jusbrasil.com.br
3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência

Processo

APR 20150464224 Itajaí 2015.046422-4

Órgão Julgador

Primeira Câmara Criminal

Julgamento

17 de Novembro de 2015

Relator

Paulo Roberto Sartorato

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_20150464224_f892c.rtf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor



Apelação Criminal n. 2015.046422-4, de Itajaí

Relator: Des. Paulo Roberto Sartorato

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, VI, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. REQUERIDA A CONDENAÇÃO DO RÉU. VIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS FIRMES E COERENTES DOS POLICIAIS QUE FLAGRARAM O ACUSADO NO MOMENTO EM QUE RECOLHIA O DINHEIRO E FORNECIA MAIS DROGA A ADOLESCENTE. MENSAGENS NO CELULAR DO RÉU QUE IGUALMENTE REVELAM A NARCOTRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Impossível a absolvição quando os elementos contidos nos autos, corroborados pelas declarações firmes e coerentes dos policiais militares, formam um conjunto sólido, dando segurança ao juízo para a condenação.

2. O depoimento prestado por policial militar não pode ser desconsiderado ou desacreditado unicamente por conta de sua condição funcional, porquanto revestido de evidente eficácia probatória; somente quando constatada a má-fé ou suspeita daquele, pois, é que seu valor como elemento de convicção estará comprometido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2015.046422-4, da comarca de Itajaí (2ª Vara Criminal), em que é apelante Ministério Público do Estado de Santa Catarina, e apelado Rodrigo da Silva de Carvalho:

A Primeira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso ministerial e dar-lhe provimento, a fim de condenar o réu/apelado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, cada qual no seu valor mínimo legal, como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/06, nos termos da fundamentação. Vencido parcialmente o Exmo. Desembargador Carlos Alberto Civinski, que aplicava o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pela Exma. Desa. Marli Mosimann Vargas, com voto, e dele participou o Exmo. Des. Carlos Alberto Civinski.

Funcionou na sessão pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Dr. Raul Schaefer Filho.

Florianópolis, 17 de novembro de 2015.

Paulo Roberto Sartorato

Relator


RELATÓRIO

O representante do Ministério Público, com base no incluso Auto de Prisão em Flagrante, ofereceu denúncia contra Rodrigo Silva de Carvalho, devidamente qualificado nos autos, dando-o como incurso nas sanções do artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, pelos fatos assim narrados na preambular acusatória, in verbis (fls. 01/04 dos autos digitais):

[...] No dia 27 de outubro de 2014, por volta das 0h40min, policiais militares realizavam rondas na Rua Abílio Corrêa de Mello, Bairro Cordeiros, nesta urbe, quando avistaram o adolescente L. C. de A., próximo ao veículo Fiat Uno, placa AOC6839, que lá estava estacionado.

Em certo momento, L. C. de A. recebeu do condutor do automóvel um recipiente e, rapidamente, entregou a ele outro objeto. Como aquele local já era conhecido pelos agentes públicos como ponto de venda de drogas, o menor e o motorista, posteriormente identificado como RODRIGO SILVA DE CARVALHO, foram abordados.

Durante a busca pessoal, foi localizado em poder de L. C. de A. um invólucro contendo 37 (trinta e sete) porções de crack subproduto da cocaína - substância entorpecente capaz de causar dependência física e/ou psíquica - que ele recém havia recebido de RODRIGO SILVA DE CARVALHO e trazia consigo, em pleno concurso, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para imediata venda. Com o adolescente também foi apreendida a quantia de R$ 60,00 (sessenta reais), proveniente do comércio espúrio que ele realizava para o denunciado.

RODRIGO SILVA DE CARVALHO, que acabara de fornecer as drogas ao adolescente, em cujo delito estava plenamente envolvido, tinha a quantia de R$ 226,00 (duzentos e vinte seis reais) em seu poder, a qual também era oriunda da narcotraficância por eles exercida.

Encerrada a instrução processual, o Magistrado a quo julgou improcedente a denúncia, para absolver o acusado das sanções do artigo 33 caput, c/c artigo 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06, com base no artigo 386, inciso VII, do Código Penal (fls. 205/211 dos autos digitais).

Inconformado, o representante do Ministério Público interpôs recurso de apelação (fl. 221). Em suas razões, pugnou pela condenação do acusado nos termos da denúncia, alegando existirem provas suficientes da autoria e da materialidade delitivas (fls. 232/241 dos autos digitais).

Em contrarrazões, a defesa requereu o desprovimento do apelo, com a manutenção da sentença recorrida (fls. 247/255 dos autos digitais).

Após, os autos ascenderam a esta Superior Instância, tendo a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Dr. Paulo Roberto de Carvalho Roberge, opinado pelo conhecimento e provimento do recurso (fls. 07/11 dos autos físicos).

Este é o relatório.

VOTO

O presente recurso de apelação criminal volta-se contra sentença que julgou improcedente a denúncia, absolvendo o acusado Rodrigo da Silva de Carvalho das imputações relativas ao delito de tráfico de drogas com envolvimento de adolescente (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06).

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conhece-se do reclamo e passa-se à análise do seu objeto.

O representante do Parquet pleiteia, em suas razões recursais, o reconhecimento dos fatos descritos na peça acusatória, para que seja o acusado condenado pela prática do mencionado crime. Sustenta o recorrente que as provas constantes dos autos são suficientes a evidenciar a ocorrência do delito.

Compulsando os autos, observo que a prática do delito descrito na denúncia restou amplamente configurada, estando a materialidade e autoria delitivas, sem qualquer dúvida, comprovadas nos autos, especialmente através do Auto de Prisão em Flagrante (fls. 05/24), Boletins de Ocorrência (fls. 06/07), Autos de Exibição e Apreensão (fls. 15/16), Laudo de Constatação Provisório (fl. 17), Laudo Pericial de Identificação de Substâncias Entorpecentes (fls. 79/81 e 100/102), Laudo Pericial de Extração de Evidências em Aparelho Celular (fls. 92/97 todas dos autos digitais), bem como por meio da vasta prova oral colhida no transcurso da instrução processual.

Colhe-se dos autos que, no dia 27/10/2014, policiais militares em rondas rotineiras por localidade conhecida pelo tráfico de drogas, observaram o momento em que o adolescente L. C. de A. e o acusado Rodrigo Silva de Carvalho realizavam negociação de entorpecente, com a troca de determinado pacote por dinheiro. Realizada a abordagem, encontraram com o acusado o valor de R$ 226,00 (duzentos e vinte e seis reais) e com o adolescente 37 pedras de "crack" e R$ 60,00 (sessenta reais).

Ao serem questionados sobre os fatos, os policiais militares confirmaram a situação de traficância em que foi flagrado o acusado, aduzindo que visualizaram o momento em que ele e o adolescente L. C. de A. trocavam o entorpecente e o dinheiro.

Na fase indiciária, Paljor Lincon Pauli, um dos policiais militares que participou da ação, relatou que estavam em rondas de rotina em localidade conhecida pelo tráfico de drogas e, "ao se aproximarem do veículo Fiat Uno, placas APC 6839, cor branca, licenciado em Balneário Camboriú, avistaram um indivíduo no interior desse veículo e outro do lado de fora, sendo que constataram uma troca entre ambos", verificando, na abordagem, tratar-se de negociação realizada entre o adolescente "L. C. de A., o qual tinha passado dinheiro para Rodrigo Silva de Carvalho, que, por sua vez, entregou para aquele um bucha de cor verde contendo em seu interior 37 pedras de substância semelhante à crack", esclarecendo que apreenderam a droga e o dinheiro, bem como aparelhos celulares, nos quais"viram mensagens envolvendo negócio de entorpecente e falando mal da polícia" (fl. 08 dos autos digitais).

O teor das mensagens mencionadas pelo policial pode ser extraído do laudo pericial de fls. 92/97, em que se observa, em linguagem codificada, a preocupação dos interlocutores com a movimentação policial, com menção vexatória à instituição militar quando se fala que "os samungo tão de bicho na quebrada fika na atividade" (fl. 95) e que "os verme tão de bicho" (fl. 96).

Em juízo, o policial militar Paljor confirmou o relato anteriormente prestado. Informou que estavam em ronda em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, quando avistaram um veículo Fiat/Uno estacionado. Havia no local um motorista e outro rapaz, o qual estava do lado de fora do veículo. Puderam perceber que houve uma troca de objeto entre os indivíduos, motivo pelo qual resolveram abordar o veículo. Durante a abordagem, e em revista pessoal, encontraram com o motorista a quantia de R$ 226,00 em dinheiro, e com o indivíduo que estava do lado de fora do veículo foi encontrado R$ 60,00 e um plástico verde, o qual continha 37 (trinta e sete) pedras de "crack". Não foi possível ver detalhes, mas houve uma troca de objetos entre os dois. Tinham informações, provenientes de usuários abordados em outras ocasiões, de que um sujeito em um veículo Uno branco era o responsável pelo tráfico no local, fazendo o "recolhe" do dinheiro e entregando mais droga para venda. Esclareceu que o indivíduo que estava do lado de fora do veículo era um adolescente e que conhecia o acusado Rodrigo por fotografia, pois outra guarnição o havia prendido duas semanas antes nas mesmas condições de tráfico, salientando, ao final, que foram apreendidos dois celulares, um com cada sujeito, sendo que em um deles foram verificadas mensagens de negociação entorpecentes (0min35s a 3min55s da mídia de fl. 171 dos autos digitais.

O depoimento prestado pelo policial militar Arildo Budik reforça a declaração apresentada pelo citado agente. Na fase indiciária o miliciano prestou declarações harmônicas àquelas dadas por seu companheiro de guarnição (fls. 09/10 dos autos digitais) e, sob o crivo do contraditório, igualmente confirmou a narrativa, aduzindo que estavam em rondas em local conhecido como ponto de tráfico de drogas e ao se aproximarem do acusado e de um adolescente, puderam perceber troca de objetos entre dois indivíduos. Realizaram, então, a abordagem, encontrando com o adolescente uma bucha com cerca de 30 (trinta) pedras de "crack" e pequena quantia em dinheiro e, com o ora acusado, encontraram pouco mais de R$ 200,00. Na ocasião os sujeitos foram questionados sobre os fatos, ambos negando o tráfico de drogas, sendo que tanto o adolescente, como o acusado, afirmaram ser usuários. Disse que sobre o acusado Rodrigo, tinham informações, provenientes de outros policiais que já o haviam prendido cerca de 10 dias antes, de que ele estaria traficando drogas e seria um dos "cabeças" do tráfico local. Foram apreendidos um celular com o acusado e um com o adolescente, e puderam encontrar mensagens de tráfico de drogas (0min32s a 4min30s da mídia de fl. 171 dos autos digitais).

Destaque-se que o depoimento prestado por policial não pode ser desconsiderado ou desacreditado unicamente por conta de sua condição funcional, porquanto revestido de evidente eficácia probatória; somente quando constatada a má-fé ou suspeita daquele, pois, é que seu valor como elemento de convicção estará comprometido.

Em relação ao valor probante dos depoimentos dos policiais, extrai-se da jurisprudência desta Corte:

[...] O testemunho de agente policial isento de má-fé e que não foi contraditado nem tampouco invocado suspeição é tido como suficiente para embasar um decreto condenatório, principalmente, quando encontra guarida nos demais elementos de prova produzidos no transcurso da demanda. (Apelação Criminal n. 2001.021425-3, de Sombrio, Rel. Des. Solon d'Eça Neves, j. em 30/04/2002).

[...] Sem a apresentação de qualquer fato concreto que os desabone, os depoimentos prestados por policiais militares constituem eficaz meio de prova, suficiente para delimitar a autoria do acusado. [...]. (Apelação Criminal n. 2010.005017-8, de Brusque, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. em 12/05/2011).

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal também já assentou:

[...] VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência. ( HC n. 73518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 26/03/1996).

Logo, "[...] deve-se entender as declarações prestadas pelos policiais como críveis até a prova em contrário, pois não teria sentido o Estado credenciar agentes para exercer o serviço público de repressão ao crime e garantir a segurança da sociedade e depois negar-lhe crédito quando fossem prestar contas acerca de suas tarefas no exercício da função [...]". (TJSC - Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2011.077929-5, de São José, Rela. Desa. Marli Mosimann Vargas, j. em 29/05/2012).

Assim, ausentes contradições nos relatos e não verificada qualquer razão a justificar um possível falso testemunho, é de ser levado em conta, na formação do juízo de convencimento do julgador, o depoimento prestado por agente policial - como acontece, a propósito, com as declarações de qualquer testemunha.

Além do mais, se havia razões para as testemunhas serem consideradas suspeitas, deveria a defesa tê-las contraditado no momento oportuno, ou seja, por ocasião de suas oitivas, em conformidade com a previsão contida no artigo 214 do Código de Processo Penal. Não o fazendo, opera-se, em seu desfavor, a preclusão, passando a ser os depoimentos plenamente válidos como elementos de prova.

Da leitura das narrativas policiais, constata-se perfeita conformidade entre as declarações, as quais expuseram, de forma clara, a diligência efetuada à ocasião, que culminou na apreensão de 37 (trinta e sete) pedras de "crack", com massa bruta total de 5,3 g (cinco gramas e três decigramas), segundo revelam o auto de apreensão (fl. 15 dos autos digitais) e o laudo pericial de identificação de substâncias entorpecentes (fls. 100/102 dos autos digitais).

O réu, por outro lado, em narrativa absolutamente destoante das provas já colacionadas, negou a prática do crime, argumentando, ao ser interrogado em juízo, que pegou o carro de sua esposa e foi até referida esquina para comprar drogas e quando pedia a droga ao adolescente os policiais militares chegaram, negando que tenha trocado qualquer coisa com o adolescente, uma vez que este não estava perto de seu carro, enfatizando tratar-se de usuário de droga (3min15s a 4min46). Questionado sobre o teor das mensagens encontradas em seu celular, registrou que nunca usou o celular para comprar ou vender drogas, esclarecendo que a utilização dos termos "samungo" e "verme" são usados na localidade para avisar quem não tem habilitação para dirigir quando os policiais estão na área, explicando que as outras mensagens devem ser relacionadas à lavação de carro onde trabalha (5min02s a 9min23s da mídia de fl. 171 dos autos digitais).

A negativa de autoria, como se vê, apresenta-se totalmente apartada do conjunto probatório, sendo, pois, inábil para autorizar o decreto absolutório. As mensagens contidas no celular do réu demonstram o efetivo envolvimento deste com o tráfico de drogas, existindo, além daquelas já mencionadas - em que se avisa, vexatoriamente, a presença de policiais na localidade, que, relembre-se, é conhecida pelo tráfico de drogas, segundo informação dos policiais - outras mensagens em que se negociam drogas, com menção a valores e quantidades de entorpecentes.

Os textos revelam as seguintes mensagens: "ei na função la com o gago não tem mais nada"; "tem que arrumar um carango pra ir buscar a peça ta na mão falei hoje meio dia"; "tem que dar os 30 do jean ele passou aki eu tenho 15 aki"; "vem aki buscar ta na mão" (fls. 95/96 dos autos digitais), conteúdo que, sem qualquer dúvida, demonstra o envolvimento do acusado com narcotráfico, especialmente se considerado que o réu foi flagrado no exato momento em que repassava 37 (trinta e sete) pedras de "crack" ao adolescente L. C. de A. e, ato contínuo, recebia deste a quantia de R$ 226,00, valor que foi apreendido em poder do acusado (fl. 16 dos autos digitais).

Note-se que as declarações do adolescente, no sentido de que seria ele o efetivo vendedor do entorpecente, enquanto o acusado ali estava para adquirir a droga (fl. 11 dos autos digitais) - narrativa, aliás, comum a adolescentes nos casos de tráfico de drogas - não desconstituem o sólido arcabouço probatório existente em desfavor do réu, que é firme em apontar o acusado como efetivo vendedor de entorpecentes.

Indubitável, ainda, que a narcotraficância exercida pelo acusado envolveu o adolescente L. C. de A., menor que estava na companhia do réu e foi apreendido com este, quando realizavam troca de dinheiro e entorpecentes entre si. Os elementos de prova angariados no processo demonstraram que o acusado dirigiu-se até o local onde se encontrava o adolescente L., fornecendo-lhe mais drogas e "recolhendo" o dinheiro já angariado pelo comércio ilícito, situação que autoriza o reconhecimento da causa de aumento previsto no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06.

Ressalte-se que é irrelevante para a configuração da causa de aumento em questão prova da utilização de menores na venda de entorpecentes, porquanto basta que a conduta delituosa do tráfico envolva ou atinja, ainda que eventualmente, a criança ou adolescente, haja vista o interesse maior de proteção da pessoa em desenvolvimento.

Neste norte, Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho lecionam que "a majorante se aplica não apenas quando o agente vise a tais pessoas [adolescentes], mas também quando o agente as envolve, ou seja, se pratica o delito em concurso eventual ou em associação com alguma das pessoas que estejam nas situações previstas no artigo" ( Lei de drogas comentada artigo por artigo. ed. São Paulo: Método, 2008. p. 177).

A propósito, já decidiu este Sodalício:

[...] INCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40 0, VI, DA LEI DE DROGAS S. POSSIBILIDADE. DEMONSTRADO O ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA PRÁTICA DELITIVA. MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA. MEDIDA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2011.035773-8, de Garuva, Rela. Desa. Marli Mosimann Vargas, j. em 13/12/2011).

[...] Basta o envolvimento eventual da criança ou adolescente no tráfico para caracterização da causa de aumento do art.4000, VI, da Lei de Drogas s, tendo em vista o interesse maior de proteção da pessoa em desenvolvimento. [...]. (Apelação Criminal n. 2008.030741-0, de Lages, Rel. Designado Des. Victor Ferreira, j. em 02/02/2009).

Apesar de não ter sido trazida aos autos, durante a instrução, certidão de nascimento ou cópia da identidade do adolescente L. C. de A. tem-se que a menoridade restou perfeitamente comprovada através dos documentos de fls. 11/12.

Não há falar, portanto, em inexistência de prova ou dúvida que recomende a absolvição, porquanto os elementos contidos nos autos estão corroborados pelas declarações firmes e coerentes das testemunhas ouvidas, formando um conjunto sólido e suficiente para a condenação do acusado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06.

Devidamente evidenciada a prática do delito, passa-se à aplicação da pena.

A culpabilidade é normal ao tipo. O acusado, conforme revelam as certidões das fls. 25/26, não registra maus antecedentes, pois não ostenta condenações transitadas em julgado por fatos anteriores ao crime ora apurado. A análise de sua conduta social não deve ensejar, in casu, aumento de pena. A averiguação da personalidade do agente está prejudicada, em razão da falta de elemento a possibilitar tal análise. Os motivos e as circunstâncias são característicos do delito. As consequências da conduta não merecem destaque. Não se pode dizer que a vítima (Estado) tenha contribuído à prática delituosa.

Verificadas individualmente as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, bem como o mandamento insculpido no artigo 42 da Lei n. 11.343/06 - que, diga-se, não deve ensejar aumento de pena no caso, já que nenhuma circunstância ali descrita extrapolou os limites do próprio tipo penal - assento a pena-base no mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda etapa, ausentes as atenuantes e as agravantes a serem sopesadas, a pena é mantida no mesmo patamar.

Na terceira fase, conforme já explicitado acima, impõe-se o reconhecimento e aplicação da causa especial de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas (envolvimento de adolescente na prática criminosa), em patamar de 1/6 (um sexto), resultando a pena privativa de liberdade em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Ainda na terceira fase, inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, Lei n. 11.343/2006, porquanto, segundo relato dos milicianos, o acusado já era conhecido do meio policial, havendo notícia de que "chefiava" o tráfico da localidade, pois era o responsável por recolher o dinheiro e repor a droga, circunstâncias a demonstrar que o réu dedica-se a atividades criminosas.

Destarte, torno a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso, à míngua de elementos a atestar a capacidade econômica do acusado.

Quanto ao regime de cumprimento da pena privativa de liberdade, é de se ressaltar que este Relator tem utilizado como orientação para a fixação do regime de cumprimento da pena o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento em plenário do Habeas Corpus n. 111.840/ES, que declarou a inconstitucionalidade da determinação contida no § 1º do artigo da Lei n. 8.072/90, autorizando, assim, a fixação de regimes prisionais mais brandos para os crimes hediondos e assemelhados - o que, todavia, deve ser verificado diante das circunstâncias do caso concreto, à luz dos critérios estabelecidos no artigo 33, § 3º, do Código Penal e também no artigo 42 da Lei n. 11.343/06.

No caso, foram apreendidos 5,3 g (cinco gramas e três decigramas) de "crack", elementos que não tornam as circunstâncias delitivas especialmente reprováveis, inexistindo nos autos outros indicativos de que o regime de pena necessite de maior severidade.

Assim, nos termos do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal e artigo 42 da Lei n. 11.343, fixo o regime inicial para o cumprimento de pena em semiaberto.

No mais, demonstra-se inaplicável, no presente caso, a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, dado o não preenchimento dos pressupostos descritos no art. 44, inciso I, do Código Penal, ou seja, a reprimenda corporal cominada ao acusado supera o limite de 04 (quatro) anos.

Nos termos do art. 60, § 2º, e art. 63, ambos da Lei n. 11.343/06, bem como diante do art. 120 do Código de Processo Penal, impossível a liberação dos bens e do numerário apreendido, por conta da ausência de demonstração da origem lícita, razão pela qual deve ser decretado o perdimento dos valores pecuniários e bens apreendidos em favor da União.

Por fim, porque não constatada, in casu, a presença dos requisitos atinentes à custódia cautelar, insculpidos no art. 312 do Código de Processo Penal, e tendo em vista que incabível a execução antecipada da pena imposta ao réu (STF - HC n. 84.078, Rel. Min. Eros Grau, j. em 05/02/2009), garante-se ao réu o direito de permanecer em liberdade até que ocorra o trânsito em julgado da presente decisão.

Transitada em julgado, expeça-se o pertinente mandado de prisão, providencie-se a execução da pena, lance-se o nome do réu no rol dos culpados e comunique-se à douta Corregedoria-Geral da Justiça, para fins de estatística criminal. Oficie-se à Justiça Eleitoral. Custas pelo acusado.

Ante tudo o que foi explanado, vota-se pelo conhecimento e provimento do recurso ministerial, a fim de condenar o réu/apelado Rodrigo Silva de Carvalho à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, cada qual no seu valor mínimo legal, como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/06, nos termos da fundamentação.

Este é o voto.

Declaração de voto vencido Exmo. Sr. Des. Carlos Alberto Civinski

PROCESSO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AFIRMAÇÃO EXTRAÍDA DE DEPOIMENTO POLICIAL EM JUÍZO. TESTEMUNHA QUE OBTEVE INFORMAÇÃO POR MEIO DE DENÚNCIA. INVESTIGAÇÃO PARA AVERIGUAÇÃO DA REALIDADE DA INFORMAÇÃO NÃO REALIZADA. AUSÊNCIA DE VALOR PROBANTE.

- A assertiva de testemunha de que o agente se dedicava à atividade criminosa, tão somente baseada em denúncias, não constitui elemento probatório a permitir o afastamento do benefício contido no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Divergi da douta maioria pela razões a seguir expostas.

Discute-se a prática do crime de tráfico empreendido por Rodrigo da Silva de Carvalho, não havendo insurgência acerca da imputação do crime descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Porém, reconhece-se que inexistem elementos a permitir o afastamento do benefício contido no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

O § 4º do art. 33 do Lei 11.343/2006 realiza inegável distinção entre o traficante que demonstra intimidade com a atividade e aquele que, por razões diversas, acaba por manter contato passageiro ou eventual.

Sobre o tema, Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e Willian Terra de Oliveira ensinam:

No delito de tráfico (art. 33, "caput") e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo individual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles inviável a benesse legal ( Nova Lei de Drogas Comentada; Lei 11.343, de 23.8.2006, Revista dos Tribunais, 2006, p. 165).

Assim, para que se opere a redução em estudo, exige-se, cumulativamente, (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não dedicação às atividades criminosas; nem (4) integrar organização criminosa.

São precisas as considerações realizadas por Renato Marcão:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º, e "a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida".

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos urna das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, esta se revolverá em benefício do réu.

"A ausência de provas do envolvimento em atividades criminosas ou da participação em organizaçâo criminosa deve ser interpretada em benefício do acusado e, por conseguinte, não é suficiente para afastar a aplicação da causa de redução da pena.

Incidência do princípio da presunção de inocência e da regra do in dubio pro reo" (STF, HC 103.225/RN, 2ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 11-10-2011, D]e de 22-11-2011).

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse (Tóxicos: lei n. 11.343/2006: lei de drogas. 9. ed. rermor., rev. e atual, de acordo com a Lei n. 12.850/20013. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 135)

Alexandre Bizzotto e Andre de Brito Rodrigues complementa:

Melhor olhando o artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em compasso com o seu caput, chega-se à conclusão de que o legislador acertou, ao menos quando concedeu a oportunidade de que seja reconhecida uma pena que pode chegar a ser inferior ao que era previsto quando da vigência da Lei 6.368/76 em seu artigo 12. Claro que quem é impedido de ter acesso à causa de diminuição da pena foi bastante prejudicado.

Porém, mesmo nesses casos, deve ser observado no caso concreto (para se evitar a dupla valoração), que na hipótese de uma pessoa ser condenada e impedida de ter acesso à causa de diminuição da pena do artigo 33, § 4º, porque é reincidente ou porque tem maus antecedentes, tais circunstâncias não podem ser valoradas negativamente aos interesses do apenado (maus antecedentes na primeira fase de aplicação da pena e/ou reincidência na segunda fase de aplicação da pena) na sentença condenatória. A não ser assim, será configurado o bis in idem. Não se ignora, ainda, a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direito. Eis a foto do recente histórico legislativo penal: a fúria punitiva e a obsessão pelo cárcere ( Nova lei de drogas: comentários à lei n. 11.343/2006. 2. ed. Rios de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 74).

No caso, a denúncia e as provas contidas nos autos revelam que a ação que resultou na prisão do apelante foi fruto de abordagem no momento em que ele se valia de adolescente para a distribuição da droga.

A ação policial, portanto, não logrou êxito em apurar elementos a permitir a conclusão de sua dedicação à atividade delituosa ou participação em organização criminosa.

Afinal, a mera afirmação da existência de denúncias ou suspeitas de que a ação delituosa se desenvolvia há mais tempo, não constitui prova capaz de obstar o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, muito embora o Superior Tribunal de Justiça a tenha admitido quando existente notícias da participação do agente em organização criminosa em harmonia com outros elementos, o que não é o caso dos autos.

Precedente do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DESVIRTUAMENTO. CRIME PERMANENTE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL E DE TESTEMUNHA PRESENCIAL DA ATIVIDADE DOS POLICIAIS DURANTE O CUMPRIMENTO DA DILIGÊNCIA. DESCONSTITUIÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. FRAGILIDADE DAS PROVAS. REVOLVIMENTO FÁTICO DOS AUTOS. INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PENA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA.

1. Legítimo o ingresso de policiais na residência do paciente, mesmo sem sua presença no local, pois havia prévia autorização judicial para busca e apreensão e testemunha presencial durante o cumprimento do mandado.

2. A alegada fragilidade do conteúdo probatório para alicerçar a condenação é matéria estranha ao âmbito de cognição sumária do habeas corpus, uma vez que demanda o revolvimento fático dos autos, inviável no meio escolhido.

3. Escorreita a reprimenda imposta no decreto condenatório, no qual a pena-base foi firmada no mínimo legal, aumentada em 1/6, na segunda-fase, em razão da reincidência, e, ao final, mantida inalterada, à mingua de causa de aumento e diminuição de pena.

4. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do (a) acusado (a), que esse (a) não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas.

5. Não há constrangimento ilegal no ponto em que foi negada a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, pois o paciente, além de reincidente, é possuidor de maus antecedentes, com notícias de que pertence a facção criminosa.

6. Habeas Corpus não conhecido ( HC 289.280/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 14-4-2015, v.u, grifou-se).

Sem a demonstração de que o relato policial, acerca do envolvimento reiterado do apelante no tráfico, foi resultado de um processo investigativo, ainda que mínimo, é possível concluir que a assertiva não contém valor probante a impedir a redução da pena.

Por essas razões, com a devida venia ao entendimento diverso, voto no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial para condenar o apelante pelo crime de tráfico, porém com a minoração da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Florianópolis, 14 de dezembro de 2015.

Carlos Alberto Civinski

DESEMBARGADOR


Gabinete Des. Paulo Roberto Sartorato


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/944795880/apelacao-criminal-apr-20150464224-itajai-2015046422-4/inteiro-teor-944796484