainda sem autorização de comercialização pelo órgão regulador do país (Anvisa).

Os dados estatísticos demonstram que o fenômeno da judicialização na área da saúde tem sido responsável por consumir grande parte dos recursos governamentais destinados a esta rubrica, consoante denota o ofício n. 461/2016, juntado ao presente incidente pela consultoria jurídica da Secretaria de Estado da Saúde de Santa Catarina.

Referido documento demonstra que, somente no ano de 2015, foram gastos mais de cento e cinquenta milhões de reais para atender pouco mais de trinta mil pacientes em razão de medidas judiciais, com um custo médio de cinco mil reais por pessoa.

Extrai-se também dos gastos públicos referentes ao ano de 2014 - pouco mais do que cento e cinquenta e seis milhões de reais para o cumprimento das ordens judiciais em favor de pouco mais do que vinte e seis mil pacientes - que tal montante seria suficiente para manter dois dos Hospitais sob a administração da Secretaria Estadual de Saúde (Celso Ramos e Nereu Ramos), por quase um ano, viabilizando o atendimento de quase cento e noventa e cinco mil pessoas.

Ainda, a quantia destinada aos vinte e seis mil chamados pacientes judiciais em 2014 asseguraria, por dois meses, a manutenção de todos os treze hospitais administrados diretamente pela Secretaria da Saúde, beneficiando mais de cento e setenta mil pessoas.

Essa é uma pequena amostra do resultado de quase vinte e cinco mil demandas na área da saúde em trâmite no Estado de Santa Catarina, assinalando a relevância da presente uniformização de posicionamento elementar ao deslinde da controvérsia jurídica, originalmente encaminhada da seguinte forma por este relator:

Objetivando harmonizar o princípio da universalidade do sistema público de saúde com a garantia constitucional do mínimo existencial, diferenciando-o do máximo desejável, porquanto traduzidas em diferentes obrigações positivas por parte do Estado (notadamente em um contexto de crise), fora proposto originalmente o enfrentamento da temática sob dois enfoques distintos:

1) a desnecessidade de comprovar hipossuficiência para valer-se dos insumos e terapias protocolares, estas, a toda evidência, disponibilizadas à sociedade em geral, independente da faixa econômica (sem dúvida direito subjetivo do indivíduo);

2) a imprescindível demonstração de carência financeira quando o tratamento ou fármaco perseguido não estiver padronizado pelo SUS, de modo a acarretar ônus imprevisto ao orçamento público destinado à saúde e, por isso, importar em eventuais escolhas (sempre difíceis, registre-se) entre o direito de um face aos direitos dos demais.

Nesse último caso, mister ainda discernir entre prestação relativa ao máximo desejável e ao mínimo existencial, possibilitando ou não a ponderação com a tese da reserva do possível.

Pois bem.

Cumpre, nesse momento, analisar tais proposições, procurando abranger todas as temáticas a elas subjacentes trazidas nas manifestações das entidades participantes do debate, de modo a convergir em uma solução democraticamente construída e, por isso, com pretensão de legitimidade e permanência.

No intuito de facilitar o entendimento, faz-se, a seguir, uma subdivisão de cunho didático das diferentes situações relativas à controvérsia.

1. Demandas que pretendam a disponibilização de drogas ou terapias protocolares

Diante da hipótese em que o direito fundamental à saúde se encontra devidamente regulado, vale dizer, havendo uma política pública posta em prática, como, por exemplo, no que concerne às terapias e medicamentos previamente incluídos nas listagens e protocolos oficiais do Sistema Único de Saúde, o papel do Poder Judiciário é o de tão somente garantir a sua efetividade.

Essa, aliás, é a situação na qual ninguém duvida de que se trata de direito subjetivo individual, em que o cidadão tem o poder de exigir do Estado que cumpra a obrigação detalhadamente assumida na regulamentação da norma constitucional.

Explica-se.

Como se viu, a inclusão de medicamento ou tratamento no âmbito do SUS é precedida de estudo complexo e multidisciplinar, traduzindo-se em uma política pública que considera, dentre outros fatores, a saúde da população em geral e o orçamento público, sem desconsiderar, todavia, os pilares fundantes do sistema, notadamente o da universalidade e o da isonomia.

Sob essa perspectiva, fácil sustentar que ao manejo de demanda voltada ao recebimento de insumo ou terapia protocolar basta o receituário médico indicando a doença específica e a necessidade de seu uso ou implementação (podendo ser de profissional não componente dos quadros públicos), bem como a demonstração de impossibilidade de obtenção na via administrativa.

A necessidade de prévio requerimento administrativo configura o interesse de agir do cidadão, na medida em que comprovada resistência à sua pretensão, quer pela negativa, quer pela própria morosidade na resposta.

No plano da Previdência Pública, aliás, resta assentado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 631240, com repercussão geral, a necessidade prévia de requerimento administrativo como condição para o acesso ao Judiciário (Tema 350). Eis a tese jurídica:

I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas;
II - A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado;
III - Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão;
IV - Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir;
V - Em todos os casos acima - itens (a), (b) e (c) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.

Idêntico raciocínio pode ser aplicado ao caso em comento, o que, ressalta-se, não se confunde com o necessário exaurimento dessa via.

O esgotamento na seara administrativa, a propósito, mostra-se um requisito de difícil exigência na prática, haja vista a inexistência de um protocolo rígido por parte dos postos de distribuição, sendo que, na maioria das vezes, o medicamento não é entregue simplesmente por estar em falta, circunstância que, apesar de recorrente, não é obrigatoriamente documentada.

Desta feita, sujeitar o processamento da demanda à comprovação do exaurimento da via administrativa pode inviabilizar a concretização do direito subjetivo do cidadão ao remédio ou tratamento que deveria estar disponibilizado indiscriminadamente à população do país.

Noutro vértice, a condição socioeconômica do paciente ou seu ente familiar nas ações dessa natureza revela-se absolutamente irrelevante, uma vez que se trata de mero cumprimento de política pública firmada em prol de toda a coletividade, descabendo, inclusive, ponderar-se acerca do custo da terapia ou insumo diante de outras tantas prioridades sociais ou, ainda, valer-se da tese da reserva do possível.

Isso porque a existência de uma política pública revela, por si só, a opção realizada mediante a prévia ponderação de todos esses fatores pelo Executivo, restando, portanto, ao Judiciário garantir a sua efetivação.

Por consequência, parece lógico e até mesmo um consenso (a julgar pelas intervenções dos diversos organismos que colaboram com a construção das teses jurídicas do presente incidente) dispensar-se a discussão da hipossuficiência financeira quando o objeto da lide for o fornecimento de medicamentos padronizados.

Em vista do exposto até então, conclui-se pela eleição de apenas dois requisitos para a concessão judicial de remédio ou tratamento constante do rol do SUS: (1) a necessidade do fármaco perseguido e adequação à enfermidade apresentada, atestada por médico; e, concomitantemente, (2) a demonstração de impossibilidade de obtenção na via administrativa.

Situação diversa apresenta-se quando a demanda visa à compelir o Estado a fornecer medicamento ou terapia não regulamentada no âmbito do Sistema Único de Saúde, ensejando, portanto, um maior aprofundamento.

2. Demandas visando ao fornecimento de insumos não padronizados pelo SUS

Sob a óptica dos pleitos destinados à obtenção de remédio não disponível no rol do SUS, mister tecer algumas considerações preliminares acerca do alcance interpretativo assumido pelo direito fundamental à saúde e sua sindicabilidade.

Confira-se o texto do art. 196 da CRFB de 1988:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (sem grifo no original).

Observa-se tratar de norma voltada à concretização tanto do mínimo existencial como do máximo desejável em matéria de saúde, englobando não apenas a sua recuperação e proteção, mas também sua promoção, mediante a adoção de políticas públicas de forma progressiva e proporcional ao crescimento econômico do país.

Há que se ressaltar que quando se defende um direito fundamental ao mínimo existencial, está se afirmando, em outras palavras, que precisam ser asseguradas as condições básicas de vida digna ao ser humano.

A noção de mínimo existencial, embora não definida com essa designação, já aparece na Declaração Universal dos Direitos Humanos, da Organização das Nações Unidas (ONU), datada de 1948, cujo art. XXV proclama um direito a um nível mínimo de vida a fim de garantir a existência digna:

Art. XXV - Todo o homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda de meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.

Ingo Sarlet e Mariana Figueiredo anotam a crescente tendência doutrinária e jurisprudencial de reconhecer "exigibilidade judicial de posições subjetivas ligadas à tutela do mínimo existencial" - entendida como algo além da mera sobrevivência física, alcançando "a garantia de condições materiais mínimas para uma vida saudável (ou o mais próximo disso, de acordo com as condições pessoais do indivíduo) e, portanto, para uma vida com certa qualidade" . (SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUIREDO, Mariana Filchtiner. Algumas considerações sobre o direito fundamental à proteção e promoção da saúde nos 20 anos da Constituição Federal de 1988. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/O_direito_a_saude_nos_20_anos_da_CF_coletânea 10_04_09.pdf. Acesso em: 16 dezembro 2015).

Sob o prisma do máximo desejável, também prometido constitucionalmente como um horizonte a ser alcançado no futuro, o Estado se obriga à criação de políticas públicas constantes e graduais, prospectando novas soluções consoante avança a medicina e a farmacologia e proporcionalmente às riquezas do país.

Desse modo, cabe distinguir do pleito deduzido em juízo a pretensão voltada à garantia do mínimo existencial (ligado necessariamente à dignidade da pessoa humana), daquela condizente como o máximo desejável, relacionando-se, mais propriamente, a um direito subjetivo coletivo à criação de determinada política pública, após a devida ponderação de aspectos jurídicos e fáticos.

Em artigo específico sobre a matéria, o Min. Barroso apresenta diagnóstico do direito à saúde no Brasil, historiando que, se por um lado os direitos sociais perderam a caracterização de projetos políticos dirigidos aos Poderes Executivo e Legislativo, ganhando aplicabilidade direta e imediata pelo Judiciário, de outro, o sistema apresenta fissuras e ameaça ruir frente aos exageros e decisões emocionais que se proliferam no tema, notadamente as que obrigam a Administração ao custeio de tratamentos irrazoáveis, ameaçando sucumbir da própria "cura". Em suas palavras:

Tais excessos não são apenas problemáticos em si. Eles põem em risco a própria continuidade das políticas de saúde pública, desorganizando a atividade administrativa e impedindo a alocação racional dos escassos recursos públicos. No limite, o casuísmo da jurisprudência brasileira pode impedir que políticas coletivas, dirigidas à promoção da saúde pública, sejam devidamente implementadas. Trata-se de hipótese típica em que o excesso de judicialização das decisões políticas pode levar à não realização prática da Constituição Federal. Em muitos casos, o que revela é a concessão de privilégios a alguns jurisdicionados em detrimento da generalidade da cidadania, que continua dependente das políticas universalistas implementadas pelo Poder Executivo (BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parâmetros para a Atuação Judicial. Revista de Direito Social. n. 34 abr/Jun. Porto Alegre: Notadez, 2009, p.12).

Não se pode, portanto, extrair como consequência imediata do artigo 196 da CRFB a obrigação do Estado de fornecer todo e qualquer medicamento requerido por toda e qualquer pessoa enferma, independente do contexto em que se insere, da pretensão veiculada em juízo e da questão orçamentária que atrela as escolhas e opções do Executivo.

Na espécie, como se persegue fármaco ou tratamento ainda não contemplado por política pública, alguns requisitos devem preceder ao reconhecimento do direito subjetivo desse cidadão e, em contrapartida, da obrigação do Estado em provê-lo.

Elenca-se como requisito elementar a hipossuficiência financeira do doente e de seu núcleo familiar, de modo a evidenciar a impossibilidade de custeio da terapia necessária para a sua recuperação ou garantia de sua qualidade de vida.

Somente aos comprovadamente carentes deve-se dispensar remédios ou procedimentos não protocolares sob pena de se comprometer a própria universalidade e isonomia do sistema público, na medida em que a constante vulneração do orçamento destinado à saúde a fim de acomodar tantos pleitos judiciais pode acarretar a falta dos insumos e terapias já regulamentadas, com incomensuráveis prejuízos aos cidadãos.

Acerca da prova de carência de recursos, cumpre consignar ser insuficiente a mera declaração do paciente, porquanto não se trata de hipótese semelhante a que permite a gratuidade judiciária (com regra específica sobre o tema) em que o Estado deixa de arrecadar recurso, mas, ao contrário, está-se diante de reconhecimento de obrigação positiva por parte do Estado, ensejando despesa imprevista a incidir em um orçamento já escasso para a implementação das políticas públicas existentes.

Desta feita, a prova de incapacidade econômica deverá ser revestida da necessária robustez e não apenas em relação ao enfermo, senão a todo seu núcleo familiar a fim de deslocar a obrigação de sustento e de solidariedade ao Estado.

É muito clara a lição constitucional no sentido de assentar a solidariedade conjugal e familiar como um dos princípios informadores da ordem social, retomada em diversos instrumentos infraconstitucionais como o Código Civil, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Estatuto do Idoso.

Nessa perspectiva, compete ao autor, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil, demonstrar a alegada carência de recursos, uma vez que para embasar pretensão dessa natureza, tal requisito se traduz em fato constitutivo do direito subjetivo reclamado, de modo a preservar-se a noção de equidade, mesmo quando se está dando tratamento diferenciado ao paciente. Isso porque inegável que a concessão de remédio não padronizado constitui privilégio que somente se justifica constitucional, igualitário, caso a pessoa beneficiada esteja em situação de penúria financeira capaz de conformar o tratamento desigual recebido como forma de alcançar a verdadeira igualdade substancial.

Havendo fundada dúvida acerca da hipossuficiência do autor e de seu ente familiar, a confecção de estudo social mostra-se ferramenta apta a identificar as peculiaridades de cada caso concreto, auxiliando o julgador na elucidação da capacidade econômica do demandante.

Nada obstante a assertiva do Estado de que o laudo social é o único meio de afirmar a hipossuficiência do enfermo e seus familiares, vislumbra-se a inviabilidade fática de se eleger a providência como requisito indispensável para as demandas desse jaez, notadamente frente à exiguidade de pessoas habilitadas no Poder Judiciário para sua confecção. Ademais, o próprio interessado pode reunir provas aptas a indicar de plano sua impossibilidade de custear o tratamento pretendido, reservando-se o estudo social para as hipóteses mais nebulosas.

De todo modo, assenta-se a comprovação da hipossuficiência finaceira como requisito imprescindível ao nascimento da obrigação estatal de custear fármaco não padronizado pela rede pública.

Soma-se a esse importante elemento, a demonstração da necessidade da droga reclamada, concomitante à inexistência na listagem oficial do SUS de medicamento de atuação idêntica ou semelhante que possa tratar a enfermidade referida, ou, caso já utilizado, sua ineficácia ao caso concreto.

Para tanto, faz-se imperiosa a realização de laudo pericial detalhado a fim de subsidiar qualquer decisão judicial na matéria.

A conjugação desses dois fatores, não obstante configure condição para o sucesso do pleito judicial, comporta mais uma ponderação significativa, respeitante ao conteúdo propriamente dito da pretensão.

Com efeito, deve-se discernir entre pretensão voltada à garantia do mínimo existencial, daquela respeitante ao máximo desejável, inclusive para ser viável estabelecer um paralelo entre as demandas passíveis de serem deduzidas individualmente daquelas que devem ser postuladas coletivamente.

Quando o remédio ou procedimento postulado refere-se à enfermidade para a qual inexiste política pública, permitindo-se aferir que tal omissão atinge a dignidade da pessoa humana, na medida em que condiz com os ditames básicos de cuidados à saúde, estar-se-á diante de pretensão condizente com a noção de mínimo existencial.

Ao contrário, quando houver política pública disponibilizando droga diversa da perseguida judicialmente, ou a ausência de política se der em razão de se tratar de fármaco experimental ou de custo exorbitante, há que se aprofundar a análise. Isso porque a decisão judicial estará influindo diretamente na seara da Administração, de modo a, obrigatoriamente, ter-se que ponderar as consequências práticas do comando emanado pela autoridade judiciária, devendo-se, pois, sopesar a pretensão com o princípio da reserva do possível.

Importante anotar, no entanto, a confusão que usualmente se faz em termos de submissão dos direitos fundamentais sociais aos ditames da reserva do possível.

Cumpre, neste momento, resgatar a origem histórica da teoria da "reserva do possível" no cumprimento de direitos fundamentais. Tal equacionamento fora sedimentado pelo Tribunal Constitucional Alemão quando, ao analisar uma Reclamação Constitucional de um grupo de jovens que apontava desrespeito à Lei Maior - direito ao ensino superior - pela ausência de vaga em curso universitário, entendeu que tal direito fundamental deveria ser concretizado na medida do possível, ou seja, dentro dos limites do que se pode racionalmente exigir da sociedade e do Estado, não configurando, portanto, direito absoluto1.

Registre-se que originalmente tal teoria não se apresenta necessariamente atrelada às condições materiais para a realização do direito, senão de traçar parâmetros à satisfação por parte do Estado de prestações positivas, vinculando as pretensões apresentadas à noção de razoabilidade da exigência formulada.

Contudo, transposta à realidade brasileira, acabou por ser consagrada apenas no aspecto do materialmente possível, transcendendo até mesmo a razoabilidade da pretensão deduzida.

Compreensível que tenha se dado dessa forma na sociedade brasileira, especialmente sob a circunstância de que os direitos sociais mais básicos (mínimo existencial) carecem de concretude e os recursos apresentam-se como insuficientes para realizá-los.

Todavia, o parâmetro do que se pode razoavelmente esperar da sociedade e do Estado (ainda mais sob a concepção de solidariedade social ou de fraternidade) não deveria ser de todo abandonado pelo Judiciário, notadamente diante das peculiaridades e do contexto de escassez no caso brasileiro, o que evidencia certos pleitos como completamente quiméricos (até mesmo para a realidade alemã!) e, nessa medida, ensejadores de agravamento das desigualdades sociais.

É preciso que se esclareça desde logo a importância da distinção entre pretensões versando sobre a garantia de direito ligado ao mínimo existencial e, por excelência, à noção de dignidade da pessoa humana, daquelas voltadas à implementação do máximo prometido em termos de saúde pública.

Com base nessa proposição, defende-se que há um direito subjetivo de exigir prestações positivas do Estado para a efetivação do mínimo existencial, não se configurando óbice oponível a essa obrigação a cláusula ou teoria da reserva do possível, destinada apenas a modular políticas públicas na concretização do máximo prometido.

Nesses termos, a atuação do Judiciário pauta-se pela garantia do mínimo existencial e/ou pela obediência às políticas públicas existentes na área da Saúde, situações em que a reserva do possível não deve ser ponderada, porquanto ferida a própria dignidade humana ou a regra regulamentadora do direito em foco.

Coisa diversa acontece quando a demanda de saúde aponta para a consecução de fármaco ou terapia extravagante, sem prévia política pública instituída e, muitas vezes, de eficácia não comprovada ou de custo elevadíssimo por não ser disponibilizado no país (e, portanto, não contar com a aprovação da Anvisa), dentre inúmeras hipóteses de pleitos frequentes na Justiça. Nesses casos, tem-se, em regra, uma pretensão nitidamente voltada à concretização do máximo prometido constitucionalmente em termos de saúde pública.

Precisamente diante da abissal diferença entre o pleito voltado ao mínimo existencial daquele pretendendo o máximo possível (equacionamento entre o máximo desejável e a reserva do possível), mostra-se de importância ímpar a teoria de Alexy ao discernir princípio de regra e suas formas de aplicação (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011).

Logo, percebe-se que a metodologia da ponderação dos valores jusfundamentais, denominada por Alexy de "máxima da proporcionalidade", merece substancial relevo na atuação judicial destinada ao equacionamento das demandas na área da Saúde, porquanto permite sopesar eventual colisão de princípios antagônicos (proporcionalidade em sentido estrito), além das circunstâncias fáticas do caso concreto (necessidade e adequação).

Em resumo, o modelo apresentado se assenta na ideia de sopesamento. Isso porque se parte da premissa de que o que é devido prima facie seja mais amplo daquilo que é devido definitivamente (após a operação do sopesamento).

De acordo com tal proposta, o indivíduo passa a ter um direito definitivo à prestação (fática ou normativa) quando o princípio da liberdade fática (ligado à noção de dignidade) tem um maior peso em detrimento dos demais princípios formais ou das condições materiais colidentes, conjuntamente considerados, a exemplo do que ocorre em relação ao mínimo existencial, consoante afirmado anteriormente.

O Código de Processo Civil de 2015, albergando a ideia da ponderação, prescreve, ao elencar os elementos essenciais da sentença, no § 2o do art. 489: "No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão" .

Em resumo, tratando-se de medicamentos não listados pelo sistema público de saúde, além de congregar a necessidade de comprovação da hipossuficiência, da inexistência ou ineficácia da política pública referente à enfermidade, há que se perquirir tratar-se a pretensão sobre o mínimo existencial ou o máximo prometido, sujeitando-se, no último caso, ao exame relativo à reserva do possível, entendido este como o que pode razoavelmente exigir do Estado o cidadão, bem como o que pode atender o Poder Público no âmbito da saúde sem vulnerar o princípio da solidariedade social, da isonomia e da universalidade.

4. Conclusão

A partir do enfoque originalmente proposto, acrescido das questões relevantes trazidas por diferentes entidades participantes do processo de julgamento do presente incidente, pretende-se delinear os limites da atuação judicial, correlacionando-os aos extremos do mínimo existencial e do máximo desejável.

No extremo compreendido pelo mínimo existencial (ligado à dignidade humana e à liberdade fática ou quando houver patente desrespeito a uma política pública já instituída), afirma-se haver um direito subjetivo a uma prestação positiva do Estado, nesse caso fática, de modo que a intervenção judicial pode e deve se dar de forma contundente, aplicando-se o direito à saúde na base do tudo ou nada (como regra).

É o que se depreende do entendimento da Corte Suprema no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 745745/MG. Relator Min. Celso de Mello, em 02.12.2014:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010)- MANUTENÇÃO DE REDE DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - DEVER ESTATAL RESULTANTE DE NORMA CONSTITUCIONAL - CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESE DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO MUNICÍPIO - DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819) - COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA (RTJ 185/794-796) - A QUESTÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL: RECONHECIMENTO DE SUA INAPLICABILIDADE, SEMPRE QUE A INVOCAÇÃO DESSA CLÁUSULA PUDER COMPROMETER O NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197) - O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO - A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO - A TEORIA DA "RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES" (OU DA "LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES") - CARÁTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS, ESPECIALMENTE NA ÁREA DA SAÚDE (CF, ARTS. , 196 E 197)- A QUESTÃO DAS "ESCOLHAS TRÁGICAS" - A COLMATAÇÃO DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO - CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSÃO DO PODER PÚBLICO: ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CERTOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE E PROIBIÇÃO DE EXCESSO) - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (RTJ 174/687 - RTJ 175/1212-1213 - RTJ 199/1219-1220) - EXISTÊNCIA, NO CASO EM EXAME, DE RELEVANTE INTERESSE SOCIAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

Em vértice oposto, tratando-se de pretensão voltada à implementação do máximo desejável, deve-se interpretar o direito à saúde como um mandamento de otimização a ser concretizado por políticas públicas na maior medida possível, de modo que, para a atuação judicial, se recomenda prudência, aplicando-se a metodologia sugerida por Alexy, ou seja, a ponderação entre os demais princípios jurídicos colidentes (como, por exemplo, a igualdade), além das circunstâncias fáticas relevantes (a exemplo da cláusula da reserva do possível). Isso porque, na maioria dos precedentes, o que se percebe é que os magistrados, ao ponderarem, acabam por eleger os princípios jurídicos colidentes de forma equivocada, resultando, geralmente, em uma colisão entre o direito à saúde de alguém versus a política orçamentária do Estado.

A verdadeira questão que subjaz ao julgamento dos casos difíceis e que poucos se dispõem a enfrentar é a contraposição do direito à saúde de um (aquele que demanda em uma ação individual) em detrimento da saúde de vários (consoante analogia do cobertor curto), com profunda e imediata repercussão no primado da igualdade.

Novamente é o Min. Barroso, no discurso proferido em Audiência Pública realizada pelo Supremo Tribunal Federal acerca da saúde, quem alerta a respeito do tópico:

Eu acho que a judicialização e o atendimento de casos individuais, onde deve haver uma política pública coletiva, uma política pública, favorece a captura do sistema pela classe média ou pelo menos favorece aqueles que não estão na base mais modesta do sistema. Mas, sobretudo, essa transformação da ação individual em uma ação coletiva permite que se realize a ideia de universalização e a ideia da igualdade. Vai-se realizar e se atender aquele direito para todo mundo, ou não, mas não se vai criar um modelo em que o atendimento passa a ser lotérico - depende de ter informação, depende de cair em um determinado juízo. Portanto uma política pública, não o atendimento a varejo de prestações individuais. [...]

Desenvolveu-se certo senso comum que é preciso enfrentar, que o Judiciário, no caso da judicialização, pondera o direito à vida e à saúde de uns e, de outro lado, pondera princípios orçamentários, separação dos poderes. Infelizmente esta não é a verdade. O que o Judiciário verdadeiramente pondera é direito à vida e à saúde de uns contra direito à vida e à saúde de outros. Portanto, não há solução juridicamente fácil nem moralmente simples nesta matéria. (Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublica/anexo/Luis_Roberto_Barroso.pdf>. Acesso em: 25 janeiro 2016, grifou-se).

Repise-se que não se está afirmando que o Judiciário não deve agir diante das hipóteses de inexistência de políticas públicas ou ainda no caso de sua ineficiência. O que se pretende construir é uma interferência mais efetiva em prol da influência que esse Poder deve exercer na edificação das políticas públicas, a fim de colaborar com os demais Poderes na missão constitucional que lhes é comum de concretizar a saúde no país ao máximo desejável e possível de forma contínua e progressiva.

Com isso em mente, propõe-se as seguintes teses jurídicas como resolução do IRDR:

Para a concessão judicial de remédio ou tratamento constante do rol do SUS, devem ser conjugados os seguintes requisitos: (1) a necessidade do fármaco perseguido e adequação à enfermidade apresentada, atestada por médico e, concomitantemente; (2) a demonstração, por qualquer modo, de impossibilidade ou empecilho à obtenção na via administrativa (Tema 350 do STF).

Para a concessão judicial de fármaco ou procedimento não padronizado pelo SUS, são requisitos imprescindíveis: (1) a efetiva demonstração de hipossuficiência financeira; (2) ausência de política pública destinada à enfermidade em questão ou sua ineficiência, somada à prova da necessidade do fármaco buscado por todos os meios, inclusive mediante perícia médica; (3) nas demandas voltadas aos cuidados elementares à saúde e à vida, ligando-se à noção de dignidade humana (mínimo existencial), dispensam-se outras digressões; (4) nas demandas claramente voltadas à concretização do máximo desejável, faz-se necessária a aplicação da metodologia da ponderação dos valores jusfundamentais, sopesando-se eventual colisão de princípios antagônicos (proporcionalidade em sentido estrito) e circunstâncias fáticas do caso concreto (necessidade e adequação), além da cláusula da reserva do possível.

5. proposta de solução do caso concreto a partir das teses firmadas no IRDR

Estabelecidos os parâmetros de direito a orientar o julgamento da Apelação Cível ensejadora do presente incidente, retoma-se o caso concreto, a fim de aplicar como solução da demanda a tese anteriormente firmada.

Na espécie, o autor, ao reclamar a dispensação dos medicamentos indicados por seu facultativo (da rede particular), mediante a constituição de advogado de sua escolha, declara ser hipossuficiente, não possuindo bens móveis ou imóveis, ou mesmo condições de arcar com os custos do tratamento de sua diabetes e das comorbidades dela decorrentes.

Relaciona, na sequência, os fármacos buscados via judicial e suas respectivas posologias: Vidagliptina + Metformina (GalvusMet), (01 comprimido ao dia), Levotiroxina (Puran T4), (01 comprimido ao dia), Ezetimiba + Sinvastatina (Vytoirin), (01 comprimido ao dia), Glicazida (Azukon MR), (01 comprimido ao dia) e Carvedilol (Ictus), (01 comprimido ao dia).

A despeito da informação prestada pelo ente municipal à fl. 20, o próprio Estado admite que os medicamentos Carvedilol, Levotiroxina e Glicazida integram a lista do RENAME (Relação Nacional de Medicamentos Essenciais), devendo o Município de Agronômica fornecê-los, independente da configuração econômica do requerente, porquanto integrantes do Programa de Assistência Farmacêutica na Atenção Básica.

Quanto ao medicamento GALVUSMET (VILDAGLIPTINA + METFORMINA), o Estado de Santa Catarina presta a seguinte informação:

A associação dos fármacos Vildagliptina + Metformina, não está padronizado em nenhum dos programas do Ministério da Saúde, o qual é responsável pela seleção e definição dos medicamentos a serem fornecidos pelos referidos programas. Ainda, compete a esse órgão elaborar os Protocolos Clínicos Diretrizes Terapêuticas para tratamento da patologia que acomete o paciente.

Sendo assim, cumpre ser informado que o medicamento referido, por não estar padronizado, não é fornecido pelo Estado.

Separadamente, as unidades locais de saúde (postos de saúde) disponibilizam o fármaco Metformina 500 e 850 mg, pois é integrante da Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME) 2013. A aquisição e distribuição deste medicamento é responsabilidade dos municípios, os quais recebem recursos financeiros das três esferas em gestão.

Alternativamente à vildagliptina, as Unidades Locais de Saúde municipais (postos de saúde) disponibilizam os antidiabéticos orais glibenclamida 5 mg e gliclazida 30mg (Lib. Prolongada). Esses fármacos também são integrantes da Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME) 2013. A aquisição e distribuição destes medicamentos é responsabilidade dos municípios, os quais recebem recursos financeiros das três esferas em gestão.

De igual modo, o fármaco Ezetimba+Sinvastatina (Vytorin) não se encontra dentre o rol dos medicamentos padronizados pelo SUS, embora haja combinação de efeitos similares entre a Sinvastatina e a alcachofra (fitoterápico), ambos disponibilizados na rede pública.

Ressalta-se estar devidamente demonstrada a negativa administrativa de fornecimento das drogas reclamadas judicialmente, bem como a necessidade do seu uso atestada pelo médico do autor às fls. 16/18.

Havendo dois medicamentos não padronizados em seu pleito, cumpre, antes de quaisquer outras indagações, analisar a alegada hipossuficiência do requerente.

Em sua exordial, afirma o autor a impossibilidade econômica de arcar com os custos de seu tratamento médico, atestando não possuir bens móveis ou imóveis em seu nome, tampouco rendimentos que lhe proporcione uma situação financeira propícia, requerendo, portanto, do Estado a dispensação de todos os fármacos, padronizados e não padronizados.

Por ocasião do apelo, o Estado de Santa Catarina, derruindo a declaração de carência firmada pelo autor, junta aos autos a comprovação da titularidade de três veículos automotores em seu nome, a saber, um Mercedes Benz/ L 160 (1997), um Fiat/ Palio WK Adventure Flex (2009) e Toyota Hilux SW 4 SRV4x4 (2013) (conforme certidão expedida pelo Detrans/SC à fl. 193).

Além disso, consta da perícia médica a informação de que o paciente possui Unimed e se consulta regularmente com médico da rede particular.

Em tempo, o Município junta ao processo a demonstração de que o autor é empresário, sendo sócio em pessoa jurídica de responsabilidade Ltda no ramo da confecção de vestuário (fls. 224/231).

Nas contrarrazões, o recorrido, sem contestar sua real condição financeira, apega-se à obrigação do Estado de fornecer todo e qualquer medicamento a todo e qualquer cidadão, independente de suas posses.

Fosse essa sua verdadeira convicção, certamente teria se portado de maneira diversa à demonstrada, assumindo, desde logo, sua capacidade econômica a fim de direcionar a discussão da lide ao cerne da questão, objeto mesmo desse IRDR, qual seja, se a obrigação positiva do Estado quanto aos medicamentos não padronizados se estende às pessoas não carentes de recursos.

Pois bem.

Com amparo das teses desenvolvidas ao longo desse estudo, tem-se como imprescindível a comprovação da carência de recursos econômicos do paciente para que se cogite da obrigação do Estado de fornecer fármaco não padronizado, sobretudo quando disponibilizados tratamentos similares com a combinação de outras drogas.

Desta sorte, no pertinente aos remédios Galvusmet e Vytorin os recursos merecem prosperar, haja vista que o tratamento privilegiado perseguido na presente demanda não se justifica como concretização do primado da igualdade substancial (conferir tratamento jurídico diferenciado às pessoas em desigualdade fática), contrariando os pilares da universalidade e isonomia do sistema de saúde público.

No tocante aos medicamentos padronizados e constantes da listagem do Programa de Assistência Farmacêutica na Atenção Básica (Carvedilol, Levotiroxina e Glicazida), por ser flagrante a obrigação de dispensação do ente público, os recursos não logram provimento, mantendo-se intacta a decisão de primeiro grau no ponto.

Esclarece-se que os argumentos debatidos pelo Município de Agronômica no apelo não se aplicam a fármacos padronizados, de modo que a cláusula da reserva do possível sequer pode ser aventada ao se examinar hipótese de descumprimento de política pública estabelecida.

De outro lado, a tese da ausência de interesse de agir defendida pelo Estado igualmente não pode prosperar, ao passo que o autor comprova definitivamente que teve negado pelo Município o acesso às drogas padronizadas, motivo por que a necessidade e utilidade do provimento buscado no Poder Judiciário se evidencia.

Por fim, o argumento de que eventual condenação do Estado ao fornecimento das medicações de responsabilidade do Município (que recebe repasse de verbas para tanto) representaria despesa em duplicidade não se sustenta diante da solidariedade assentada jurisprudencialmente, facultando-lhe a devida compensação a tempo e modo.

Com essas considerações, os recursos são conhecidos e parcialmente providos para excluir da obrigação estatal o fornecimento dos fármacos não padronizados.

Em razão do parcial provimento dos recursos, redistribuem-se os ônus da sucumbência, devendo estes serem repartidos equitativamente entre autor e réus, na proporção de 50% para cada, a teor do disposto no art. 86 do Novo Código de Processo Civil.

Consignando a isenção dos entes públicos e por ser o autor beneficiário da gratuidade judiciária, apesar de sua condenação com relação à metade das custas, estas restam suspensas.

Mantendo-se a condenação dos réus ao pagamento dos honorários advocatícios do patrono do autor, condena-se este ao pagamento de igual valor aos procuradores do Município e Estado, suspensa a exigibilidade na forma do art. 98, § 3º do Novo Código de Processo Civil.

Esse é o voto.


Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 0302355-11.2014.8.24.

0054/50000

Declaração de voto do Desembargador João Henrique Blasi

Cuida-se de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR, em que o Estado de Santa Catarina figura como requerente, instaurado por este Grupo de Câmaras de Direito Público à luz de acórdão assim ementado:

INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDA REPETITIVA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE (ART. 981 DO NCPC). CONTROVÉRSIA SOBRE MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO - A CARÊNCIA FINANCEIRA COMO REQUISITO PARA DISPENSAÇÃO DE MEDICAMENTOS E TERAPIAS POR CONTA DO ESTADO. DIVERGÊNCIA DE ENTENDIMENTO. OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 976, INCISOS I E II DO NCPC. CABIMENTO DEMONSTRADO NA FORMA DA LEI PROCESSUAL E DO ATO REGIMENTAL DESTA CORTE. IRDR ADMITIDO PARA AUTORIZAR SEU PROCESSAMENTO. (fl. 27)

Principio por iterar a afirmação que fiz, quando pedi vista destes autos, no sentido de que a solução a ser alvitrada, sobretudo em sede de IRDR, dado o cariz vinculante de que se reveste esse instrumento processual, e tendo, ademais, como matéria de fundo, valor relevantíssimo como o direito à saúde, merece a mais escolhida atenção, de modo a que, timbrada pela razoabilidade, não se preste a sonegar tal direito, nem tampouco a deferi-lo a quem não faça jus.

O bem lançado voto do eminente Relator - aliás um destacado estudioso da matéria, enfatize-se - estabelece pedagógico discrímen entre o fornecimento de fármacos, terapias ou procedimentos padronizados e não padronizados pelo Sistema SUS.

Quanto aos fármacos, terapias ou procedimentos padronizados o voto relatorial propõe: (i) necessidade/adequação deles atestada por médico da rede pública ou privada e (ii) demonstração, de qualquer modo, da impossibilidade de obtê-los na via administrativa.

Manifesto-me cônsono com ambas as condicionantes supra, averbando apenas, a desnecessidade de alusão a "rede pública ou privada", bastando a referência "atestada por médico", bem assim explicitando que a demonstração da impossibilidade ou dificuldade de havê-los na seara administrativa, exigível por aplicação analógica da decisão da Suprema Corte no RE n. 631.240 (Tema 350), pode dar-se tanto pela negativa do Poder Público, quanto pela não-resposta deste em prazo razoável.

Já para o fornecimento de insumos não padronizados a proposta deduzida pelo Relator é a de que: (i) haja a efetiva demonstração de hipossuficiência financeira, não bastando simples declaração; (ii) inexista política pública destinada à moléstia em questão ou, se houver, que seja ineficiente; (iii) prove-se a necessidade por perícia médica; (iv) nas demandas vetorizadas para "cuidados elementares à saúde e à vida, ligando-se à noção de dignidade da pessoa humana (mínimo existencial), dispensam-se outras digressões"; e, por fim, (v) nos pleitos voltados à "concretização do máximo desejável, faz-se necessária a aplicação da metodologia da ponderação dos valores jusfundamentais [...]".

Pontualmente, detenho-me tão só nos itens (i) e (iii) acima arrolados, pois, de pronto, manifesto expressa aquiescência quanto aos demais.

O primeiro deles atina com a hipossuficiência financeira do requerente.

Muito a propósito, a teor do art. 196 da Constituição da República tem-se:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Entendo, bem refletindo sobre o preceito antes transcrito, que o reportado "acesso universal e igualitário às ações e serviços" de saúde, de modo a dar concretude ao comando de que ela (a saúde) "é direito de todos e dever do Estado", há de adscrever-se, como exalçado pelo preclaro Relator, a insumos contemplados por sua políticas públicas.

Calha à fiveleta, por sinal, a reflexão do Ministro Luís Roberto Barroso acerca de excessos e irrazoabilidades na judicialização do direito à saúde, contida no fragmento à frente reproduzido no voto relatorial. In verbis:

Tais excessos e inconsistências não são apenas problemáticos em si. Eles põem em risco a própria continuidade das políticas de saúde pública, desorganizando a atividade administrativa e impedindo a alocação racional dos escassos recursos públicos. No limite, o casuísmo da jurisprudência brasileira pode impedir que políticas coletivas, dirigidas à promoção da saúde pública, sejam devidamente implementadas. Trata-se de hipótese típica em que o excesso de judicialização das decisões políticas pode levar à não realização prática da Constituição Federal. Em muitos casos, o que se revela é a concessão de privilégios a alguns jurisdicionados em detrimento da generalidade da cidadania, que continua dependente das políticas universalistas implementadas pelo Poder Executivo. (BARROSO, Luiz Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parâmetros para a Atuação Judicial. Revista de Direito Social. N. 34 abr/jun. Porto Alegre: Notadez, 2009, p. 12)

Como consectário, o fornecimento, pelo Estado lato sensu, de insumo de saúde por ele não padronizado, reclama que o postulante seja financeiramente hipossuficiente.

Dito de outro modo: aqueles que dispõem de rendimentos bastantes ao custeio daquilo que necessitam para manter sua saúde, sem inviabilizar o sustento próprio e da família, não estão abrigados pela gratuidade na concessão de fármacos, terapias ou procedimentos não padronizados.

Estabelecida essa premissa, calha sindicar, sob o viés processual, como definir ou reconhecer essa hipossuficiência.

Tal tarefa deve ser exercida em cada caso concreto, pois situações há em que a renda auferida, conquanto razoavelmente elevada para os padrões vigentes, desvela-se insuficiente ao ser paragonada com o custo do tratamento.

Segue-se que a hipossuficiência financeira para o fim em tela deve ser analisada não em termos absolutos, mas relativos, tendo em conta a possibilidade ou não de atender à demanda de saúde a ser arrostada.

Cabe, de conseguinte, ao julgador, em cada processo, um vez afirmada a hipossuficiência financeira, examiná-la à luz dos subsídios constantes dos autos, acolhendo-a, desacolhendo-a ou determinando a coleta de mais subsídios.

Esse encaminhamento parece melhor contemplar as inúmeras situações possíveis, dizentes com o aspecto da hipossuficiência financeira, umas mais singelas, outras nem tanto.

A destacar, outrossim, do voto exarado pelo nobre Relator, a imprescindibilidade de realizar-se perícia médica em cada caso. Admito que a realização dessa perícia deve ser a regra, entretanto ela pode ser excepcionada quando houver, por parte de médico vinculado ao próprio Sistema SUS, prova de que o medicamento/terapia/procedimento requerido não é padronizado, nem há congênere que possa ser empregado.

Caberá, então, ao julgador avaliar os elementos probatórios carreados aos autos para firmar seu convencimento e prestar a jurisdição.

Dispenso-me de outras considerações, haja vista a fundamentação jurídica consistente que lastreia o voto relatorial e também o voto já lançado, com notável contraponto jusfilosófico, pelo Desembargador Ricardo Roesler.

Quanto ao caso concreto, vale dizer, à ação proposta por Luiz Carlos da Silva, acompanho o eminente Relator, aderindo in totum aos argumentos expendidos por Sua Excelência.

Em remate, no dizente com as teses jurídicas a serem assentadas no IRDR em tela, voto, primeiramente, por ajuste redacional no atinente aos fármacos, terapias ou procedimentos padronizados, explicitando que para sua concessão há de ficar provada a necessidade e adequação do insumo requerido, atestada por médico, bem como a demonstração, por qualquer modo, da impossibilidade ou dificuldade de havê-los na via administrativa, quer pela negativa do Poder Público, quer pela não-resposta deste em prazo razoável.

E voto, ainda, partindo do pressuposto de que se impõe buscar uma solução média, pois, como diz o vulgo "nem 8, nem 80", até porque consoante Santo Thomaz de Aquino, "in medio virtus", para assentar, que o fornecimento, pelo Estado lato sensu, de insumo de saúde por ele não padronizado, reclama que o postulante seja financeiramente hipossuficiente, hipossuficiência esta que deve ser analisada não em termos absolutos, mas relativos, tendo em conta a possibilidade ou não de atender à demanda de saúde a ser arrostada. Cabe, de conseguinte, ao julgador, em cada processo, um vez afirmada a hipossuficiência financeira, examiná-la à luz dos subsídios constantes dos autos, acolhendo-a, desacolhendo-a ou determinando a coleta de mais subsídios. Ademais, considero que a realização de perícia médica deve ser a regra, entretanto ela pode ser excepcionada quando houver, por parte de médico vinculado ao próprio Sistema SUS, prova de que o medicamento/terapia/procedimento requerido não é padronizado, nem há congênere que possa ser empregado.

Florianópolis, 11 de novembro de 2016

Desembargador João Henrique Blasi


Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas Nº 0302355-11.2014.8.24.0054/50000

Declaração de Voto do Exmo. Sr. Ricardo Roesler

Estive atento ao voto do eminente Relator, que segue apurada técnica e confronta dados que a rigor animam as grandes discussões em torno do direito à saúde. Nas conclusões talvez se perceba boa parte da prática adotada nesta Corte, embora que não sejam notadas, eventualmente, de modo linear e concorrentemente, na medida em que se adota compreensão diferente de acordo com as circunstâncias do caso e do órgão julgador.

Se no todo alcanço a mesma percepção proposta no voto, faço uma leitura panorâmica com alguma distinção, que não tomo nem por mais ampla ou generosa, mas antes a partir de outra perspectiva.

Embora não se traga estatísticas detalhadas, o cotidiano denuncia um elevado número de demandas versando a prestação de medicamentos ou tratamentos médicos. Segundo o Relator, se consideradas apenas aquelas em efetivo implemento, há pouco mais de trinta mil pacientes atendidos por determinação judicial - o que refletiria, só no ano passado, o equivalente a 156 milhões de reais, ou o bastante à manutenção, por dois meses, de todos os treze hospitais administrados diretamente pelo Estado.

Naturalmente avesso a deduções estatísticas abertas, confesso que esses números a mim inspiram reflexões cuja complexidade está para além da proporção de gastos. Afinal, o alto número de pessoas que se socorrem ao Judiciário em busca de medicamentos revelará, a certa altura, a ineficiência das políticas públicas na área da saúde. Se não em todos os seus quadrantes, ao menos em relação à prestação de medicamentos padronizados se notará, em boa medida, que a apuração de dados estatísticos não passa de um fino exercício retórico, pois no mais das vezes se transfere à via judicial aquilo que administrativamente não se cumpre, mesmo como política protocolar (com previsão de destinação já estabelecidas).

Embora todos os números sejam expressivos, eles representam - não há dúvida - algum desconcerto na agenda pública. Se parece tão significativo o investimento de milhões de reais a cargo de decisões judiciais, talvez a pergunta inicial fosse por quê?, e não a conclusão do portanto. Embora não seja precária, é fato notório que a rede pública de saúde, mesmo no que se refere às suas atividades mais viscerais, há anos ressente-se de severas deficiências neste Estado. Padecemos, a rigor, das mesmas patologias de tantos outros Estados, ultimamente denunciadas com certa recorrência pela mídia.

São tempos amargos. Ainda ontem a Câmara aprovou, em segundo turno, a PEC 241, autorizando a redução (limitação) de gastos pela Administração Pública, afetando indiretamente duas áreas prioritárias, a saúde e a educação. Sob o pretexto de reduzir gastos públicos - providência que exigiria tão-somente o ajuste da lei orçamentária, e não a alteração da Constituição - aprovou-se o congelamento de despesas pelos próximos 20 (vinte) anos.

Essa alteração, que divide tanto políticos quanto especialistas, representa, na prática, que a destinação de verbas, em lugar de observar o percentual hoje estabelecido (18% para a educação e 15% para a saúde) terá, anualmente, as despesas do ano anterior como limite, corrigidas pela inflação, apenas. Teme-se, desse modo, que haja apenas manutenção mínima de serviços, sem novos investimentos no período preestabelecido (poderá haver revisão vencido o primeiro decênio).

O Estado de Santa Catarina caminha aparentemente na contramão. Ainda ontem a Assembleia Legislativa deste Estado aprovou o incremento dos investimentos na área da saúde. Segundo o projeto de emenda à Constituição do Estado discutido, o valor destinado à saúde será amentado na ordem de 1% ao ano até 2019, passando dos atuais 12% para 15%. Estima-se que esse acréscimo implicará o aumento de 660 milhões de reais nos próximos 3 anos. Com isso serão suplantados formalmente os 12% mínimos previstos pela Constituição, pois o Estado afirma já superar os investimentos na área (http://dc.clicrbs.com.br/sc/noticias/noticia/2016/10/alesc-aprova-pec-que- aumenta-repasses-constitucionais-para-saúde-800318 6.html). Segundo o site da Secretaria de Estado da Fazenda, o investimento no ano passado foi de 12,86% da receita líquida (http://www.sef.sc.gov.br/ sites/default/files/DEMONSTRATIVO %20EDUCA%C3%87%C3%83O%20SA%C3%9ADE%20DEZEMBRO%202015.pdf).

Se estas informações correspondem efetivamente aos investimentos feitos, pode-se concluir que atualmente há um aporte mínimo de R$ 2.640.000.000,00 (dois bilhões, seiscentos e quarenta milhões de reais) destinados à área da saúde (considerando o percentual atual de 12%). Segundo os números relatados aqui, deste montante aproximadamente 5,68% corresponderiam, hipoteticamente, ao investimento necessário em decorrência das decisões judiciais que determinam o fornecimento compulsório de medicamentos ou tratamentos médicos (algo em torno de 150 milhões de reais em 2015, conforme aponta o Relator). Mas, ressalto, essa avaliação é hipotética, pois o próprio Estado declarou oficialmente o investimento, na área de saúde no ano de 2015, do equivalente a R$ 2.041.716.501,36 (dois trilhões, quarenta e um milhões, setecentos e dezesseis mil, quinhentos e um reais, trinta e seis centavos), ou 12,86% da receita líquida, contexto em que o valor aplicado para cumprimento das decisões judiciais seria muito menor. Não há, portanto, parâmetros seguros nem mesmo para informar-se a ordem de investimentos - ou pelo menos faltam subsídios para que se esclareça de que forma são projetados.

Veja-se então que ordenados os números pode-se tirar toda sorte de conclusões. Talvez as cifras deduzidas, aparentemente vultosas, são bem menos expressivas quando contextualizados os investimentos, e bem por isso quem sabe expliquem por que, apesar o aporte, o sistema de saúde se mantém bastante combalido.

Não desconsidero que esse mínimo de atuação seja indispensável, mas não será nas misérias cotidianas da prestação do serviço de saúde que se verá a solução média. Daí, então, talvez fosse oportuno, em lugar de indagar-se a que custo e com que rigores se tem determinado compulsoriamente o fornecimento de medicamentos, o quanto isso representa efetivamente no investimento da saúde, considerando, friso, que ele reflete em boa medida a ineficiência das práticas institucionalizadas pela Administração.

Não tenho a pretensão de desqualificar índices, mas de desmitificar a pretensão de estabelecer políticas públicas com projeções unicamente estatísticas. A realidade que espreita a discussão é bem mais rude, e passa por um ajuste que, infelizmente, não estamos aptos - nem por vocação institucional, nem por qualificação técnica - a reger. Na prática somos chamados a equacionar um litígio cuja fórmula nos escapa essencialmente à compreensão. E o cuidado, então, é para que não seja solvida a questão tendo como premissa maior o eventual custo.

Se das deficiências da Administração não nos cabe a gerência, se não de modo residual, usemos do que se põe, sobretudo na prática cotidiana, assim revelado nesse imenso contingente de demandas. Mais que isso, penso que questão tão cara e delicada reclamasse, antes, o diálogo aberto com a sociedade civil. Tudo o que se traz de dados compõe a dedução daqueles que fomentam o fornecimento, talvez como se tudo fosse resumir-se ao investimento financeiro. Dada a quadra e as circunstâncias, receio que seria indispensável ouvir todos os seguimentos da sociedade interessados, pois nos apanhamos com demandas de fina solução técnica, não raro atropeladas por soluções que engasgam na burocracia e em protocolos clínicos que supomos resolvidos em rápidos estudos e laudos. E se a demanda aqui tem outro cariz, muito mais amplo que a individualizada necessidade de cada paciente, seria muito conveniente que todos os interessados fossem chamados à mesa, para assim evitar alguma solução amparada sobremaneira em razões de natureza orçamentária.

Dito isso, de início peço vênias ao relator, no que propõe o prévio exaurimento da via administrativa, a propósito da solução do Tema 350/STF. A mesma dúvida que me acossou em relação aos benefícios acidentários aqui, de modo ainda mais agudo, também me assola.

Ao definir-se a compulsoriedade da via administrativa para os benefícios previdenciários suponho que se tenha levado em consideração, sobretudo, a natureza daquele benefício. Nele não se tem, em princípio, alguma urgência que preordene a atuação judicial incontinente. Afora hipóteses cuja evidência assim revele, o trânsito administrativo não comprometerá a pretensão.

A mesma conclusão talvez seja duvidosa em relação, ao menos, a boa parte dos benefícios acidentários, em si revelação algum estado sumário de ruptura, e mesmo de comprometimento da pessoa (a impossibilidade, temporária ou contínua, da própria manutenção, inclusive). E suponho que aqui seja fácil estabelecer, em boa medida, um paralelo com parte dos pedidos de fornecimento de tratamento médico.

Não há dúvida que a solução do Tema 350/STF tem forte ingrediente político (e nem por isso é censurável). Há excessiva judicialização dessas causas, que apesar de relativamente singelas (do ponto de vista técnico) encorpam sobremaneira o Judiciário, e refletem, ao fim, no campo de atuação da Administração Pública. Mas penso, todavia, que a urgência das políticas de saúde não devem ficar sujeitas, deliberadamente, à prévia passagem pelo crivo administrativo.

Não tenho dúvidas que muitos casos encontrem a solução na simples postulação, com a prova inicialmente formulada. Estão longe, segundo denuncia a prática, de serem maioria - há recorrente contestação do Estado - mas eles existem. Para estes, cuja solução houvesse fácil arranjo administrativo, e houve opção pela via judicial, talvez fosse conveniente lançar mão de outras providências processuais (sobretudo no âmbito sucumbencial), o que a médio prazo refletiria solução.

De resto não vejo razão objetiva para submeter-se, mesmo em relação aos medicamentos padronizados, o exaurimento da via administrativa. Proponho um exercício simples: se há um pedido judicial passível de concessão de alguma tutela urgente (pois é a estes casos principalmente que interessará o prévio ingresso administrativo), ele pressupõe algum início de prova. Embora não se possa vaticinar o juízo cautelar como regra, quando menos se considerará o risco de perecimento do requerente (que independerá do juízo administrativo, se houver prova bastante, mesmo liminar). Enfim, há algum estado de urgência aparentemente incompatível com entraves iniciais que o procedimento administrativo impõe.

Some-se a isso que na grande maioria dos casos revelados a indicação de tratamento é ordenada pelo médico do próprio paciente, não raro integrante do próprio quadro da Administração. Por mais especializada que seja a junta a compor o órgão administrativo, é evidente que a solução, notadamente no quadro de urgência, não será protocolar. E rassalvado os casos mais grosseiros - e estou eu a indagar-me quais seriam - ao menos na aurora da postulação dificilmente se verá elementos conclusivos ou que justificassem prévia sujeição administrativa.

Mais que isso, a prática também revela que poucos são os casos em que o deferimento liminar do tratamento é glosado adiante. Em outras palavras, mantém-se, na maioria das postulações, a liminar de fornecimento, e são pouco expressivos os casos de reforma nesta Corte. Preordenar então o contraditório administrativo significa, a rigor, o atraso na prestação jurisdicional. Não se evidencia, ao menos até aqui, elementos que pudessem justificar a necessidade e a oportunidade dessa providência, se não unicamente para permitir alongar a mora administrativa (que é implicitamente reconhecida com a decisão que defere a postulação).

Em outras palavras, não há censura possível na via administrativa que não possa, na instrução, ser igualmente revelada pelo Estado, e não vislumbro elementos que demonstrem que a postulação administrativa fosse, nestas circunstâncias, efetivamente aprimorar a prestação do serviço.

Assim, tenho que não seja prudente nem recomendável em regra que se cogite da observação compulsória da via administrativa. Não vejo problema em submeter o feito, após a análise do pedido tutelar, ao eventual órgão administrativo técnico. Ainda que eventualmente a submissão prévia fosse razoável, tê-la como regra, quero crer, não servirá senão como entrave à apreciação dos pedidos urgentes.

Vencido o ponto, creio que em relação aos medicamentos padronizados a solução proposta se ampare naquilo que parece ser a solução média, assim percebida na maioria dos órgãos julgadores, qual seja, a da necessidade clínica. Minha indagação particular, quando mais, diz respeito à universalidade. Afinal, é também tema de muita discussão se o acesso à medicação e tratamento deva, de fato, ser irrestrito, de sorte tal que qualquer pessoa, a despeito de suas condições financeiras, possa tanto reclamá-los em postos de atendimento quanto pela via judicial.

Em algumas ocasiões já apontei minha particular compreensão do tema, no sentido de que a universalidade deva servir à necessidade, e não à livre disposição. Em outras palavras, simplesmente ignorar as condições de quem postula medicamento sob a alegação de que o acesso à medicação padronizada é irrestrito ofende, em alguma medida, o primado da igualdade, como posto na Constituição, porque trata sem distinção os desiguais (e com isso haverá, evidentemente, maior oneração do Estado, que eventualmente deixará de implementar outras políticas capitais em face da amplitude da universalização).

No extremo rigor dessa dedução alguns afirmam o declínio do império romano. Conforme Fustel de Coulanges (A cidade antiga), a queda de Roma se inicia quando a manutenção do governo dependeu da igualdade de direito entre todos os povos conquistados. Lá se punha a quebra de privilégios e o bem comum, à custa de um novo Estado sem estofo para arcar com as novas demandas. O que se estabelece em relação ao sistema público de saúde não é, numa leitura mais grosseira, algo distinto: a planificação irrefletida do direito de acesso tem seu preço, que o Estado, por outras vias, tenta compensar. Enfim, é para manter a igualdade material em dada quadra que se estabelece a desigualdade em outra (quando, por exemplo, pretende-se a redução de tratamentos fora do sistema que ele mesmo arquiteta e limita).

Mas a dedução que faço neste caso é hipotética. Afinal, se o próprio sistema de saúde não cogita de balizas ao acesso aos medicamentos fornecidos na rede pública, não se poderia, na via judicial, impor entraves. Mas veja-se sua projeção fora desses contornos, em face do fornecimento de fármacos ou tratamento não padronizados.

Aqui se propõe a demonstração da necessidade, por insuficiência financeira. Ou seja, não bastaria a declaração de falta de condições de arcar com o tratamento. Partindo da premissa que já estabeleci, entendo que se deva, de fato, reclamar alguma prova. O que me parece, contudo, é que não há, axiológica e ontologicamente, diferença entre as duas situações discutidas (o fornecimento de medicação e tratamento padronizados e de não padronizados).

Ao fim discute-se um bem maior, que é o direito à saúde. E ele é invariável: pouco importa que se imponha ao poder público fornecer medicamento que reconheça ou não em seu catálogo. Em ambos os casos afirma-se direito-garantia fundamental. A forma pela qual é implementado - se adotando ou não a tabela de padronizados - é indiferente. Daí porque creio que o critério de acesso, ao menos em relação às condições do paciente, devem ser idênticas: ou bem se exigirá em ambas a prova da insuficiência financeira ou não se exigirá em nenhum.

A adoção de um ou outro medicamento como padronizado é sobretudo, aparentemente, de ordem política. Tendo em vista que estamos ordenando o julgamento sem maiores subsídios técnicos - não tenho particularmente clareza da complexidade e da forma como se estabelecem as prioridades neste campo - não vislumbro como distinguir tratamento quanto ao acesso, considerando a condição econômica da cada paciente.

No mais, mesmo com relação à prova técnica penso que alguma cautela é exigível nestas hipóteses.

A medicina, tal como qualquer ciência, parte do exercício da experimentação. E assim desde seus primórdios. Lembra bem Foucault que a medicina (a ciência) difere das práticas informais de cura pela categorização de seus conceitos e procedimentos, porque ambas, na essência, foram concebidas a partir da observação e da rotina (O nascimento da clínica). Daí a medicina se destacar - nela se reconhece a cientificidade - porque a prática se estabelece na padronização de procedimentos e a catalogação de resultados, o que não se observa nas demais práticas de cura (que então serão consideradas clandestinas porque sua padronização é, quando mais, puramente ritualística).

Penso que todos observamos, cotidianamente, a dinâmica dessa delicada liturgia; não são poucos os casos, sobretudo em doenças mais severas e menos comuns (lembro particularmente de neoplasias malignas isoladas), a associação de medicamentos que naturalmente não guardam funções diretas com a patologia que acomete o postulante. E bem porque não são padronizados, é comum a descrição, pelos peritos, da ausência na literatura nacional de sua associação com outros medicamentos.

Algum indicativo da utilização ou mesmo da combinação é indispensável, não há dúvida, porque não se pode admitir a livre associação. Mas considerando o fato de que esse gênero de fármacos (não padronizados) esbarra eventualmente na falta de ensaio, parece prudente que se abdique da comprovação peremptória de sua finalidade pelo perito, desde que, por outros subsídios técnicos, se estabeleça, com algum grau de segurança, a viabilidade de sua associação com o tratamento do paciente.

Da mesma forma, suponho, se deva proceder em face da indicação de medicamento que, por alguma razão, encontraria similar no quadro de padronizados. Não há razão para que livremente se admita a substituição daqueles fornecidos pela rede de saúde pública por quaisquer outros, semelhantes, fora de catálogo. No entanto, em lugar de se afirmar a conclusão pela simples identidade formal, aparente, entre o medicamento postulado e outro, fornecido pela rede de saúde, creio que se deva levar em conta, sobretudo, a leitura feito pelo profissional que acompanha o paciente.

No mais das vezes cuidaremos de doenças crônicas, cujo paciente já se viu submetido a toda sorte de experimentos. Lembro apenas para ilustrar, entre os casos mais recorrentes, alguns particulares em que o paciente portador de diabetes não responde a determinado tipo de insulina. Nestes casos, imagino que seja mais apropriado, a partir da leitura das anotações clínicas, concluir se há a necessidade de substituir um medicamento, em tese padronizado, por outro, fora da catalogação pública. Fatores como o histórico clínico e familiar, o metabolismo e eventualmente outros próprios das ciências médicas não podem, parece-me, serem subjugados por alguma avaliação que considere apenas formalmente alguma identidade entre a formulação de medicamentos.

Por fim, tanto quanto propõe com muita propriedade o relator, penso que o direito à saúde, tanto quanto qualquer outro, deva ser objeto de observação ponderada. O Brasil está entre os países que oferece o mais amplo serviço de saúde, o que reflete alto custo (mas nem por isso é sinônimo de eficiência). Ainda assim, discutir-se a reserva do possível exige muita cautela.

Para usar de uma referência de Maurice Merleau-Ponty, o discurso político é recorrentemente guiado por uma filosofia naturalista, lançando-se mão de retórica genérica e moralista, amparada na subjetividade do bem comum, de modo a compor certo estado de indulgência em relação ao Estado e seus representantes, como se impor a ele algum ônus representasse unicamente encargo reflexo a toda sociedade (As aventuras da dialética, Martins Fontes, 2006, p. 91). O que se diz, enfim, é que a manutenção do serviço a todos exige algum sacrifício, sem o quê todos padecem, como se essa fosse a ordem natural das coisas. Como de regra se nota, não há aqui subsídios claros de quanto é efetivamente investido, do que isso representa e, efetivamente, qual o contorno das políticas públicas em torno da saúde (fornecer medicamentos e tratamento é apenas uma parte desse universo). Entre cifras e estatísticas talvez repouse a suma da ineficiência estatal, alguma justificativa, vazia, para a incapacidade de cumprir com o mínimo ideal, e, por fim, o pedido de indulgência.

Isso posto, com as vênias do Relator, ouso divergir parcialmente para, vencida a necessidade de realizar-se ampla audiência sobre o tema, com oitiva de todos os setores envolvidos, propor as seguintes teses:

Dispensar a submissão prévia dos postulantes à via administrativa, sem prejuízo da avaliação do pedido após o eventual pedido de tutela ou, em sua falta, no correr da ação;

Dispor aos pacientes que buscam tratamento ou medicação não padronizada o mesmo critério em relação à comprovação da insuficiência financeira (a rigor a simples declaração, salvo evidências objetivas de condições para arcar com os custos);

A utilização de todos os elementos, sobretudo a avaliação do profissional que acompanha o paciente, acerca da possibilidade de utilização de medicação substitutiva da padronizada;

A utilização de todos os elementos de prova, e não apenas da perícia, que permitam concluir sobre a propriedade da eventual associação de medicamentos não padronizados, fora do seu campo imediato de utilização (de acordo com o receituário médico);

É como voto.

Florianópolis, 1º de dezembro de 2016.

Ricardo Roesler

DESEMBARGADOR


1 Segundo relato de Renata Corrêa Severo, a apreciação pela Corte Constitucional Federal Alemã de demanda proposta por estudantes que não haviam sido admitidos em escolas de medicina em Hamburgo e Munique em face da política de limitação de vagas em cursos superiores, aplicada na Alemanha na década de 1960, gerou posicionamento inovador na hermenêutica do art. 12 da Constituição Alemã, o qual prescreve que "todos os alemães têm direito a escolher livremente sua profissão, local de trabalho e seu centro de formação". Ao decidir o caso, referida Corte entendeu que a satisfação do direito a prestações positivas, tal qual expresso na pretensão em destaque, sujeitar-se-ia à reserva do possível, ou seja, quando observados os limites do que razoavelmente (entendido aqui como pretensão embasada racionalmente) pode o indivíduo esperar da sociedade e do Estado. (SEVERO. Renata Corrêa. O princípio da reserva do possível e a eficácia das decisões judiciais em face da Administração Pública. Fórum Administrativo - Direito Público - FA. Ano 1, n. 1. mar 2001. Belo Horizonte: Fórum, 2001, p. 28).


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/945304282/incidente-de-resolucao-de-demandas-repetitivas-3023551120148240054-rio-do-sul-0302355-1120148240054/inteiro-teor-945304471

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