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19 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Câmara Criminal
Julgamento
4 de Outubro de 2016
Relator
Sérgio Rizelo
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00008555320168240008_fa332.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00008555320168240008_fb81c.rtf
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Inteiro Teor



Apelação n. 0000855-53.2016.8.24.0008, de Blumenau

Relator: Des. Sérgio Rizelo

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO.

1. ABSOLVIÇÃO. PROVA DA AUTORIA. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES E DE USUÁRIO. ACUSADO FLAGRADO MANTENDO EM DEPÓSITO PEDRAS DE CRACK E QUANTIA EM ESPÉCIE, EM COMPANHIA DE ADOLESCENTE. 2. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIZAÇÃO PELO CRIME. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3. DOSIMETRIA. 3.1. PENA-BASE. REDUÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. 3.2. PENA DE MULTA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LIMITES DO PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA.

1. Os depoimentos de policiais militares, no sentido de que realizaram campanas em local previamente conhecido como ponto de venda de drogas, flagraram o acusado comercializando e mantendo em depósito pedras de crack, além da delação de um usuário, são provas suficientes para a condenação pela prática do delito de tráfico de entorpecentes.

2. Ainda que o acusado também seja usuário de substância entorpecente, a circunstância não permite, por si só, desclassificar seu agir para o configurador do delito positivado no art. 28, caput, da Lei 11.343/06, pois, não raras vezes, os dependentes de drogas não só as consomem como as comercializam para manter o vício.

3. Mesmo sem desprezar o alto poder lesivo da droga apreendida, a sua quantidade na hipótese (cinquenta e cinco centigramas), não pode ser considerada expressiva, de forma que, na análise do binômio "natureza e quantidade", a conduta do acusado não merece maior censura.

4. A pena de multa, no caso de tráfico de entorpecentes, deve ser fixada a partir dos limites traçados pelo preceito secundário do caput art. 33 da Lei 11.343/06, por ser norma mais específica do que o art. 49 do Código Penal.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 0000855-53.2016.8.24.0008, da Comarca de Blumenau (3ª Vara Criminal), em que é Apelante William Moreira e Apelado o Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento a fim de reduzir a pena-base aplicada e determinar, após o exaurimento da possibilidade de interposição de recursos nesta Corte, o encaminhamento da íntegra do presente decisum ao Juízo da Condenação para que expeça os documentos necessários à execução provisória da pena imposta ao Recorrente, se isso já não tiver sido implementado, nos termos do posicionamento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 126.292. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado no dia 4 de outubro de 2016, os Excelentíssimos Desembargadores Getúlio Corrêa e Volnei Celso Tomazini. Atuou pelo Ministério Público o Excelentíssimo Procurador de Justiça Luiz Ricardo Pereira Cavalcanti.

Florianópolis, 5 de outubro de 2016.

Sérgio Rizelo

relator


RELATÓRIO

Na Comarca de Blumenau, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu denúncia contra William Moreira, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o 40, inc. VI, da Lei 11.343/06, nos seguintes termos:

Segundo apurado no incluso procedimento extrajudicial, no dia 28 de janeiro de 2016, por volta das 16h, após o recebimento de denúncias de populares via Copom informando sobre tráfico de drogas que estaria ocorrendo na Rua Roma, nas imediações do número 387, bairro Itoupava Norte, nesta cidade, policiais militares em serviço deslocaram-se até o referido endereço e passaram a vigiá-lo, diligência no curso da qual lograram efetivamente constatar um masculino adentrar a residência, não sem antes chamar por um indivíduo de alcunha "Pequeno", identificado como William Moreira, ora acusado, que veio em direção àquele. Ato contínuo, os policiais, então, optaram pela abordagem das pessoas que lá se encontravam. O indivíduo que acabara de entrar, identificado como Marco Antônio Ribeiro de Andrade, acatou a ordem policial, permanecendo inerte, já o acusado empreendeu fuga pela escadaria abaixo em direção ao final do terreno onde se situam quitinetes, gritando para seu parceiro que estava no interior da quitinete localizada no final do terreno: "Sujou, sujou, os vermes estão aí". Então, os policiais os seguiram, avistando um adolescente, de 17 anos de idade, posteriormente identificado como João Paulo Pereira de Freitas, arremessando vários objetos pela janela, dentre eles uma tesoura, facas, celulares e um invólucro de cor branca cujo conteúdo apurou-se ser crack. Submetido à revista pessoal, foram encontradas no bolso direito frontal das vestes de William, 4 (quatro) pedras de crack, embaladas para venda, com massa de bruta de 0,55g (cinquenta e cinco centigramas), porções estas que o acusado mantinha em sua posse, juntamente com aquela arremessada pelo adolescente, para futura venda indevida e consumo por terceiros. No bolso traseiro de sua bermuda foi encontrada a quantia de R$ 160,00 (cento e sessenta reais) em espécie em notas de R$ 10,00 (dez reais) e R$ 20,00 (vinte reais), possível lucro com o comércio espúrio.

Posteriormente, em busca na mata onde foram arremessados os objetos, foram encontrados: 01 (uma) tesoura de tamanho pequeno, 02 (duas) facas, sendo uma grande de cabo preto e outra pequena de cabo verde, 01 (uma) bucha de crack com massa de 11,85g (onze gramas e oitenta e cinco decigramas), 01 (uma) corrente dourada e 04 (quatro celulares), sendo um da marca Nokia de cor preta, um da marca LG de cor cinza, outro da marca LG de cor preta e um da marca Motorola nas cores cinza e preto.

Marco Antônio Ribeiro de Andrade, abordado e indagado do lado de fora da residência, admitiu que estava no local para comprar 02 (duas) pedras de crack, por R$ 20,00, quantia esta encontrada em sua posse, afirmando também que já adquiriu drogas do acusado em outras oportunidades.

O adolescente João Paulo Pereira de Freitas afirmou que a droga apreendida foi adquirida na cidade de Itajaí e que lhe renderia cerca de R$ 800,00 (oitocentos reais).

Em busca pela residência, os milicianos lograram encontrar, ainda, um rolo de papel alumínio parcialmente utilizado, semelhante ao material no qual estavam envolvidas as pedras de crack apreendidas, instrumento típico para a realização do tráfico de drogas.

Toda a droga encontrada por ocasião dos fatos foi apreendida, assim como os valores, conforme positiva o termo de fl. 18. O laudo de fl. 21, por sua vez, comprova que a substância apreendida é efetivamente droga.

A intenção da venda ilícita e consumo por terceiros é evidenciada pelas circunstâncias nas quais se deu o flagrante e tudo o mais que se coletou durante a formalização da peça informativa que a esta serve de base, tudo de forma a autorizar o juízo de culpabilidade ora efetuado e a devida persecução por tal fato (fls. 47-49).

Concluída a instrução, a Magistrada de Primeiro Grau julgou procedente a exordial acusatória e condenou William Moreira à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e 680 dias-multa, arbitrados individualmente no mínimo legal, pelo cometimento do delito previsto no art. 33, caput, c/c o 40, inc. VI, da Lei 11.343/06 (fls. 181-191).

Insatisfeito, William Moreira deflagrou recurso de apelação.

Nas razões do inconformismo almeja, em síntese, a reforma da sentença, a fim de ser absolvido, ao argumento de que o conjunto probatório coligido aos autos é insuficiente para ensejar sua condenação, de modo a ser de rigor a aplicação do princípio in dubio pro reo.

Subsidiariamente, requer a desclassificação de sua conduta para a configuradora do delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, por ser apenas usuário da droga confiscada.

Por fim, postula pela aplicação da pena-base no mínimo legal e a redução da pena de multa, de modo a ser aplicada nos termos do art. 49 do Código Penal (fls. 211-237).

O Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu contrarrazões pelo conhecimento e desprovimento do reclamo (fls. 246-249).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer lavrado pelo Excelentíssimo Procurador de Justiça Basílio Elias De Caro, posicionou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso (fls. 257-261).

Este é o relatório.


VOTO

O recurso preenche os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.

1. O Apelante William Moreira anseia a reforma do decreto condenatório, a fim de ser absolvido, por ausência de prova da autoria e da materialidade delitivas, mediante a aplicação do princípio in dubio pro reo ou, subsidiariamente, a desclassificação de sua conduta para a configuradora do delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06.

Sem razão, porém.

A existência material do crime encontra-se positivada no boletim de ocorrência das fls. 16-17, no auto de exibição e apreensão da fl. 18, no laudo de constatação da fl. 21 e no pericial das fls. 60-61, o qual certificou a apreensão da substância química cocaína, na sua forma básica vulgarmente conhecida por crack, capaz de causar dependência física e/ou psíquica, de uso proibido em todo o território nacional, de acordo com a Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária.

A autoria deflui das circunstâncias da apreensão do material tóxico e da prova oral coligida ao longo da instrução processual.

Na fase administrativa, o Recorrente William Moreira negou a prática dos fatos que lhe são imputados e alegou que foi até a casa do adolescente J. P. P. de F. em busca da namorada, que morava no local e estava grávida. Confira-se:

na data de hoje, por volta das 15h, deslocou-se até a casa de J. a procura de sua esposa de nome Marina a qual está grávida; que, entrou na quitinete de J. tendo este dito que Marina estava na casa dele há 3 dias ou quatro dias, porém naquele momento ela não se encontrava; que, posteriormente, J. lhe deu dez reais para o interrogando para que este comprasse um maço de cigarro; que, logo após sair da quitinete, ainda no corredor, o interrogando foi abordado pelos policiais sendo encontrado com o interrogando apenas dez reais; que, não fez contato com J.; que o interrogando permaneceu no corredor enquanto os policiais adentraram na quitinete; que, o segundo a ser abordado foi o Alemãozinho; que, posteriormente, J. e Marcos foram trazidos para o corredor; que, Marcos não possuía dinheiro; que, o interrogando viu os policiais abordando J., sendo encontrado com este uma certa quantia em dinheiro e ainda algumas pedras de crack; que, posteriormente foram levados para dentro da quitinete; que, João foi questionado sobre a propriedade da droga, tendo J. admitido que a droga era de sua propriedade; que, os policiais fizeram varredura pelas imediações da casa sendo encontrado mais drogas mas não [sabe] dizer a quantidade; que, J. teria admitido que teria jogado drogas para fora da casa quando os policiais entraram na quitinete; que, J. admitiu que toda a droga apreendida era de sua propriedade; que o interrogando é usuário de maconha; que, conheceu Marcos na data de hoje e que não sabe o que ele foi fazer na quitinete de J.; que, Marcos já estava na casa antes do interrogando chegar na casa; que, Marcos foi abordado dentro da quitinete; que, Marcos não usou droga no interior da quitinete, pois ele não tinha dinheiro (fls. 12-13).

Sob o crivo do contraditório, apesar negar a autoria delitiva, o Apelante William Moreira apresentou versão diversa para os fatos ao narrar ser usuário de drogas desde os 13 anos de idade e dependente químico. Relatou que, no dia dos fatos, trabalhou, até as 15h, como "chapa", e recebeu R$ 200,00 pelo serviço. Em seguida, foi ao local dos fatos comprar crack, fugiu ao avistar os Policiais, pois já havia usado drogas, e o traficante também se evadiu. Afirmou já ter sido abordado pelos mesmos Policiais, diversas vezes, enquanto fazia uso de entorpecentes, e o dinheiro apreendido era o troco recebido após adquirir as 4 pedras de crack. Por fim, disse desconhecer o adolescente J. e o usuário que também foi abordado (mídia da fl. 106).

Evidentes as contradições presentes nas declarações do Recorrente, pois inicialmente disse ter ido até a residência de menor J. atrás da companheira, a qual não mencionou em Juízo. Aliás, diferentemente do que disse na fase preliminar, alegou que nem sequer conhecia o adolescente e o usuário que estavam no local. Não bastasse, na fase embrionária o Apelante deduziu que, em sua posse fora apreendida apenas a quantia de R$ 10,00, ao passo que, em Juízo, confessou que carregava R$ 160,00, numerário proveniente de seu labor como chapa e que sobejou da compra das drogas.

Entretanto, o conjunto probatório coligido aos autos é seguro em responsabilizá-lo pelo cometimento do crime de tráfico de drogas.

A prova encartada ao feito evidencia o nexo etiológico que possuía com a droga apreendida, sendo parte dela localizada em seu bolso e outra na residência, após ter sido dispensada pelo adolescente J. ao avistar os Policias Militares.

Na fase administrativa, o Agente Estatal Alex da Silva assim noticiou detalhes da operação de que cuidam os autos:

na presente data, por volta 16h, o condutor juntamente com outros policiais se dirigiram à rua Roma, nas imediações do número 387, bairro Itoupava Norte, nesta cidade de Blumenau, após o Copom ter recebido informações da vizinhança local que naquela localização estaria ocorrendo tráfico de drogas; que, chegando no local anteriormente citado, o condutor se manteve vigiando o local que segundo denúncias estaria ocorrendo tráfico de drogas, tendo neste momento visualizado um masculino adentrando naquela residência tendo este masculino chamado por um indivíduo de alcunha "Pequeno"; que, ato contínuo, o condutor juntamente com os demais policiais realizaram a abordagem naqueles indivíduos que lá estavam; que, o indivíduo que havia entrado na residência acatou a ordem policial, porém o indivíduo que teria a alcunha de Pequeno empreendeu fuga gritando para dentro da residência "sujou, sujou, os vermes estão aí"; que, então, os policiais os seguiram e já no interior da residência foi avistado um adolescente que posteriormente foi identificado como sendo J. P. P. de F. de 17 anos de idade arremessando pela janela vários objetos, entre eles: tesoura, facas e celulares e ainda um invólucro de cor branca; que, o indivíduo de alcunha "Pequeno" foi identificado na abordagem policial como sendo William Moreira de 28 anos de idade; que, William bem como J. P. foram submetidos a revista pessoal sendo encontrado em poder de William, mais precisamente, no bolso direito frontal 04 (quatro) pedras de substância semelhante ao crack, todas embaladas para a venda; que, já no bolso traseiro da bermuda de William foi encontrado RS 160,00 (cento e sessenta reais) em espécie divididos em notas de dez reais e vinte reais; que, posteriormente, foi realizado busca na mata em busca dos objetos que foram arremessados pela janela, foram encontrados 01 (uma) tesoura, 02 (duas) facas sendo uma de tamanho grande e outra pequena, 01 (uma) bucha contendo diversos fragmentos de pedras que se assemelham ao crack, 01 (uma) corrente dourada e 04 (quatro) celulares; que, em conversa com o indivíduo que foi abordado do lado de fora da residência e que chamou pelo indivíduo de alcunha "Pequeno", o qual se chama Marco Antônio Ribeiro de Andrade, este admitiu que estava ali para comprar drogas, local onde já adquiriu por várias vezes tais substâncias sendo que em poder deste foi encontrado apenas R$ 20,00 (vinte reais) em espécie; que, em conversa com o adolescente J. P. P. de F. este informou o condutor que a droga apreendida teria sido adquirida na cidade de Itajaí e que a bucha contendo fragmentos de crack lhe renderia cerca de R$ 800,00 (oitocentos reais); que, em busca pela residência, foi encontrado ainda um rolo de papel alumínio parcialmente utilizado, material este que é semelhante ao que embalou as pedras semelhantes ao crack que foram apreendidas (fls. 3-4).

Na etapa judicial, o Policial Alex narrou que estava monitorando uma residência na Rua Roma, diante de notícias de que nela era empreendido o tráfico de drogas. Descreveu que, em dado instante, viu um indivíduo chegar no local e permanecer próximo da entrada, enquanto o Recorrente, ao perceber que os Policiais estavam o observando, tentou evadir-se para dentro da casa enquanto gritou: "sujou, os vermes tão aí". Relatou que viu outra pessoa jogar objetos pela janela e, dentre eles, havia substâncias entorpecentes, facas e tesoura usadas para fracionar a droga. Disse não recordar se encontrou drogas em poder do Apelante na revista pessoal, mas confirmou o teor do depoimento prestado na Delegacia de Polícia, oportunidade em que relatou ter localizado pedras de crack e dinheiro junto às suas vestes (mídia da fl. 106).

No mesmo sentido foi o relato do Militar Geovani Pasta, ouvido na fase preambular (fls. 4-5).

Seu Colega de Corporação Leonardo Alves de Brito deduziu:

nesta data, por volta das 16h00min, efetuavam patrulhamento ostensivo na rua Roma nas proximidades do lote nº 387, Bairro Itoupava Norte, Blumenau/SC, pois no local já haviam recebido denúncias de populares de que ali ocorria com frequência tráfico de drogas; que chegando no local sua guarnição estacionou a viatura no final da rua Roma e ficaram observando Marcos entrar na escadaria enquanto William Moreira em direção a ele; que William ao avistar a aproximação da guarnição empreendeu fuga pela escadaria abaixo em direção ao final do terreno onde situa-se as quitinetes; que durante a fuga William Moreira gritava "sujô, sujô", para o parceiro que se encontrava no interior da quitinete localizada no final do terreno, piso inferior (pois são 2 andares); que a guarnição conseguiu abordar William dentro da quitinete onde também estava o adolescente J. P. P. de F.; que o depoente ficou no início da escadaria abordando M. A. R. sendo que disse que estava no local para comprar 02 (duas pedras) de crack, por R$ 20,00 (vinte reais); que Marcos disse ao depoente que em outras vezes já esteve no local adquirindo drogas de William, e que já viu Marcos por ali 2 vezes; que foi abordado Marcos e com ele foi encontrado R$ 20,00 (vinte reais); que após abordar Marcos o depoente desceu até a quitinete onde estava William e J.; que J. havia jogado para fora da quitinete um invólucro branco, faca e celulares; que efetuaram buscas no perímetro e encontraram a faca, celular e um invólucro que continha substância entorpecente crack; que foi apreendido com William a quantia de aproximadamente R$160,00 (centro e sessenta reais) (fls. 6-7).

Sob o crivo do contraditório, o Policial Geovani relatou que, antes da ocorrência, já estavam monitorando a residência, diante da reclamação da comunidade em relação ao consumo e venda de entorpecentes no local. Disse que, durante um monitoramento com outra guarnição, viu o Recorrente entregar um invólucro a usuário e, enquanto outros Militares o perseguiram, pois ele fugiu ao ver que os Policiais iriam abordá-lo, abordou o utente, o qual confirmou a aquisição de uma pedra de crack do Apelante. Revelou que, ao entrarem na residência, visualizaram alguém dispensar um invólucro pela janela, o qual, questionado sobre o que se tratava, confirmou ser droga. Após a vistoria, ratificou terem localizado o entorpecente e os demais objetos dispensados, embora não tenha recordado se estava presente no momento da revista realizada no Apelante. Ao final, destacou que já havia abordado o Recorrente anteriormente, na frente da mesma residência, ocasião em que ele não portava drogas, mas admitiu que ia ao local comercializar drogas (mídia da fl. 106).

Frisa-se que a circunstância de relatar, inicialmente, que o usuário não havia comprado a droga e, em Juízo, deduzir que ele já havia efetuado sua aquisição, não altera a situação, porquanto o Militar confirmou o encontro de entorpecentes no local, após o recebimento de denúncias da ocorrência da traficância. Além disso, diante das inúmeras ocorrências que os Agentes Estatais atendem por dia, é plausível, por vezes, o esquecimento de detalhes dos fatos.

Outrossim, conquanto não se recordem do exato momento em que localizaram as quatro pedras de crack no bolso do Apelante, certo é que confirmaram o confisco de toda a droga no local, as quais eram de propriedade dele e do adolescente, destinadas à mercancia ilícita, inexistindo, portanto, qualquer mácula ou contradição em suas alegações.

Não se verifica nenhuma incongruência ou imprecisão capaz de colocar em xeque a higidez dos relatos dos Policiais Militares, os quais sempre noticiaram os principais pormenores da diligência.

Ressalta-se que acreditar nos dizeres dos Agentes Públicos é imposição lógica, por não se imaginar que pessoas credenciadas pelo Estado para auxiliar a Justiça no combate ao crime e sem nenhuma animosidade ou razão específica para imputar aos Acusados situação que não fosse verídica compareceriam em Juízo para desfilar inverdades contra inocentes.

Sobre a validade das narrativas dos Agentes Estatais, discorre Júlio Fabbrini Mirabete que "não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha. Realmente, o depoimento de policial só não tem valor quando se demonstra ter interesse na investigação e não encontra sustentação alguma em outros elementos probatórios" (Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 306).

As declarações prestadas na fase preambular pelo usuário Marcos Antônio Ribeiro de Andrade reforçam os relatos dos Agentes Públicos e o envolvimento do Recorrente com o tráfico de drogas:

o depoente na presente data, por volta de 16h, dirigiu-se para a rua do restaurante Madrugadão que não sabe dizer neste momento o nome para ali comprar droga pois é viciado em crack há 11 anos; que, chegando na casa de um indivíduo de alcunha Pequeno por ele chamou, tendo se apresentando para o depoente oportunidade na qual a Polícia Militar os abordaram; que, o depoente acatou a ordem de abordagem porém o indivíduo de alcunha Pequeno empreendeu fuga para dentro da residência sendo que os policiais foram ao encalço dele; que, enquanto perdurou a ocorrência, o depoente se manteve no local em que foi abordado; que, em poder do depoente foi encontrado R$ 20,00 (vinte reais) em espécie; que, não sabe dizer aonde foi encontrada a droga apreendida; que o depoente informa que no local onde estava na data de hoje é um local onde ocorre o tráfico de drogas; que, tem conhecimento que William Moreira, vulgo Pequeno, ali realiza o tráfico de drogas pois já o viu vendendo drogas mas informa que nunca comprou drogas com ele; que, o depoente informa que o adolescente J. P. P. de F. não o conhece; que, informa que no local onde estava a pedra de crack é vendida por dez reais; que, o dinheiro que foi encontrado com o depoente seria destinado para a compra de duas pedras de crack; que, informa que somente faz uso de crack; que, informa que não adquiriu drogas na presente data tampouco fez uso; que, informa que após adquirir a droga, o depoente fez uso dela em sua própria casa (fls. 8-9).

Marcos Antônio não foi localizado para ser ouvido sob o crivo do contraditório, porém quem milita na seara criminal bem sabe que, superada a fase da prisão em flagrante, é comum os delatores da prática criminosa modificarem suas declarações, ou nem comparecerem em Juízo, por medo de retaliação, de forma que se deve conferir especial relevo à versão inicial declinada quando os demais elementos de prova não a desmentem.

Por sua vez, o adolescente J. P. P. de F., ouvido apenas na fase indiciária, assumiu a propriedade da droga confiscada. Confira-se:

na presente data, por volta das 17h, o indivíduo de alcunha Pequeno foi à quitinete onde o declarante reside para procurar pela esposa dele pois ela reside junto ao declarante; que, posteriormente, o declarante informou a Pequeno que a esposa dele havia saído momento em que um "Alemãozinho" chegou e pediu "uma bola"; que, o tal "Alemãozinho" fumou ali mesmo a droga; que, Pequeno e Alemãozinho saíam da casa os policiais chegaram; que, neste momento o declarante estava em seu quarto; que, o declarante ouviu vozes a mais momento em que jogou pela janela um pote plástico contendo "pedras", sendo que no interior do pote havia quatro pedras de crack e também um invólucro de cor branca contendo fragmentos de crack; que, a quitinete que o depoente estava era a terceira do piso térreo; que, informa que viu os policiais abordando William momento em que dispensou a droga; que, nada foi encontrado em poder de William apenas dez reais, dinheiro este que foi emprestado pelo declarante; que, os policiais encontraram a droga que o declarante havia jogado pela janela; que, dentro da quitinete foi encontrado o papel alumínio que estava na cozinha; duzentos reais em dinheiro os quais estavam no bolso do declarante; que, informa que o Alemãozinho é usuário de drogas e que o declarante já diversas vezes vendeu droga para ele; que, não sabe dizer aonde ele mora; que, já morou com o Alemão e tem objetos de sua propriedade na casa dele; que, não sabe dizer o nome do Alemão; que, está há quatro meses em Blumenau e que de vez em quando vai visitar sua mãe na cidade de Itajaí; que, passou a morar em Blumenau no mês de dezembro e quando bate a saudade vai visitar a mãe na cidade de Itajaí; que, informa que apenas faz uso de maconha mas não é viciado; que, por tráfico é a primeira vez que é pego mas por furto já foi pego várias vezes, cerca de quatro vezes tudo envolvendo furto de automóvel e para furtá-lo fazia uso de chave mixa; que, a droga apreendida em seu poder foi comprada na cidade de Itajaí, mas não sabe informar quem a vendeu (fls. 10-11).

Mesmo que o adolescente admita a propriedade da droga, seu relato, por si só, não permite isentar o Apelante de responsabilização criminal, sobretudo porque a prática forense revela que a assunção da autoria delitiva por menores de idade é muito comum, cientes de que suas punições serão menos gravosas.

Além disso, evidentes são as contradições presentes nas declarações do Recorrente e do adolescente, pois, enquanto aquele disse que nem sequer conhecia este e que foi ao local apenas para comprar drogas, o menor afirmou conhecer o Apelante e que ele procurava a esposa, circunstâncias que demonstram que suas alegações não foram sinceras nem merecem crédito, tudo agravado por estarem em desacordo com as demais provas produzidas nos autos.

Ainda que o menor tenha afirmado residir no local, certo é que o Apelante utilizava a residência para o comércio espúrio, tanto que, após denúncias, foi flagrado com quatro pedras de crack no bolso, e R$ 160,00, sem contar as drogas que estavam guardadas e foram arremessadas pela janela pelo adolescente. Não bastasse, o usuário surpreendido no cenário delituoso afirmou que o Recorrente vendia drogas no local, ainda que fosse a primeira vez que iria adquiri-las dele.

A forma como foram encontrados os entorpecentes, em porções individualizadas e prontas para eventual venda, é característica da narcotraficância. E, somada à importância em dinheiro, subdividido em notas miúdas, bem como à dinâmica dos fatos, antes especificada, não remanesce dúvida sobre a prática do comércio proscrito.

Ressalta-se que, para a perfectibilização do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 não se exige que o agente seja flagrado em ato de mercancia; basta que incorra em um dos dezoito verbos descritos na norma penal incriminadora, a qual reza:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Embora o Apelante também fosse usuário de substância entorpecente, o que é perfeitamente comum, a circunstância não permite, por si só desclassificar seu agir para o configurador do delito descrito no art. 28, caput, da Lei 11.343/06, pois não raras vezes os dependentes de drogas não só as consomem como praticam atos próprios de venda e depósito a fim de angariar fundos para manter o vício.

Na verdade, "nada impede a coexistência, num mesmo agente, das condições de traficante e viciado. Uma noção não exclui a outra, como se pode apressadamente pensar. É até muito comum que viciados, para o custeio de seu mal, lancem-se ao comércio ilícito de drogas" (ANDREUCCI, Ricardo. Legislação penal especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 61), razão pela qual, "ainda que estivesse bem demonstrada a condição do acusado de usuário de drogas, tal fato, por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade criminal do agente para o crime de tráfico de drogas" (TJSC, Ap. Crim. 2014.030139-0, Rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 7.8.14).

Arremata-se que o princípio da não culpabilidade impõe ao órgão acusador o dever de demonstrar a culpa do acusado, sob pena de ser aplicado o in dubio pro reo. Entretanto, no presente caso, a Acusação satisfez com especial rigor o seu papel, demonstrando à exaustão os elementos certificadores da prática delituosa promovida pelo Recorrente.

Ante a prova produzida nos autos, portanto, não há dúvida de que o Apelante mantinha em depósito, juntamente com o adolescente J. P. P. de F., entorpecentes destinados à comercialização, conduta sancionada pelo art. 33, caput, c/c o 40, inc. VI, da Lei 11.343/06, sem margem a acolher as teses absolutória e desclassificatória formuladas.

2. Em relação a dosimetria, almeja o Recorrente William Moreira a redução da pena-base fixada, bem como a aplicação da pena de multa nos termos do Código Penal.

Razão lhe assiste apenas em parte.

2.1. Na primeira fase da dosagem da reprimenda, ao estabelecer o quantum sancionatório imposto, fundamentou a Doutora Juíza de Direito Jussara Schittler dos Santos Wandscheer:

Analisando as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal e, principalmente, aquelas estabelecidas no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, infere-se que a culpabilidade do réu é normal, pois, maior, mentalmente são, tinha plena consciência da ilicitude e da reprovabilidade de sua conduta, sabendo que se portava contrariamente ao direito, sendo-lhe exigido comportamento diverso. Não registra antecedentes criminais (certidão de fls. 31/32 - atentando- e que a reincidência será considerada na segunda fase). Inexistem dados acerca de sua conduta social e personalidade. Os motivos são típicos da narcotraficância, ou seja, o lucro fácil. As consequências do crime são normais espécie.

Quanto às circunstâncias, há que se considerar que a droga apreendida -crack - possui grande potencial lesivo, causando transtornos no sistema cardiovascular, sistema nervoso central e, ainda, trazendo grandes efeitos comportamentais, podendo causar dependência física e/ou psíquica. Nesse sentido: "O art. 42 da Lei 11.343/2006 autoriza o aumento da pena na fase das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal em razão da natureza e/ou quantidade da droga. (Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Quarta Câmara Criminal, Apelação Criminal n. 2011.040399-4, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 25.11.2011).

O comportamento da vítima, no caso a sociedade, em nada contribuiu para o crime.

Assim, havendo uma circunstância judicial desfavorável, fixo a pena base acima do mínimo legal em 1/6 (um sexto), totalizando 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa (fl. 188).

É certo que, considerada apenas a espécie de entorpecentes, é possível, em abstrato, graduar a reprovabilidade na narcotraficância. Crack tem maior potencial destrutivo do que maconha, cocaína pode ser mais danosa do que ácido lisérgico, e por aí vai. Mas, entendo que a nocividade, isoladamente, não é suficiente para fundamentar o gravame da reprovação, apesar da existência de entendimento contrário.

O preceito contido no art. 42 da Lei 11.343/06 possibilita a ponderação das circunstâncias de natureza e quantidade da droga na primeira etapa dosimétrica, mas tal sopesamento deve ser feito simultânea e conjuntamente, pois só assim a maior reprovabilidade da conduta, que justifica mais intenso rigor no apenamento, é aferível.

Esta Corte, inclusive, já decidiu desta maneira:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA ACUSAÇÃO. DOSIMETRIA. PEDIDO DE MAJORAÇÃO DA PENA-BASE POR SEREM DESFAVORÁVEIS A CULPABILIDADE E AS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE QUE A CULPABILIDADE É ELEVADA EM RAZÃO DA NATUREZA DA DROGA. ELEMENTO QUE DEVE ESTAR CONJUGADO À GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CONSEQUÊNCIAS DO ILÍCITO QUE SERIAM GRAVES, POIS COMPROVADO QUE O ACUSADO REPASSOU A DROGA PARA UM USUÁRIO. CIRCUNSTÂNCIA NORMAL À ESPÉCIE (Ap. Crim. 2012.030555-0, Rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, j. 19.6.12).

No mesmo sentido:

I - A quantidade de droga apreendida, bem como a natureza da referida substância, são elementos aptos a influenciar nas circunstâncias judiciais (CP, art. 59) e, por consequência, fundamentar a fixação da pena base acima do mínimo legal (Lei n. 11.343/2006, art. 42). Assim, no que toca ao seu limite de incidência, o fato de o acusado ser surpreendido comercializando estupefaciente (crack), autoriza a exacerbação da pena na sua etapa inicial, porquanto tal substância, derivada da cocaína, possui elevado grau de nocividade à saúde pública, tendo em conta a rapidez com que submete o acusado à dependência causando, por consequência, danos graves e irreversíveis ao corpo humano. Todavia, diante do conectivo e disposta no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 ("...a natureza e a quantidade da substância..."), tem-se que referidos aspectos devem ser sopesados conjuntamente, razão pela qual, inviável o aumento da pena-base se a quantidade de crack apreendida nos autos não se mostra elevada (Ap. Crim. 2009.071804-9, Relª. Desª. Salete Silva Sommariva, j. 13.7.10).

In casu, mesmo sem desprezar o alto poder lesivo da droga apreendida, a sua quantidade (5 pedras de crack no total de 12,4 gramas, sendo quatro na posse do Apelante - 0,55 gramas - e uma maior dispensada pelo adolescente) não pode ser dita como expressiva, de forma que, na análise do binômio" natureza e quantidade ", a conduta do Recorrente não merece maior censura.

Logo, excluindo-se o aumento imposto em relação as circunstância do delito, fixa-se a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda fase, é presente a agravante da reincidência, motivo pelo qual a reprimenda foi corretamente elevada no patamar de 1/5, fixando-a em 6 anos de reclusão, visto que o Apelante conta com duas ações penais transitadas em julgado em seu desfavor (fl. 188), o que respeita o critério escalonado de aumento usualmente utilizado por esta Corte.

Por fim, na fase derradeira, a reprimenda foi elevada em 1/6 em razão do reconhecimento da causa especial de aumento prevista no art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/06, estabelecendo a pena final em 7 anos de reclusão e 583 dias-multa.

2.2. Relativamente a aplicação da pena de multa nos termos do Código Penal, razão não assiste ao Apelante.

Isso porque a imposição da sanção pecuniária nos moldes previstos na Lei 11.343/06 não viola nenhum princípio constitucional, decorrendo de específica política criminal que impõe maior severidade na repressão de delitos desse jaez.

Conforme leciona Isaac Sabbá Guimarães,"a Lei Fundamental estabeleceu expressamente uma política criminal guiada por um tratamento de maior rigor para determinados crimes, entre os quais o tráfico ilícito"(Nova lei antidrogas comentada: Crimes e regime processual penal. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2008. p. 166).

A própria Constituição Federal, em seu art. , inc. XLIII, destaca a importância do combate ao tráfico de drogas ao equipará-lo a crime hediondo:

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

A Carta Magna trata o referido delito com maior rigor, o que se traduz em verdadeiro mandado expresso de criminalização e repreensão que deve ser observado tanto pelo legislador infraconstitucional quanto pelo intérprete da norma legal.

Em atenção a esse preceito é que a Lei 11.343/06 determina não só a aplicação de pena privativa de liberdade, como impõe a de multa aos crimes nela capitulados, procedendo em conformidade, portanto, com a norma constitucional.

A aplicação da pena pecuniária decorre do preceito secundário expresso nos artigos da Lei de Drogas, previsão legal e incondicional, como ocorre com tantos outros tipos penais em que incide obrigatoriamente em cumulação com a pena privativa de liberdade, independentemente da situação econômica do acusado.

Aclaram Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho a respeito:

Como os delitos previstos na Lei de Drogas demonstram, em regra, o caráter mercenário da conduta do agente, estipulou o legislador graves penas de multa, que poderão afetar sensivelmente o patrimônio do criminoso, certamente com o intuito não somente de reprimir, mas também de dissuadir as práticas delitivas (Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, comentada artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: Método, 2008. p. 188).

O quantum irrogado é verdadeira opção legislativa no combate ao tráfico de drogas, que previu tal sanção, em consonância com a pena privativa de liberdade, como razoável a repressão a esse tipo de crime.

Ao julgar caso semelhante, decidiu esta Corte de Justiça:

3. Motivado pela repugnância causada pelo tráfico de drogas, o legislador, por questões de política criminal, apenou rigorosamente o delito em questão, cumprindo, assim, a determinação contida no art. , XLIII, da Constituição, pelo que é de se concluir que não há qualquer violação ao princípio da proporcionalidade, não cabendo ao magistrado aplicar pena diversa daquela prevista em lei (Ap. Crim. 2012.075456-4, Rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 11.12.12).

No mesmo sentido:

PENA DE MULTA PREVISTA NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 CONSIDERADA INCONSTITUCIONAL PELO SENTENCIANTE. PLEITO DE AFASTAMENTO. SANÇÃO COMINADA NO PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA PENAL EM CONSONÂNCIA COM A GRAVIDADE DO INJUSTO. ADEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA (Ap. Crim. 2011.047472-8, Rel. Des. Torres Marques, j. 24.8.11).

Logo, correta foi a aplicação da sanção pecuniária de acordo com o preceito do art. 33 da Lei 11.343/06, estabelecida em observância às diretrizes do seu art. 43.

3. O regime inicialmente fechado deve ser mantido diante da reincidência do Recorrente.

4. Por fim, não se pode olvidar que, em 17.2.16, o Plenário do Supremo Tribunal Federal permitiu a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ao julgar o Habeas Corpus 126.292, Relator o Excelentíssimo Ministro Teori Zavascki.

Revendo entendimento anteriormente firmado, decidiu a Suprema Corte que a presunção de não culpabilidade do acusado deve evoluir de acordo com o estágio do procedimento, de forma que, proferida a sentença, a eventual condenação representa um juízo de culpabilidade, o qual, embora não definitivo, fica sujeito a revisão por Tribunal hierarquicamente superior. Com a concordância da Corte de Justiça quanto à condenação, esgota-se a análise dos fatos e das provas encartadas ao feito, pois é na segunda instância"que se concretiza, em seu sentido genuíno, o duplo grau de jurisdição, destinado ao reexame de decisão judicial em sua inteireza, mediante ampla devolutividade da matéria deduzida na ação penal, tenha ela sido apreciada ou não pelo juízo a quo"."Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é, portanto, no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado". Não se pode olvidar que os julgamentos realizados pelas cortes superiores" não se vocacionam a permear a discussão acerca da culpa, e, por isso, apenas excepcionalmente teriam, sob o aspecto fático, aptidão para modificar a situação do sentenciado ". Logo,"tendo havido, em segundo grau, um juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão, para o caso concreto, do princípio da presunção de inocência até então observado".

O entendimento vem sendo renovado nas últimas decisões monocráticas dos componentes do Supremo Tribunal Federal, vide HC 133.651, Rel. Min. Luiz Fux, 28.3.16; RHC 133.150, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.3.16; HC 133.387 MC, Rel. Min. Edson Fachin, j. 16.3.16; RHC 123.416, Rel. Min. Luiz Fux, j. 29.2.16.

Essa compreensão também tem sido acatada pelo Superior Tribunal de Justiça (HC 354.470, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 2.6.16; HC 350.518, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j.17.5.16, e HC 354.769, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, j. 5.5.16) e por esta Casa (Apelação 0001295-23.2014.8.24.0104, Relª. Desª. Marli Mosimann Vargas, j. 21.6.16; HC 4001960-21.2016.8.24.0000, Rel. Des. Rodrigo Collaço, j. 9.6.16; e HC 4001453-60.2016.8.24.0000, Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 3.5.16).

Assim, tendo em mira que o Supremo Tribunal Federal é o órgão de cúpula do Poder Judiciário, que, conforme definido no art. 102 da Constituição Federal, compete-lhe, precipuamente, guardá-la, e que no julgamento por seu Plenário do Habeas Corpus 126.292 foi afirmada a constitucionalidade do início da execução da pena após o assentamento da culpabilidade pelo Tribunal de apelo, ainda que pendentes de análise recursos dirigidos às Cortes de Superposição, concebe-se que o caso em tela requer a imediata implementação da execução provisória da pena.

Ante o exposto vota-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso a fim de reduzir a pena-base aplicada.

Determina-se ao Juízo da Condenação, exaurida a possibilidade de interposição de recurso nesta Corte e após o recebimento na íntegra do presente decisum, que expeça os documentos necessários à execução provisória da pena imposta ao Apelante, caso ainda não iniciada, nos termos do recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 126.292.

Para os fins do disposto no § 5º do art. 87 do Regimento Interno desta Corte, nas Resoluções 44, 50 e 172 do Conselho Nacional de Justiça e no Provimento 29 da Corregedoria Nacional de Justiça, o nome do Acusado William Moreira deve ser incluído, com fulcro no art. , inc. I, e, item 7, da Lei Complementar 64/90, no Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa e por Ato que Implique Inelegibilidade (CNCIAI).


Gabinete Des. Sérgio Rizelo


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