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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

MS 20150386937 Capital 2015.038693-7

Órgão Julgador

Grupo de Câmaras de Direito Público

Julgamento

11 de Novembro de 2015

Relator

Cesar Abreu

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_MS_20150386937_3c6ef.rtf
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Inteiro Teor



Mandado de Segurança n. 2015.038693-7, da Capital

Relator: Des. CESAR ABREU

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE AS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD/TUST. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. EXTINÇÃO DO FEITO MANDAMENTAL.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança n. 2015.038693-7, da comarca da Capital (Tribunal de Justiça), em que é impetrante Miguel Augusto Forbeck Faraco, e impetrado Secretário da Fazenda do Estado de Santa Catarina:

O Grupo de Câmaras de Direito Público decidiu, à unanimidade de votos, extinguir o mandamus, reconhecida a ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 11 de novembro de 2015, foi presidido pelo signatário, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador Cid Goulart, Desembargador Jaime Ramos, Desembargador João Henrique Blasi, Desembargador Jorge Luiz de Borba, Desembargador Ricardo Roesler, Desembargador Edemar Gruber, Desembargador Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Desembargador Rodolfo C. R. S. Tridapalli e Desembargador Gerson Cherem II. Funcionou como Representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Antenor Chinato Ribeiro.

Florianópolis, 11 de novembro de 2015.

Cesar Abreu

Relator


RELATÓRIO

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Miguel Augusto Forbeck Faraco contra ato do Secretário de Estado da Fazenda de Santa Catarina, consubstanciado na cobrança do ICMS sobre os valores devidos a título de "TUSD - Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição" e "TUST - Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão", presentes na "Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica".

Devidamente intimados o Estado de Santa Catarina e o Secretário de Estado da Fazenda prestaram informações, argüindo, preliminarmente, a falta de interesse de agir, ante a ausência de prova pré-constituída. No mérito, defendem que o impetrante não integra a categoria de consumidores livres a justificar a inexigibilidade do tributo do ICMS.

Ouvida a douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Exmo. Sr. Dr. Paulo Ricardo da Silva, opinou pela extinção do writ, flagrante a ilegitimidade passiva ad causam.

Negado o pedido liminar, os autos vieram conclusos.

Este é o relatório.


VOTO

O presente mandado de segurança é de ser extinto, flagrante a ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda, não remanescendo outra autoridade para sobrevida do presente mandamus.

O Grupo de Câmaras de Direito Público, em acórdão da lavra do eminente Desembargador João Henrique Blasi, ao julgar o agravo regimental em mandado de segurança n. 2015.047110-2/0001.00, enfrentou a matéria aqui colocada, resolvendo-a pelo reconhecimento da ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda, verbis:

"[...] a questão de fundo diz respeito à decisão, ora agravada, que proclamou a ilegitimidade do Secretário de Estado da Fazenda para figurar no polo passivo do mandado de segurança impetrado pela agravante com o escopo de afastar encargos (TUSD/TUST) da base de cálculo do ICMS cobrado na fatura de energia elétrica.

A decisão recorrida porta, no essencial, os seguintes fundamentos, que são, neste azo, ratificados:

Do Superior Tribunal de Justiça neste ensejo faz-se invocável:

Ausência de prova da prática de ato do Ministro de Estado. Natureza puramente opinativa do parecer, cuja exequibilidade dependeria da homologação pelo Ministro, o que não está provado nos autos. [...] Ilegitimidade passiva da autoridade. Súmula 177/STJ. Mandado de segurança extinto sem resolução do mérito. ( MS n. 13411/DF, rel. Min. Humberto Martins, j. 25.3.2009).

Assim, conquanto a competência para a arrecadação e a fiscalização dos tributos estaduais seja da Secretaria de Estado da Fazenda, não se pode inferir que o seu titular (isto é, o Secretário) seja individualmente responsável pela providência tributária aqui impugnada.

Com efeito, existem diversos agentes públicos na estrutura organizacional daquela Pasta especificamente responsáveis por atos da espécie daquele combatido neste mandamus, tal como explicitado no mandado de segurança n. 2015.047099-7 (rel. Des. Ricardo Roesler, j. 9.9.2015).

Feitas essas considerações e nos lindes do Enunciado n. 1 do Grupo de Câmaras de Direito Público, soando evidente a ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda, em razão de quem o feito foi protocolado neste Tribunal (art. 83, inc. XI, alínea c, da CE), julgo-o extinto, sem resolução de mérito, com fundamento no art. 267, inc. VI, do Código de Processo Civil, não sendo caso de remessa dos autos ao 1º Grau de jurisdição, eis que inexiste qualquer outra autoridade impetrada. (fls. 132 e 133)

No mais, diversamente do expendido pelo agravante, ao caso destes autos não se faz incidível a teoria da encampação porque, nos termos do art. 83, inc. XI, alínea 'c', da Constituição Estadual, compete privativamente ao Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente os mandados de segurança impetrados contra Secretário de Estado. In verbis:

Art. 83. Compete privativamente ao Tribunal de Justiça:

[...]

XI - processar e julgar, originariamente:

[...]

c) os mandados de segurança e de injunção e os habeas-data contra atos e omissões do Governador do Estado, da Mesa e da Presidência da Assembléia Legislativa, do próprio Tribunal ou de algum de seus órgãos, dos Secretários de Estado, do Presidente do Tribunal de Contas, do Procurador-Geral de Justiça e dos juízes de primeiro grau;

Com efeito, o emprego da teoria da encampação na espécie importaria em alterar a competência constitucional supra transcrita, na medida em que, ao considerar encampado o ato, o processamento e o julgamento do mandamus dar-se-ia perante esta Corte, modificando o curso natural do writ que deveria dar-se perante o 1º grau de jurisdição.

Bem a propósito, do Superior Tribunal de Justiça colaciono:

[...] A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida; mas autoridade coatora, nesse caso, é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda.

[...] Sobre a teoria da encampação, a Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado de segurança quando preenchidos os seguintes requisitos, cumulativamente: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas; (c) ausência de modificação de competência, estabelecida na Constituição o.

[...] A Segunda Turma do STJ tem decidido que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandados de segurança que discutem a aplicabilidade do regime de substituição tributária do ICMS, bem como que não se aplica a teoria da encampação, nesses casos (RMS 43.553/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2013; AgRg no RMS 46.032/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 06/04/2015).

[...]

[...] Não se aplica ao caso a teoria da encampação, pois a indevida presença do Secretário de Estado da Fazenda, no polo passivo deste Mandado de Segurança, implicou modificação da competência jurisdicional, disciplinada pelaConstituição do Estadoo [...].

( AgRg no RMS 45893/MA, relª. Minª Assusete Magalhães, j. 8.9.2015 - negritei)

Afastada resta, de conseguinte, a aplicação da cognominada teoria da encampação no caso destes autos.

Por fim, calha observar que a referência feita, na decisão agravada, a outros dois mandados de segurança quejandos nos quais foi reconhecida a possibilidade de trâmite originário perante esta Corte, está alicerçada no primado da lealdade processual, mas foi ressalvada a mudança intelectiva assentada no Enunciado n. 1 deste Grupo de Câmaras. Confira-se:

Não se desconhece que este Tribunal já apreciou, originariamente, questão da natureza da versada nestes autos, como nos mandados de segurança ns. 2015.038691-3 e 2014.071574-0, este último sob minha relatoria.

Contudo, à luz do Enunciado n. 1 do Grupo de Câmaras de Direito Público desta Corte, sua competência para processar e julgar originariamente mandados de segurança em que Secretário de Estado figure no polo passivo dá-se apenas se este for o responsável direto pela prática do ato impugnado ou por sua correção, circunstância que não provada nestes autos.

Veja-se o teor do reportado preceito:

"Enunciado n. 1: Governador, Secretário de Estado ou qualquer outra autoridade detentora de prerrogativa de foro, não é parte legítima para responder a mandado de segurança quando não for responsável direto pela prática do ato impugnado ou por sua correção"(negritei) (fls. 132 e 133)."

Por esses motivos, extingue-se a segurança, reconhecida a ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda

Este é o voto.


Gabinete Des. Cesar Abreu


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