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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara Criminal
Julgamento
4 de Outubro de 2016
Relator
Carlos Alberto Civinski
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00073501220138240011_3da30.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00073501220138240011_d8acc.rtf
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Inteiro Teor

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque

Relator: Des. Carlos Alberto Civinski

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DISPENSAR LICITAÇÃO FORA DOS CASOS PREVISTOS EM LEI (LEI 8.666/1993, ART. 89, CAPUT). OMITIR DADOS TÉCNICOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA (LEI 7.347/1985, ART. 10). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO.

CRIME DESCRITO NO ART. 89, CAPUT, DA LEI 8.666/1993. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO VERIFICADOS PELO MAGISTRADO SINGULAR E NÃO IMPUGNADOS PELA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DO DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. PRESCINDIBILIDADE DE DEMONSTRAR O DOLO ESPECÍFICO. PRECEITO PRIMÁRIO DA NORMA PENAL INCRIMINADORA QUE NÃO EXIGE NENHUMA FINALIDADE ESPECIAL DE AGIR. CRIME FORMAL QUE PRESCINDE DE RESULTADO NATURALÍSTICO PARA A SUA CONFIGURAÇÃO. CONDUTA QUE VIOLA, DENTRE OUTROS, OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE, PROBIDADE E MORALIDADE E É REVESTIDA DE TIPICIDADE FORMAL E MATERIAL. CONDENAÇÃO IMPERATIVA.

CRIME DESCRITO NO ART. 10 DA LEI 7.347/1985. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS NOS AUTOS. ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO CONSISTENTE EM "DADOS TÉCNICOS" VERIFICADO. CONDENAÇÃO IMPERATIVA.

SENTENÇA REFORMADA.

- O crime previsto no artigo 89, caput, da Lei 8.666/1993 (dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei ou sem observância da forma adequada)é formal, de modo que não exige, para a sua consumação, a constatação de especial fim de agir, por parte do agente, correspondente à vontade de gerar prejuízo ao erário e tampouco o efetivo prejuízo aos cofres públicos.

- Não é somente com a prática de prejuízo monetário que se configura ato criminoso e atentatório à Administração

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 2

Pública, mormente quando se está diante de uma ordem

jurídica que erigiu a legalidade, a moralidade e a

impessoalidade como princípios constitucionais de

observância obrigatória pelos servidores públicos, nos

termos do art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988.

- O agente que, na função de Prefeito Municipal,

dispensa licitação fora das hipóteses previstas em lei, para

adquirir combustível para setores diversos da

municipalidade, inclusive fracionando as notas fiscais para

atingir o patamar dispensável (Lei 8.666/1993, art. 24, II),

pratica o crime previsto no art. 89, caput, da Lei 8.666/1993.

- O elemento objetivo do crime previsto no art. 10 da Lei

da Ação Civil Pública consistente em "dados técnicos" referese a "dados dos quais o membro do Ministério Público não

pode ter pleno conhecimento senão através de informações

e esclarecimentos prestados por terceiro, destinatário da

requisição" (BRASIL. Breves comentários ao crime do art. 10

da Lei 7.347/85. Paulo Sérgio Duarte da Rocha Júnior,

Procurador da República. Disponível em

. Acesso em:

19 ago. 2016).

- O Prefeito Municipal que omite dados técnicos

requisitados pelo Ministério Público, os quais são

indispensáveis para o ajuizamento de ação civil pública,

comete o crime descrito no art. 10 da Lei 7.347/1985.

- Parecer da PGJ pelo conhecimento e o desprovimento

do recurso.

- Recurso conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n.

0007350-12.2013.8.24.0011, da comarca de Brusque (Vara Criminal), em que é

apelante Ministério Público do Estado de Santa Catarina, e apelado Orides

Kormann:

A Primeira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime,

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 3

conhecer do recurso e dar-lhe provimento, a fim de condenar Orides Kormann

pela prática das condutas descritas nos arts. 89, caput, da Lei 8.666/1993, e 10

da Lei 7.347/1985, ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 5 (cinco)

anos de detenção, em regime aberto, 32 (trinta e dois) dias-multa, no valor de 1/3

(um terço) do salário mínimo vigente à época dos fatos, e 51 (cinquenta e um)

ORTN ou índice equivalente. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo

Desembargador Paulo Roberto Sartorato, com voto, e dele participou o

Desembargador Luiz Cesar Schweitzer.

Florianópolis, 4 de outubro de 2016.

Carlos Alberto Civinski

RELATOR

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 4

RELATÓRIO

Denúncia: o Ministério Público ofereceu denúncia em face de

Orides Kormann, dando-o como incurso nas sanções dos arts. 89, caput, da Lei

8.666/1993, e 10 da Lei 7.347/1985, em razão dos seguintes fatos:

Conforme comprovam as folhas anexas, extraídas do inquérito civil nº

011.13.007348-3 (e, mais especificamente as folhas indicadas na tabela

abaixo), no ano de 2005 o Município de Guabiruba, realizou a compra de R$

18.099,93 (dezoito mil, noventa e nove reais e noventa e três centavos) em

combustível para uso em atividades da Secretaria Municipal de Saúde e

Assistência Social. [...]

Também, de acordo com as folhas anexas, extraídas do inquérito civil nº

011.13.007348-3 (e, mais especificamente as folhas indicadas na tabela

abaixo), no ano de 2005 o Município de Guabiruba, realizou a compra de R$

17.079,51 (dezessete mil, setenta e nove reais e cinquenta e um centavos) em

combustível para uso em atividades da Secretaria de Obras Públicas e

Urbanismo. [...]

Ainda, de acordo com as folhas anexas, extraídas do inquérito civil nº

011.13.007348-3 (e, mais especificamente as folhas indicadas na tabela

abaixo), no ano de 2005 o Município de Guabiruba, realizou a compra de R$

11.211,94 (onze mi, duzentos e onze reais e noventa e quatro centavos) em

combustível para uso em atividades da Secretaria de Educação, Cultura e

Esporte. [...]

A licitação para a compra do combustível, mesmo se respeitada a

autonomia de cada órgão componente da Administração Municipal, era

obrigatória e não foi realizada pelo ordenador de despesas (o então Prefeito

Municipal de Guabiruba Orides Kormann, que assinou todos os empenhos

correspondentes às despesas acima mencionadas).

A realização da licitação era obrigatória em virtude do disposto no artigo

37, XXI, da Constituição Federal, e no artigo da Lei nº 8.666/93: [...]

É importante consignar que incogitável, na hipótese, a dispensa da

licitação, subterfúgio utilizado pelo então Prefeito Municipal para realizar as

compras. Afinal, estipula o artigo 24, II, da Lei nº 8.666/93: [...]

As compras indicadas em cada um dos parágrafos acima, que

superavam, no todo (mesmo se respeitada a autonomia de cada Secretaria

Municipal), o limite previsto no artigo 24, II, da Lei nº 8.666/93 (equivalente a R$

8.000,00), eram, claramente, parcelas de uma mesma negociação. Ou seja, a

aquisição daqueles itens poderia, e deveria, ter sido realizada de uma só vez,

através, claro, do devido procedimento licitatório. Ao invés disso, o então

Prefeito Municipal decidiu fracionar as compras, de modo a escapar da

realização da licitação.

Essa prática (fracionamento de contratações com o objetivo de escapar

da realização de licitação) é bem explicada por Marçal Justen Filho (Comentário

à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Editora Dialética, 9ª ed. p. 237),

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 5

"Ou seja, é perfeitamente válido (eventualmente, obrigatório) promover

fracionamento de contratações. Não se admite, porém, que o fracionamento

conduza à dispensa de licitação. É inadmissível que se promova dispensa de

licitação fundando-se no valor de contratação que não é isolada. Existindo

pluralidade de contratos homogêneos, de objeto similar, considera-se seu valor

global tanto para fins de aplicação do artigo 24, incisos I e II, como

relativamente à determinação da modalidade cabível de licitação".

A inobservância, por parte do então Prefeito Municipal de Guabiruba, da

regra que prevê a realização de licitação quando da compra de objetos que

superem o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) redundou na prática do crime

previsto no artigo 89, caput, da Lei de Licitações, assim previsto: [...].

Com o objetivo de esclarecer as fraudes, o Ministério Público oficiou, de

forma exaustiva, durante o segundo semestre de 2011, a ORIDES KORMANN

requisitando cópia da documentação relacionada com as compras, tendo ele,

no entanto, se omitido, de forma reiterada, em fornecer as informações (vide fls.

79/81v, 143/144v, 179/185). Ao assim agir, ORIDES KORMANN desobedeceu

uma ordem legal de funcionário público no exercício da função, praticando o

crime previsto no art. 10 da Lei 7.347/1985 (fls. II-IX).

Sentença: o Juiz de Direito Edemar Leopoldo Schlösser julgou

improcedente a denúncia para absolver Orides Kormann da prática dos crimes

descritos na denúncia, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo

Penal (fls. 563-572).

Trânsito em julgado: muito embora não certificado pelo Juízo a

quo, verifica-se que a sentença transitou em julgado para a defesa.

Recurso de apelação do Ministério Público: a acusação interpôs

recurso de apelação, no qual sustentou que:

a) o crime descrito no art. 89, caput, da Lei 8.666/1993, não exige

finalidade específica, de modo que basta que o sujeito ativo, conscientemente,

dispense licitação de forma indevida; ou seja, consuma-se independentemente

da intenção do agente ou resultado específico;

b) no tocante delito previsto no art. 10 da Lei 7.347/1985, o conceito

de "dados técnicos" não está restrito a "laudos periciais, perícias contábeis ou

documentos que exijam, à sua realização, conhecimento técnico" ; "dado técnico"

é, na verdade, informação que não pode ser obtida pelo Ministério Público senão

por requisição ao agente responsável pelo levantamento dos dados, o que

ocorreu no caso; ademais, os dados requisitados pelo Ministério Público eram

Gabinete Des. Carlos Alberto Civinski

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indispensáveis para o ajuizamento de ação civil pública; quanto à ciência do

recorrido sobre a requisição, foram encaminhadas duas cartas com aviso de

recebimento, embora entregues a terceiros, e intimado pessoalmente o

Procurador-Geral do Município, à época, de forma que se presume que o

apelado tomou conhecimento dos ofícios.

Requereu o conhecimento e o provimento do recurso para reformar

a sentença, de modo a condenar Orides Kormann pela prática das condutas

narradas na denúncia (fls. 574-594).

Contrarrazões de Orides Kormann: a defesa impugnou as razões

recursais, ao argumento de que:

a) o recorrido não agiu com a intenção de beneficiar particular ou

auferir qualquer tipo de vantagem, em proveito próprio ou em detrimento do

erário público, ao adquirir combustíveis com dispensa de licitação;

b) quanto ao crime previsto na Lei 7.347/1985, o apelado sempre

atendeu as requisições ministeriais.

Postulou o conhecimento do recurso e a manutenção da sentença

penal absolutória (fls. 596-607).

Parecer da PGJ: o Procurador de Justiça Basílio Elias De Caro

opinou pelo conhecimento e o desprovimento do recurso (fls. 1.012-1.017).

Este é o relatório.

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VOTO

Do juízo de admissibilidade

O recurso preenche os requisitos intrínsecos e extrínsecos de

admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido.

Do mérito

A versão da acusação é de que o crime descrito no art. 89, caput,

da Lei 8.666/1993, não exige finalidade específica, de modo que basta que o

sujeito ativo, conscientemente, dispense licitação de forma indevida; ou seja,

consuma-se independentemente da intenção do agente ou resultado específico.

Alega que, no tocante delito previsto no art. 10 da Lei 7.347/1985, o

conceito de "dados técnicos" não está restrito a "laudos periciais, perícias

contábeis ou documentos que exijam, à sua realização, conhecimento técnico".

Afirma que "dado técnico" é, na verdade, informação que não pode

ser obtida pelo Ministério Público senão por requisição ao agente responsável

pelo levantamento dos dados, o que ocorreu no caso.

Acrescenta que os dados requisitados pelo Ministério Público eram

indispensáveis para o ajuizamento de ação civil pública.

Assevera que, quanto à ciência do recorrido sobre a requisição,

foram encaminhadas duas cartas com aviso de recebimento, embora entregues a

terceiros, e intimado pessoalmente o Procurador-Geral do Município à época, de

forma que se presume que o apelado tomou conhecimento dos ofícios.

A defesa, em sede recursal, reforça a manutenção integral da

sentença penal absolutória.

Os fatos típicos, antijurídicos e culpáveis objetos da denúncia e ora

apreciados estão dispostos nos arts. 89, caput, da Lei 8.666/1993, e 10 da Lei

7.347/1985, que estabelecem:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei,

ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à

inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Gabinete Des. Carlos Alberto Civinski

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 8

Art. 10. Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três)

anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro

Nacional - ORTN, a recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos

indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério

Público.

O Magistrado a quo reconheceu a materialidade e a autoria

delitivas, bem como o dolo genérico do recorrido quanto ao crime previsto na Lei

de Licitações, mas entendeu que não ficou demonstrado o dolo específico de

causar prejuízo ao erário por meio da dispensa indevida da licitação; assentou,

ainda, que não ficou evidenciado o elemento objetivo do crime descrito na Lei da

Ação Civil Pública consistente em "dados técnicos" e nem o dolo de omitir as

informações solicitadas, já que o recorrido não foi o responsável pelo

recebimento dos ofícios requisitórios, vejamos:

Imputa-se ao acusado Orides Kormann a prática dos crimes de dispensa

de licitação fora das hipóteses previstas em lei, previsto no artigo 89, caput, da

Lei nº 8.666/1993, e recusa, retardamento ou omissão de dados técnicos

indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério

Público, capitulado no artigo 10, da Lei nº 7.347/85.

A materialidade delitiva desponta de forma induvidosa do contexto

probatório e está comprovada nas peças extraídas da Ação Civil Pública nº

011.13.007348-3, em especial nas notas fiscais de fls. 626-627, 630-631,

633-634, 636-637, 640-641, 643-644, 646-647, 649-650, 653, 655, 689-701.

732-733, 736-737, 799-804, 693-694, 710-744, 724, 727, 741-744, 806-807,

809-810, 812-813, 696-697, 706-707, 716-717, 747-748, 816-817, 820-821. A

autoria , por seu turno, encontra conforto na prova oral colhida sob o crivo do

contraditório, em especial as declarações do próprio acusado, e demais

elementos que compõem o acervo dos autos.

Ao ser interrogado em juízo, o acusado Orides Kormann negou as

imputações feitas na denúncia, alegando que ao assumir a prefeitura municipal

de Guabiruba em 2005, a situação "estava muito complicada" e precisava

atender a população, razão pela qual "não dava tempo de fazer licitação", pois

haviam sumido documentos e os ônibus estavam quebrados, além de ter pouco

pessoal para trabalhar. Assim, os Secretários começaram a comprar o

combustível, dentro do valor de mercado, sendo que em momento algum o

erário público foi lesado ou alguém beneficiado. Aduziu que procurou atender a

população da melhor maneira possível, sempre pensando no bem do município.

Esclareceu que diante da situação precária, a primeira orientação dada pelo

interrogando aos secretários foi de comprar dentro do limite, observando o

menor preço em três orçamentos, e depois, quando tudo se estabilizasse,

fariam as licitações de forma correta. Disse que na época, haviam quatro postos

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de combustíveis no município e o preço era tabelado. Confirmou que "as notas

e o empenho vinham, e eu assinava". Mencionou ainda que os responsáveis

pelos postos em que foi adquirida a gasolina, não realizaram qualquer doação

em sua campanha e não tinham qualquer vinculação política com seu partido.

Informou ainda que a primeira licitação para compra de combustível ocorreu

após seis meses de gestão. Concluiu, dizendo que o município não foi lesado

com a compra emergencial do combustível (CD, fl. 535).

Clodoaldo Riffel, diretor de manutenção da Prefeitura Municipal de

Guabiruba no ano de 2005, relatou em juízo que ao assumirem a secretaria,

o computador estava queimado e então realizavam um controle manual do

abastecimento dos veículos, contudo, o declarante apenas realizava o controle

quando os veículos já vinham abastecidos, sendo o secretário o responsável

pela autorização de abastecimento. Discorreu sobre a situação precária da

secretaria no início da gestão de Orides. Esclareceu ainda que o abastecimento

era emergencial, pois estavam em época de início das aulas e a população

reivindicava obras. Disse que não houve qualquer beneficiamento, por parte do

prefeito ou de particulares, com a compra de combustível, e também não houve

qualquer dano ao município, pois procuravam o menor preço (CD, fl. 535).

O Diretor de Finanças da Prefeitura Municipal no ano de 2005,

Emerson Schmidt, declarou na fase judicial que o acusado Orides recebeu a

prefeitura de forma desorganizada e precária e, a partir dali começaram a

organizar as coisas. Esclareceu que o combustível era emergencial, pois as

aulas iniciam em fevereiro e a cidade precisava de obras. Ressaltou que a

gasolina era comprada pelo preço de mercado, não havendo qualquer

beneficiamento ao então prefeito ou particulares. Informou que as compras de

combustível não eram centralizadas, mas sim fracionadas entre os

responsáveis de cada setor. Asseverou que o município não sofreu qualquer

dano com as compras de combustível, pois como já dito, o preço era de

mercado. Mencionou também que o setor em que trabalhava era responsável

apenas pelo pagamento e não pela compra do combustível. Não soube informar

como era feita a compra de combustível na gestão anterior (CD, fl. 535).

Por sua vez, a testemunha Rodrigo André Bolognini, assessor

jurídico da prefeitura na época dos fatos, declarou em juízo que não houve

qualquer benefício do acusado ou vantagem de terceiros acerca da situação

narrada na denúncia. Esclareceu ainda que no ano de 2005, a nova gestão

assumiu a prefeitura "de forma sucateada", sendo que não tinham nenhuma

licitação em aberto para aquisição de combustível, e nem mesmo pátio para

estacionar os ônibus. Ressaltou que os ônibus, ambulâncias e caminhões

precisavam prestar os serviços à população e por isso adquiriram o combustível

de acordo com o preço de mercado, sem qualquer prejuízo à municipalidade e,

quando a nova gestão "começou a rodar", passaram a realizar o processo

licitatório. Destacou ainda que as necessidades do município não param no

período de transição da gestão e a situação era emergencial. Disse também

que não havia qualquer sistema de informática na época. Informou que não foi

consultado sobre as compras sem licitação, por falta de técnica dos gestores,

sendo que o processo licitatório iniciou em meados de 2005. Mencionou, ao

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 10

final, que as contas do prefeito foram aprovadas pelo Tribunal de Contas e

Câmara de Vereadores (CD, fl. 535).

Dispõe o artigo 89, caput, da Lei nº 8.666/1993, tipo penal imputado ao

denunciado, ser crime a conduta do agente consistente em "dispensar ou

inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as

formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade".

Com efeito, embora o acusado tenha alegado em juízo que sempre

procurou fazer uma boa gestão, sem prejudicar o erário, e que as compras sem

licitação ocorreram em virtude de situações emergenciais, sua assertiva não

merece amparo.

Veja-se:

No tocante a alegada situação emergencial, muito embora as

testemunhas arroladas pela defesa tenham corroborado com as declarações do

acusado, no sentido de que assumiram a Prefeitura em situação calamitosa,

verifica-se que a defesa não carreou aos autos qualquer documentação

comprobatória de tais alegações.

Além do mais, tanto o acusado como as suas testemunhas informaram

que apesar de não haver licitação para a compra dos insumos descritos na

denúncia, sempre realizaram três orçamentos, buscando o melhor preço de

mercado. Contudo, nenhum orçamento sequer foi juntado aos autos.

Assim, mesmo que a administração exercida pelo então Prefeito Municipal

de Guabiruba à época dos fatos fosse descentralizada, com autonomia para os

secretários gerirem suas pastas e realizarem as compras da forma que

entendessem conveniente, todos os empenhos autorizando as compras foram

assinados pelo denunciado (fato confirmado por ele próprio), o qual, como chefe

do poder executivo municipal, tinha o dever de atender as normas previstas

para o processo licitatório.

E mais, ainda que as compras descritas na denúncia tenham ocorrido em

uma situação emergencial, o que não se comprovou nos autos, já que não há

qualquer justificativa ou documentação neste sentido, era dever do acusado

preceder as compras de pelo menos três orçamentos, para verificar se os

valores das notas fiscais estavam de acordo com o preço de mercado, os quais

também não foram juntados pela defesa.

E depois, não se olvide que a assessoria jurídica do município de

Guabiruba, ao responder o ofício encaminhado pelo Promotor de Justiça,

esclareceu que "não foram encontrados documentos que esclareçam a forma

de controle do uso de combustível no período solicitado, o que nos faz crer que

os documentos acima eram os únicos utilizados como controle dos gastos" (fl.

43).

Por tais razões, não há como se chegar a outra conclusão senão a de que

o acusado efetivamente fracionou as compras descritas na denúncia em

diversas notas fiscais, com o único desiderato de dispensar a licitação em

detrimento às hipóteses previstas em lei.

Segundo disposto no artigo 37, da Constituição Federal:

"A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 11

princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,

também, ao seguinte: (...) XI - ressalvados os casos especificados na

legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados

mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a

todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de

pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o

qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica

indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (...)."

De acordo com o artigo , da Lei nº 8.666/93:

"As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações,

concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando

contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação,

ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Parágrafo único. Para os fins

desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou

entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de

vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas,

seja qual for a denominação utilizada".

Ainda, conforme estipula o artigo 24, II, da mesma Lei:

"É dispensável a licitação: (...)

'II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do

limite previsto na alínea a, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos

casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo

serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só

vez; (...)" Grifei.

Da análise dos documentos que acompanham a inicial, em especial as

notas fiscais de fls. 626-627, 630-631, 633-634, 636-637, 640-641, 643-644,

646-647, 649-650, 653-655, 689-690, 700-701, 732-733, 736-737, 799-800,

801-802 e 803-804, verifica-se que no ano de 2005, o Município de Guabiruba,

através da Secretaria de Saúde e Assistência Social, realizou a compra de

combustível do estabelecimento comercial denominado "Auto Posto RM Ltda",

no valor total de R$ 18.099,93 (dezoito mil, noventa e nove reais e noventa e

três centavos).

Importante destacar que a maioria das notas fiscais foram emitidas em

02/02/2005, 03/03/2005, 05/04/2005 e poucas delas nos meses de junho e julho

daquele ano, o que demonstra que aquisição dos itens poderia e deveria ter

sido realizada de uma única vez, no mesmo estabelecimento comercial.

Contudo, assim não foi feito pois o valor total supera o limite previsto no art. 24,

inciso II, da Lei nº 8.666/90 (equivalente a R$ 8.000,00) e o acusado preferiu

fracionar as compras, com a única finalidade de "escapar" do processo

licitatório.

De igual modo, conforme demonstram as notas fiscais de fls.693-694,

710-711, 724-727, 741-742, 743-744, 806-807, 809-810 e 812-813, no ano de

2005, o Município de Guabiruba, através da Secretaria de Obras Públicas e

Urbanismo, realizou a compra de combustível dos estabelecimentos comerciais

denominados "Auto Posto RM Ltda" e "Auto Posto 10 de Junho Ltda", no valor

total de R$ 17.079,51 (dezessete mil, setenta e nove reais e cinquenta e um

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 12

centavos).

Destaca-se que um dos estabelecimentos comerciais é o mesmo das

compras acima analisadas. Além do mais, as compras foram realizadas entre

31/01/2005 e 05/04/2005, o que evidencia tratarem-se de parcelas de uma

mesma compra, com a única finalidade de escapar do processo licitatório.

Já de acordo com as notas fiscais de fls. 696-697, 706-707, 716-717,

747-748, 816-817, 820-821, novamente o Município de Guabiruba, através da

Secretaria de Educação, Cultura e Esporte, realizou a compra de combustível

dos mesmos estabelecimentos comerciais acima analisados, "Auto Posto RM

Ltda" e "Auto Posto 10 de Junho Ltda", no valor total de R$ 11.211,94 (onze mil,

duzentos e onze reais e noventa e quatro centavos).

Da mesma forma, verifica-se que as negociações foram realizadas em

períodos muito próximos, demonstrando serem parcelas de uma mesma

compra, nos mesmos estabelecimentos comerciais, de forma que o

fracionamento novamente ocorreu com a única finalidade de conduzir à

dispensa de licitação.

Crassa é a intenção do chefe do poder executivo municipal em induzir a

dispensa de licitação, já que as compras foram realizadas em períodos

próximos, algumas até no mesmo dia, tendo os mesmos estabelecimentos

comerciais como fornecedor, o que, por óbvio, demonstra que foram

fracionadas de forma dolosa para "escapar" do processo licitatório.

Portanto, respeitada a autonomia de cada órgão componente da

Administração Municipal, verifica-se que o processo licitatório para a compra de

todos os materiais acima elencados era obrigatória e não foi realizada pelo

então Prefeito Municipal, responsável pela assinatura dos empenhos

correspondentes às referidas despesas.

Desta forma, a continuidade de fracionamento nas compras realizadas

pelo município, utilizando-se sempre dos mesmos estabelecimentos comerciais,

sem qualquer orçamento prévio, ou ainda, sem qualquer justificativa quanto a

suposta situação emergencial, são indicativos mais do que suficientes de que o

acusado tinha plena consciência da ilicitude de suas condutas e agiu com dolo

ao empregar as manobras para conduzir a dispensa do processo licitatório.

Conforme os ensinamentos de Marçal Justen Filho, "ou seja, é

perfeitamente válido (eventualmente, obrigatório) promover fracionamento de

contratações. Não se admite, porém, que o fracionamento conduza à dispensa

de licitação. É inadmissível que se promova dispensa de licitação fundando-se

no valor de contratação que não é isolada. Existindo pluralidade de contratos

homogêneos, de objeto similar, considera-se seu valor global tanto para fins de

aplicação do artigo 24, incisos I e II, como relativamente à determinação da

modalidade cabível de licitação" (Comentário à Lei de Licitações e Contratos

Administrativos, Editora Dialética, 9ª ed. p. 237).

Ora, diante da pluralidade de contratos homogêneos, com objetos

similares, em um curto período, respeitada a autonomia de cada órgão, verificase que inadmissível o fracionamento das contratações, já que a finalidade foi

tão somente conduzir à dispensa de licitações.

Contudo, segundo entendimento jurisprudencial majoritário, para a

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 13

caracterização do crime previsto no artigo 89, caput, da Lei nº 8.666/1993, não

basta a descrição do dolo genérico. É preciso a comprovação do dolo específico

de causar efetivo prejuízo ao erário.

Neste sentido, colhe-se da jurisprudência da Suprema Corte:

"Ação Penal. Ex-prefeito municipal. Atualmente, deputado federal.

Dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei (Art.

89, da Lei nº 8.666/93). Ausência do elemento subjetivo do tipo. Pedido julgado

improcedente, com a absolvição do réu com fundamento no art. 386, V, do

Código de Processo Penal. [...] 2. Não restou demonstrada a vontade livre e

conscientemente dirigida a superar a necessidade de realização da licitação.

Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre

de contratar independentemente da realização de prévio procedimento

licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do

afastamento indevido da licitação. [...] 4. Ação penal julgada improcedente" (AP

nº 527, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. Em 16.12.2010).

Da Quinta Turma Superior Tribunal de Justiça:

"DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS

HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI (ARTIGO 89 DA LEI 8.666/1993).

NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO PARA A

CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. ATIPICIDADE DA CONDUTA. CONCESSÃO

DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Esta Relatoria, com base na jurisprudência então

dominante neste Superior Tribunal de Justiça, posicionava-se no sentido de que

a caracterização do ilícito previsto no artigo 89 da Lei 8.666/1993 prescindia da

comprovação da ocorrência de prejuízo ao erário, sendo suficiente a dispensa

irregular de licitação ou a não observância das formalidades legais. 2. Contudo,

após o julgamento da Apn 480/MG, a Corte Especial deste Sodalício

sedimentou o entendimento de que para a configuração do crime de dispensa

ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei é

imprescindível a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao

erário, exigindo-se a efetiva comprovação do prejuízo à Administração Pública.

3. No caso dos autos, tanto o édito repressivo quanto o aresto que o confirmou

deixaram de se reportar a qualquer atitude do paciente capaz de caracterizar o

necessário dolo específico de causar prejuízo ao erário, tendo apenas

consignado que ordenava despesas sem a observância do procedimento

licitatório necessário, o que, como visto, se mostra insuficiente para a

caracterização do crime previsto no artigo 89 da Lei 8.666/1993. 4. Constatada

a similitude fática dos demais corréus com relação a atipicidade da conduta que

ora se reconhece, devem lhes ser estendidos os efeitos desta decisão, nos

termos do artigo 580 do Código de Processo Penal. 5. Habeas corpus não

conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar o trancamento da ação

penal deflagrada em desfavor do paciente, no tocante do delito disposto no

artigo 89 da Lei 8.666/1993, estendendo-se os efeitos desta decisão aos

demais corréus" (HC nº 254.615/TO, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. em

6.8.2013).

E também da Corte Catarinense:

"INQUÉRITO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PREFEITO.

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 14

COMPETÊNCIA DAS CÂMARAS CRIMINAIS. CRIMES PREVISTOS NA LEI

DE LICITAÇÕES. ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993. OMISSÃO QUANTO ÀS

FORMALIDADES PERTINENTES À DISPENSA DE LICITAÇÃO E DISPENSA

DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. NECESSIDADE DE

DESCRIÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO LEGAL, CONSISTENTE

NO DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR PREJUÍZO AO ERÁRIO, E DA

CARACTERIZAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. INSUFICIÊNCIA DO DOLO

GENÉRICO DESCRITO NA PEÇA ACUSATÓRIA. OMISSÃO RELEVANTE.

FATO ATÍPICO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. CRIME DE PECULATO-DESVIO.

INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO.

REGULAR DESCRIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO CRIMINOSO.

IRRELEVÂNCIA DA IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO FORMULADO NA AÇÃO

CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDEPENDÊNCIA

ENTRE AS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. DENÚNCIA RECEBIDA

EXCLUSIVAMENTE QUANTO A ESTE FATO. (TJSC, Inquérito n.

2012.078350-3, da Capital, rel. Des. Rodrigo Collaço, j. 21-11-2013).

Considerando que o Ministério Público não logrou êxito em comprovar nos

autos que, além do dolo simples em superar a necessidade de licitação, o

denunciado tenha agido com dolo específico de causar prejuízo ao erário por

meio do afastamento do processo licitatório, a absolvição de Orides Kormann

quanto ao crime previsto no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93 deve ser

decretada em razão da atipicidade de suas condutas.

Assim, como a intenção de Orides Kormann em prejudicar o erário não

restou devidamente comprovada, já que em nenhum momento a acusação

carreou aos autos prova quanto a um possível prejuízo aos cofres públicos, as

condutas do acusado estão voltadas apenas à prática de irregularidade

administrativas, passíveis de serem penalizadas por meio de ação civil pública

por improbidade administrativa, na esfera competente.

De igual modo, com relação ao crime previsto no art. 10, da Lei n.

7.347/85, tenho que melhor sorte não assiste a acusação.

Isto porque, embora o acusado, então Prefeito Municipal à época dos

fatos, tenha reiteradamente descumprido as requisições do Ministério Público,

conforme fls. 21-35, verifica-se que não recusou, retardou ou omitiu dados

técnicos indispensáveis à propositura da ação civil.

O doutrinador José dos Santos Carvalho Filho, define dados técnicos,

como:"[...] aqueles ligados à arte ou à ciência. São, na verdade, os elementos

que só podem ser coligidos por pessoas que detenham o conhecimento artístico

ou científico em determinadas áreas. Exatamente por deterem esse específico

tipo de conhecimento é que tais pessoas veiculam dados dotados de singular

particularidade: a precisão [...]"(Ação Civil Pública - comentários por artigo, 4.

ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004 p. 353).

Analisando o ofício de fl. 23, vê-se que não foi requisitado a remessa de

laudos periciais, perícias contábeis ou ainda documentos que exijam para sua

realização, conhecimento técnico, mas sim, informações acerca da existência

de licitação no ano de 2005 para compra de combustível; relação dos veículos

que integravam as secretarias municipais no ano de 2005, cópia dos controles

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 15

de quilometragem dos referidos veículos, informações sobre a forma de

controle do abastecimento da frota de veículos nos anos de 2005 e 2006,

informações acerca da existência e capacidade dos tanques de armazenagem

de combustível pertencentes ao Município, cópia das notas de empenho,

ordens de pagamento e notas fiscais relativas à aquisição de combustível no

ano de 2005, informações acerca dos responsáveis pelo controle de

abastecimento da frota de veículos no ano de 2005, além de informações sobre

a existência e vigência de licitação para aquisição de combustível no ano de

2004, pedidos estes que não se enquadram no conceito de" dados técnicos ".

Destaco que em nenhum momento o representante Ministerial logrou

êxito em comprovar nos autos que a requisição tratava-se de dados técnicos,

isto é, que somente poder ser coligidos por pessoas com conhecimento

específico, e que tais dados eram indispensáveis à propositura da ação civil

pública.

E depois, não se olvide que o Ministério Público logrou êxito em obter tais

dados por outros meios, conforme ampla documentação acostada aos autos.

Além do mais, consigno que em nenhum momento o acusado foi

questionado a respeito da recusa, retardamento ou omissão dos referidos

dados, sem olvidar que não foi o responsável pelo recebimento dos aludidos

ofícios requisitórios, já que estes sempre foram entregues à pessoas diversas

do então prefeito.

Conforme entendimento jurisprudencial dominante,"Para a caracterização

do crime previsto no artigo 10, da Lei 7.347/85, faz-se necessária a vontade

consciente do agente em recusar, retardar ou omitir os dados técnicos

indispensáveis requisitados pelo parquet. Se ausente o elemento subjetivo do

tipo, impõe-se a absolvição, uma vez restar inexistente a intenção de

desobediência do dever jurídico (Apelação Criminal n. 2008.028408-8, de

Pinhalzinho, rela. Desa. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, j.

14/08/2008).

Assim, verifica-se que o elemento subjetivo do tipo, consistente no dolo

de omitir as informações solicitadas, também não restou demonstrado nos

autos.

Logo, considerando que o Ministério Público não logrou êxito em

comprovar que as informações requisitadas ao acusado diziam respeito à dados

técnicos, tampouco o elemento subjetivo deste em omití-las, elementos

intrínsecos do delito em questão, configurada está a atipicidade da conduta.

Neste sentido:

"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA. PREVARICAÇÃO (ART. 319 DO CÓDIGO PENAL) E RECUSA,

RETARDAMENTO OU OMISSÃO DE ENVIO DE DADOS TÉCNICOS

IMPRESCINDÍVEIS À PROPOSITURA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ART. 10 DA

LEI N. 7.347/1985). SENTENÇA DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. RECURSO

MINISTERIAL. PRELIMINAR SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES DE

INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO MINISTERIAL. NÃO OCORRÊNCIA.

INÍCIO DO PRAZO DO RECEBIMENTO EM SETOR ADMINISTRATIVO DO

PARQUET. INTERPOSIÇÃO DENTRO DO PRAZO. PROEMIAL RECHAÇADA.

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 16

IRRESIGNAÇÃO DO ÓRGÃO ACUSATÓRIO PARA PROSSEGUIMENTO DA

AÇÃO. EM RELAÇÃO À PREVARICAÇÃO, ALEGADA SATISFAÇÃO

PESSOAL EM NÃO COLABORAR COM A INVESTIGAÇÃO REALIZADA PELO

ÓRGÃO MINISTERIAL. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DO

ELEMENTO SUBJETIVO. CRIME QUE EXIGE ESPECIAL FIM DE AGIR.

CRIME NÃO PUNIDO A TÍTULO DE CULPA. NO QUE TOCA AO DELITO

PREVISTO NO ART. 10 DA LEI DA ACP, INFORMAÇÕES REQUERIDAS QUE

NÃO CONFIGURAM DADOS TÉCNICOS. PRECEDENTE DESTA CORTE.

ADEMAIS, AUSÊNCIA DE PROVAS DO DOLO DE OMITIR. RECURSO

CONHECIDO E NÃO PROVIDO" (Apelação Criminal n. 2014.039487-6, da

Capital, rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, j. 23-06-2015).

Destarte, não resta outra alternativa senão a pronunciação do non liquet

em favor do acusado, já que a atipicidade das condutas que lhe são imputadas

na denúncia desautoriza a formação de um juízo de reprovação contra o

mesmo (fls. 565-572).

Examinando o conjunto probatório, verifica-se que o recurso

comporta provimento.

No tocante ao crime previsto na Lei de Licitações (art. 89, caput),

especialmente a conduta de dispensar licitação fora dos casos previstos em lei, a

discussão ministerial restringe-se à necessidade ou não de demonstrar, além do

elemento subjetivo do tipo, que é o dolo genérico, o dolo específico de causar

efeito prejuízo ao erário público.

A doutrina de Cézar Roberto Bitencourt leciona que o escopo da

norma ora imputada é:

[...] assegurar a estrita excepcionalidade das hipóteses de dispensa e

inexigibilidade de licitação pública, garantindo a respeitabilidade, probidade,

integridade e moralidade das contratações públicas, que são ofendidas com as

condutas descritas no art. 89. O dispositivo ora examinado visa, acima de tudo,

proteger a lisura e transparência na contratação pública, exigindo retidão no

processo licitatório para permitir ampla competição observando a regra da

isonomia concorrencial.

O administrador público deve, para bem desempenhar suas funções,

despir-se de interesses ou sentimentos pessoais, priorizando o cumprimento

pronto e eficaz de suas atribuições de ofício, que deve ser realizado escrupulosa

e tempestivamente visando obter o melhor resultado para a Administração

Pública, aproveitando, por extensão, a toda comunidade.

O sentimento do administrador público, enfim, não pode ser outro senão o

de cumprir e fazer cumprir o processo licitatório com toda transparência e

correção, observando estritamente as disposições legais pertinentes à matéria. A

criminalização constante no art. 89 objetiva, enfim, impedir procedimento que

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 17

ofenda ou dificulte o tratamento isonômico dos concorrentes e a seleção da

proposta mais vantajosa para a Administração Pública (Direito penal das

licitações. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 132/133).

A Lei de Licitações fundamenta-se na proteção dos interesses

públicos e dos recursos governamentais (ao se procurar a oferta mais

satisfatória), no respeito aos princípios da isonomia e da impessoalidade e na

obediência ao postulado da probidade administrativa (MELLO, Celso Antônio

Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006,

p. 503).

As regras nela constantes não visam tão somente à proteção ao

erário, mas também à toda carga principiológica de observância obrigatória pela

Administração Pública delineada na Constituição Federal, que, em seu art. 37,

XXI, impõe ao gestor da coisa pública a obrigatoriedade de adoção do

procedimento licitatório, nos seguintes termos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes

da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos

princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,

também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,

compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública

que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas

que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da

proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de

qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das

obrigações.

Não se desconhece que o entendimento assente no Supremo

Tribunal Federal é no sentido de que o delito tipificado no art. 89 da Lei

8.666/1993 somente se configura com a demonstração, pelo órgão acusador, do

dolo específico consistente na intenção de produzir um prejuízo aos cofres

públicos por meio do afastamento indevido da licitação. A título de exemplo, citase precedente julgado pelo Tribunal Pleno do referido Tribunal Superior, em

29.3.2012, no Inquérito 3.077/AL, de relatoria do Ministro Dias Toffoli.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça seguiu o mesmo

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 18

entendimento após o overruling ocorrido no julgamento da Ação Penal 480/MG,

pela Corte Especial, em 29.3.2012, cujo relator para o acórdão foi o Ministro

César Asfor Rocha, no qual se afirmou que o crime em discussão "exige dolo

específico e efetivo dano ao erário".

Os recentes precedentes do STJ não dissentem:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS

CORPUS. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE

DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. DOLO

ESPECÍFICO. EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. COMPROVAÇÃO.

NECESSIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA NARRADA NA DENÚNCIA.

RECURSO PROVIDO.

1. Como cediço, a jurisprudência desta Corte Superior acompanha o

entendimento do Pleno do Supremo Tribunal Federal (Inq. n. 2.482/MG, julgado

em 15/9/2011), no sentido de que a consumação do crime do art. 89 da Lei

n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção

de causar dano ao erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres

públicos, malgrado ausência de disposições legais acerca dessa elementar.

Precedentes.

2. O dominus litis, contrariando entendimento jurisprudencial

consolidado, não descreveu adequadamente o dolo específico do prefeito

em causar prejuízo à Administração Pública, bem como a sua efetiva

ocorrência. Por conseguinte, diante da ausência dos elementos novos

exigidos jurisprudencialmente, de rigor é o trancamento do processo penal

por patente atipicidade formal da conduta narrada, ressalvando-se a

possibilidade de nova denúncia, caso sejam minimamente demonstrados os

novos fatos, pertinentes às elementares faltantes.

3. Recurso ordinário provido (RHC 35.598/SP, Quinta Turma , Rel. Min.

Ribeiro Dantas, j. em 5.4.2016, v.u.). (grifado)

HABEAS CORPUS. CRIME DE DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS

HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL.

NECESSIDADE. PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

CONDUTA ATÍPICA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Conforme entendimento firmado por esta Corte, para a configuração do

delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 é necessária a presença do

elemento subjetivo especial de causar dano ao erário, com a ocorrência do

efetivo prejuízo à Administração Pública. Questão jurídica já decidida pela Sexta

Turma (HC n. 299.209/GO.

2. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para

reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada pelo ora paciente e anular, ab

initio, o processo movido contra ele. Efeitos estendidos aos demais corréus (HC

316.953/GO, Sexta Turma , Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. em 19.5.2016,

v.u.). (grifado)

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 19

Esta Primeira Câmara também se manifestou nesse sentido em

recente precedente de relatoria da Des.ª Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt

Schaefer, em julgamento do qual este Relator não participou:

PROCESSO CRIME. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA QUE APURA

DENÚNCIA OFERECIDA CONTRA PREFEITO E ADVOGADA CONTRATADA

PELO MUNICÍPIO. CRIME CONTRA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DISPENSA

DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI [ART. 89,

CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.666/93]. AUTORIA E

MATERIALIDADE ESTAMPADOS NOS AUTOS, PORÉM, AUSENTE O

ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO CONSISTENTE NO DOLO ESPECÍFICO

DE LESAR O ERÁRIO. A NÃO COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO

CONFIGURA A ATIPICIDADE DA CONDUTA. MERA IRREGULARIDADE

ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO NA ESFERA

PENAL. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

ALHEIA A ESTES AUTOS. AÇÃO PENAL JULGADA IMPROCEDENTE

(Processo Crime n. 2013.016080-1, Primeira Câmara Criminal, Rel.ª Des.ª

Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. em 10.11.2015, v.u.). (grifado)

Igualmente, do Des. José Everaldo Silva:

INQUÉRITO POLICIAL. DENÚNCIA OFERECIDA CONTRA PREFEITO

MUNICIPAL. CRIME DE DISPENSA DE LICITAÇÃO NA MODALIDADE LEILÃO

PARA ALIENAÇÃO DE BENS MÓVEIS INSERVÍVEIS (ART. 89, CAPUT, C/C

ART. 17, INCISO II, § 6º, AMBOS DA LEI N. 8.666/1993). EXORDIAL

FORMALMENTE PERFEITA QUE NARRA A PRÁTICA, EM TESE, DO DELITO

CAPITULADO NO ART. 89 DA LEI N. 8.666/93. PREFEITO QUE DISPENSOU

LEILÃO PARA SUCATA DE MATERIAL INSERVÍVEL. EMPRESA DA

DENUNCIADA QUE COMPROU POR VALOR ABAIXO DO AVALIADO.

AUSÊNCIA DE INTERESSE DE DEMAIS EMPRESAS, AS QUAIS COBRARIAM

PARA RETIRADA DOS BENS. DOLO ESPECÍFICO E DANO AO ERÁRIO NÃO

DEMONSTRADOS. FATO ATÍPICO. PRECEDENTES DO SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. EXEGESE DO ART.

395, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL QUE IMPOE A

REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA.

"Consoante jurisprudência atual deste Tribunal Superior, para a tipificação

do crime previsto no art. 89, da Lei n. 8.666/1993, é necessária a comprovação

do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo

prejuízo à Administração Pública, não sendo suficiente apenas a vontade de

desobedecer às normas legais do procedimento licitatório". (AgRg no REsp

1199871/GO, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Quinta Turma, j. em 8/5/2014)

(Inquérito 2013.035136-1, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. José Everaldo

Silva, j. em 7.10.2014, v.u.). (grifado)

Em contrapartida, este Relator firmou posicionamento, inclusive

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 20

acompanhado por unanimidade pelos integrantes desta Primeira Câmara

Criminal, em outras oportunidades, no sentido de que basta o dolo genérico para

a caracterização do delito ora discutido.

É que, no crime previsto no art. 89, caput, da Lei 8.666/1993, não

há, explícita ou implicitamente, a exigência de um elemento anímico específico

por parte do agente à configuração da conduta típica. O próprio Superior Tribunal

de Justiça reconheceu tal circunstância na subementa do acórdão supracitado,

cuja repetição torna-se necessária à exposição do entendimento:

[...] 1. Como cediço, a jurisprudência desta Corte Superior acompanha o

entendimento do Pleno do Supremo Tribunal Federal (Inq. n. 2.482/MG, julgado

em 15/9/2011), no sentido de que a consumação do crime do art. 89 da Lei

n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção

de causar dano ao erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres

públicos, malgrado ausência de disposições legais acerca dessa

elementar. Precedentes . [...]

3. Recurso ordinário provido (RHC 35.598/SP, Quinta Turma, Rel. Min.

Ribeiro Dantas, j. em 5.4.2016, v.u.). (grifado)

Se o tipo diz que "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses

previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou

à inexigibilidade" constitui o crime, é incabível se exigir a presença de elemento

subjetivo especial ou de efetivo prejuízo ao erário, pois a conduta correspondente

à dispensa ou à inexigibilidade, em caso não previsto em lei, reune todos os

elementos da definição do art. 89 da Lei de Licitações. Com isso, já se tem o

crime na forma consumada, conforme dispõe o art. 14, I, do Código Penal.

Há forte vertente doutrinária nesse sentido:

Conforme ainda se observa no caput do art. 89 da Lei 8.666/93, o servidor

público que dispensar ou inexigir licitação em hipótese não enquadrada nos

artigos 24 e 25 transcritos acima estará praticando conduta ilícita, em

desrespeito a legislação, lesando o sujeito passivo, qual seja, o Estado, em

âmbito municipal, estadual, distrital e federal, bem como suas autarquias,

empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas e outras

entidades sob controle estatal direto ou indireto. Portanto, basta que o sujeito

ativo pratique qualquer das condutas descritas no tipo para que incorra nas

penalidades previstas.

Cabe esclarecer que o elemento subjetivo é tão somente o dolo,

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 21

consistente na vontade livre e consciente de praticar os elementos do tipo, não

se punindo a forma culposa.

Imprescindível ressaltar que os crimes na esfera penal cometidos contra a

Administração Pública, relativos a licitações e contratos, permitem a

subsequente prática de crime de lavagem de dinheiro, não raras vezes

cometidos no Brasil.

O delito é formal, pois embora haja possibilidade de produção de resultado

naturalístico, representado pela efetiva contratação pelo Poder Público, a

consumação se dá independente deste (EL TASSE, Adel. Legislação criminal

especial. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, v. 6., p. 795). (grifado)

Não se vislumbra nas elementares objetivas e subjetivas constantes do

caput do art. 89 a exigência do denominado elemento subjetivo especial do tipo

ou do injusto (segundo a terminologia dominante). [...]. As elementares

subjetivadoras especiais – configuradoras do especial fim de agir – são,

normalmente, representadas por expressões, tais como, "a fim de", "para o fim

de" , "com a finalidade de" , "para si ou para outrem" , "com o fim de obter" ; "em

proveito próprio ou alheio", entre outras, indicadoras de uma finalidade

transcendente, além do dolo natural configurador do tipo subjetivo. [...]. Enfim, ao

contrário do que afirma, equivocadamente, Marçal Justen Filho, as condutas

incriminadas no caput do art. 89 não exigem qualquer elemento subjetivo

especial do injusto, a despeito de, in concreto, poder a ação incriminada ter

alguma motivação especial. Havendo alguma finalidade especial, poderá

transformar-se no denominado crime-meio, deixando, nessa hipótese, de ser

punível a infração licitatória (BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito penal das

licitações. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 162-164).

O crime se perfaz com a mera dispensa ou afirmação de que a licitação é

inexigível, fora das hipóteses previstas em lei, tendo o agente consciência dessa

circunstância. Isto é, não se exige qualquer resultado naturalístico para a sua

consumação (efeito prejuízo para o erário, por exemplo) (NUCCI, Guilherme de

Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 7. ed. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2013, v. 1., p. 468).

É o entendimento seguido por este Relator:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME PREVISTO NA LEI DE

LICITAÇÕES (ART. 89,CAPUT, DA LEI 8.666/1993). DISPENSA

DE LICITAÇÃO AMPARADA EM FALSO MOTIVO. SENTENÇA

CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO

DIANTE DA AUSÊNCIA DE ESPECIAL FIM DE AGIR DO AGENTE (DOLO

ESPECÍFICO), DE PREJUÍZO AO ERÁRIO E DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.

IMPOSSIBILIDADE. CRIME FORMAL E QUE PRESCINDE DA

MATERIALIZAÇÃO DO RESULTADO. DESNECESSIDADE

DE PREJUÍZO MONETÁRIO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA QUE

VIOLA, DENTRE OUTROS, OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA

LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE, PROBIDADE E MORALIDADE E É

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 22

REVESTIDA DE TIPICIDADE FORMAL E MATERIAL. POSTULADA A

GRATUIDADE JUDICIÁRIA. DISCUSSÃO AFETA JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU.

RECURSO NÃO CONHECIDO NESSE PONTO. SENTENÇA MANTIDA.

- O crime previsto no artigo 89, caput, da Lei 8.666/1993 (dispensa ou

inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei ou sem

observância da forma adequada) é formal, de modo que não exige para a sua

consumação a constatação de especial fim de agir, por parte do agente,

correspondente à vontade de gerar prejuízo ao erário, assim como a

configuração de enriquecimento indevido pelo infrator ou por terceiros.

- Não é somente com a prática de prejuízo monetário que se configura ato

criminoso e atentatório contra a Administração Pública, mormente quando se

está diante de uma ordem jurídica que erigiu a legalidade, a moralidade e a

impessoalidade como princípios constitucionais de observância obrigatória pelos

servidores públicos, nos termos do art. 37, caput, da CRFB/1988.

- A discussão acerca da concessão do benefício da justiça gratuita, diante

da alegação de hipossuficiência financeira do agente, deve ser proposta no juízo

de primeiro grau. Precedentes.

- Parecer da PGJ pelo conhecimento do recurso e pelo seu desprovimento.

- Recurso parcialmente conhecido e não provido (Apelação Criminal

2012.078440-2, Primeira Câmara Criminal, deste relator, j. em 25.2.2014, v.u.).

(grifado)

No mesmo sentido: Processo Crime 2007.049567-1, Primeira

Câmara Criminal, deste relator, j. em 3.2.2015, v.u.

Não há razoabilidade para se exigir a configuração de especial fim

de agir do agente consubstanciado na intenção de causar prejuízo aos cofres

públicos por meio do afastamento indevido da licitação e tampouco o efetivo

prejuízo ao erário, já que o crime é formal, de forma que prescinde de resultado

naturalístico para a sua consumação.

O referido entendimento foi acompanhado por unanimidade pela

Terceira Câmara Criminal desta Corte em recente precedente:

INQUÉRITO. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. DENÚNCIA OFERECIDA

CONTRA PREFEITO MUNICIPAL E SÓCIOS-EMPRESÁRIOS. CRIMES DE

DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO E DE TENTATIVA DE FRUSTRAÇÃO

DO CARÁTER COMPETITIVO DE CERTAME. [...]

INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. REQUISITOS DO ART. 41

DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ATENDIDOS. ELEMENTOS

INDICIÁRIOS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA, PARA FINS

DE AUTORIZAR O INÍCIO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. CRIMES FORMAIS.

DESNECESSIDADE DE EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO, QUE, NO

ENTANTO, FOI DEVIDAMENTE NARRADO E ENCONTRA RESPALDO

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 23

MÍNIMO NOS AUTOS. AUSÊNCIA DE QUAISQUER DAS HIPÓTESES DE

ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA E REJEIÇÃO DA DENÚNCIA.

1 Presentes os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal e

ausentes, de plano, as hipóteses de rejeição da denúncia ou de absolvição

sumária, impõe-se o recebimento da exordial acusatória, tendo em vista que,

nessa fase, há mero juízo de prelibação.

2 "O crime previsto no artigo 89, caput, da Lei 8.666/1993 (dispensa ou

inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei ou sem

observância da forma adequada) é formal, de modo que não exige para a sua

consumação a constatação de especial fim de agir, por parte do agente,

correspondente à vontade de gerar prejuízo ao erário, assim como a

configuração de enriquecimento indevido pelo infrator ou por terceiros" (TJSC,

Apelação Criminal n. 2012.078440-2, j. em 25/2/2014).

3 "Basta à caracterização do delito tipificado no artigo 90 da Lei nº

8.666/93 que o agente frustre ou fraude o caráter competitivo da licitação ,

mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, com o intuito de

obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame" (STJ, HC n.

45.127/MG, j. em 25/2/2008).

RECEBIMENTO DA DENÚNCIA QUE SE IMPÕE (Inquérito

2015.005471-7, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima

Filho, j. em 24.11.2015, v.u.). (grifado)

E mais. Vê-se que é totalmente inadequado, seja sob a ótica penal,

seja sob a inteligência sistemática das leis e princípios que regem a

Administração Pública, exigir que somente com a configuração de prejuízo

monetário é que se verifique o ato criminoso e atentatório aos entes

administrativos, mormente quando se está diante de uma ordem jurídica que

erigiu a legalidade, a moralidade e a impessoalidade como princípios

constitucionais de observância obrigatória pelos servidores públicos, por força do

disposto no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988.

Esclarecido isso, é certo que, no caso, como adequadamente

exposto pela sentença penal, foram comprovadas a materialidade e a autoria

delitivas, assim como o dolo genérico de praticar conscientemente a conduta

descrita no caput do artigo 89 da Lei 8.666/1993, ou seja, dispensar licitação fora

dos casos previstos em lei.

Em outras palavras, a tipicidade formal e material, assim como a

antijuridicidade da conduta e a ausência de excludentes de culpabilidade não

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 24

foram impugnadas pela defesa, de modo que resultou suficientemente

comprovada a prática do crime previsto na Lei de Licitações.

Os documentos acostados aos autos, especialmente aqueles

constantes das fls. 626-627, 630-631, 633-634, 636-637, 640-641, 643-644,

646-647, 649-650, 653, 655, 689-701. 732-733, 736-737, 799-804, 693-694,

710-744, 724, 727, 741-744, 806-807, 809-810, 812-813, 696-697, 706-707,

716-717, 747-748, 816-817 e 820-821 (observada a numeração originária),

demonstram a indevida dispensa da licitação.

O próprio recorrido e as demais testemunhas confirmaram tal

circunstância, embora tenham alegado que o primeiro, prefeito à época, assumiu

a prefeitura em situação de calamidade, o que tornou imprescindível a

contratação direta dos combustíveis até que a situação se resolvesse.

Todavia, como exposto pela sentença penal, a referida "situação

emergencial" não ficou retratada por nenhum elemento de prova constante dos

autos e tampouco foram juntados os supostos orçamentos realizados antes da

compra dos combustíveis.

É compreensível que na mudança de gestão ocorram certos

infortúnios entre o candidato eleito e aquele que está deixando a Administração,

especialmente quando forem de partidos diferentes, mas tal circunstância,

desacompanhada de nenhuma prova suficientemente verossímil, além dos relatos

dos funcionários da prefeitura, à época, não se revelou apta para afastar o

procedimento licitatório.

O acolhimento da mencionada tese defensiva sem nenhuma prova

robusta da situação emergencial só levaria os Chefes do Executivo, quando da

troca de gestões, a burlar reiteradamente os ditames previstos na Lei de

Licitações, sem que lhes fosse possível aplicar nenhuma sanção penal e, ainda,

por vezes, auferindo vantagem indevida com a dispensa ilegal da licitação.

No caso, embora seja possível acreditar que a compra de

combustíveis retratava uma situação que não poderia ser postergada por longo

Gabinete Des. Carlos Alberto Civinski

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 25

período de tempo, sendo imperiosa para o deslocamento dos mais diversos

setores do Município, como exposto, a defesa não logrou êxito em sequer acostar

aos autos os mencionados orçamentos prévios, que alega ter realizado, para que

se pudesse aferir se o valor pago pelo combustível estava dentro do preço de

mercado, à época, o que poderia, em princípio, afastar o dolo da conduta do

agente. Mas, quedou-se inerte, inclusive em relação às requisições ministeriais,

dirigidas ao recorrido a fim de apurar eventual conduta indevida, o que só vem a

corroborar sua atuação ilícita.

O fracionamento das compras em diversas notas fiscais também

confirma a intenção e consciência do agente em burlar o procedimento licitatório

para alcançar o valor mínimo para a dispensa da licitação (que, como exposto

pela sentença, era de R$ 8.000,00).

No particular, acrescenta-se que, muito embora não seja exigível o

dolo específico e o efetivo dano aos cofres públicos, é possível extrair da própria

conduta do apelado que o fracionamento das notas fiscais e a não apresentação

dos orçamentos prévios, para aferir se o preço de compra do combustível era

compatível com o preço de mercado, tinha a intenção de lesar o patrimônio

público, já que objetivava burlar a licitação. Ou seja, como não foi aferido se o

preço pago era compatível com o de mercado, não houve prévia oferta de preço

em licitação pública, o que, por si só, já demonstra o prejuízo ao erário, muito

embora não se possa mensurar, sem maiores informações, qual foi o efeito

prejuízo do Município.

Isso porque é cediço que, com a licitação, a Administração Pública

desembolsaria valores inferiores ao que o mercado normalmente oferece,

inclusive podendo adquirir diretamente de distribuidor de combustíveis (pois há

alguns nos Municípios próximos - Brusque e Itajaí), já que, por vezes, contrata por

quantidade, obtendo descontos e até mesmo outros benefícios, sem falar que as

compras diretas foram realizadas por quase meio ano, conforme demonstra a

denúncia, período mais do que suficiente para a realização da licitação.

Gabinete Des. Carlos Alberto Civinski

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 26

O recorrido, na fase judicial, chegou a dizer que os orçamentos

foram guardados e deviam estar arquivados na municipalidade; todavia, tais

informações não correspondem aos dados encaminhados ao Ministério Público

pela atual gestão. Se os orçamentos estavam arquivados, à época, por que o

apelado não os encaminhou ao Órgão Ministerial quando requisitado?

Desse modo, alinhado à fundamentação inserta na sentença penal,

à exceção da imprescindibilidade de demonstração do dolo específico, e

agregados os fundamentos supramencionados, comprovadas a materialidade e a

autoria delitivas, assim com o dolo do agente, configurando-se o fato antijurídico e

ausentes causas excludentes de culpabilidade, impõe-se a condenação de Orides

Kormann pela prática da conduta descrita no art. 89, caput, da Lei 8.666/1993.

Quanto ao delito disposto no art. 10 da Lei 7.347/1985, o Magistrado

singular entendeu que não ficou evidenciado o elemento objetivo do crime

consistente em "dados técnicos" e tampouco o dolo de omitir as informações

solicitadas, já que o recorrido não recebeu os ofícios requisitórios pessoalmente.

Pois bem. José dos Santos Carvalho Filho define dados técnicos

como "aqueles ligados à arte ou à ciência. São, na verdade, os elementos que só

podem ser coligidos por pessoas que detenham o conhecimento artístico ou

científico em determinadas áreas. Exatamente por deterem esse específico tipo

de conhecimento é que tais pessoas veiculam dados dotados de singular

particularidade: a precisão [...]" (Ação Civil Pública - comentários por artigo. 4. ed.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 353).

A jurisprudência desta Corte já se manifestou nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME PREVISTO NO ART. 10 DA LEI N.

7.347/85. RECUSA, RETARDAMENTO E OMISSÃO NO ENVIO DE DADOS

TÉCNICOS REQUISITADOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. SENTENÇA

ABSOLUTÓRIA.

IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SUSTENTADO QUE OS

DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES MENCIONADOS NO OFÍCIO NÃO

APRESENTADOS PELO APELADO SÃO REVESTIDOS DE CARÁTER

IMPRESCINDÍVEL À PROPOSITURA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA, DEVENDO

SER CONSIDERADOS DADOS TÉCNICOS INDISPENSÁVEIS À APURAÇÃO

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 27

DE EVENTUAIS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

INACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO PENAL.

DOCUMENTOS SOLICITADOS QUE NÃO SE ENQUADRAM NO CONCEITO

DE DADOS TÉCNICOS (CONTRATOS E NOTAS FISCAIS). PROVAS QUE

PODEM SER OBTIDAS PELO APELANTE DE DIVERSAS OUTRAS FORMAS.

ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (Apelação Criminal

2015.062205-3, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Ernani Guetten de

Almeida, j. em 10.11.2015, v.u.). (grifado)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA. PREVARICAÇÃO (ART. 319 DO CÓDIGO PENAL) E RECUSA,

RETARDAMENTO OU OMISSÃO DE ENVIO DE DADOS TÉCNICOS

IMPRESCINDÍVEIS À PROPOSITURA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ART. 10 DA

LEI N. 7.347/1985). SENTENÇA DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. RECURSO

MINISTERIAL.

PRELIMINAR SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES DE

INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO MINISTERIAL. NÃO OCORRÊNCIA.

INÍCIO DO PRAZO DO RECEBIMENTO EM SETOR ADMINISTRATIVO DO

PARQUET. INTERPOSIÇÃO DENTRO DO PRAZO. PROEMIAL RECHAÇADA.

IRRESIGNAÇÃO DO ÓRGÃO ACUSATÓRIO PARA

PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. EM RELAÇÃO À PREVARICAÇÃO,

ALEGADA SATISFAÇÃO PESSOAL EM NÃO COLABORAR COM A

INVESTIGAÇÃO REALIZADA PELO ÓRGÃO MINISTERIAL. AFASTAMENTO.

AUSÊNCIA DE PROVA DO ELEMENTO SUBJETIVO. CRIME QUE EXIGE

ESPECIAL FIM DE AGIR. CRIME NÃO PUNIDO A TÍTULO DE CULPA. NO

QUE TOCA AO DELITO PREVISTO NO ART. 10 DA LEI DA ACP,

INFORMAÇÕES REQUERIDAS QUE NÃO CONFIGURAM DADOS

TÉCNICOS. PRECEDENTE DESTA CORTE. ADEMAIS, AUSÊNCIA DE

PROVAS DO DOLO DE OMITIR.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO (Apelação Criminal

2014.039487-6, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Leopoldo Augusto

Brüggemann, j. em 23.6.2015, v.u.). (grifado)

APELAÇÃO CRIMINAL. RECUSA, RETARDAMENTO OU OMISSÃO DE

ENVIO DE DADOS TÉCNICOS IMPRESCINDÍVEIS A PROPOSITURA DE

AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ART. 10 DA LEI N. 7.347/1985). SENTENÇA

CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA

NULIDADE DO PROCESSO POR ARGUIÇÃO DE INÉPCIA DA

DENÚNCIA. ALEGADA AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DOS

FATOS IMPUTADOS. INVIABILIDADE. REQUISITOS DO ART. 41 DO

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL PREENCHIDOS. PRESENÇA DE

ELEMENTOS SUFICIENTES PARA A CONFECÇÃO DE DEFESA TÉCNICA.

INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO

CONTRADITÓRIO.

PLEITO ABSOLUTÓRIO. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 28

ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO. INFORMAÇÕES SOLICITADAS QUE NÃO

SE ENQUADRAM NO CONCEITO DE DADOS TÉCNICOS. INEXISTÊNCIA DE

INDISPENSABILIDADE DOS ESCLARECIMENTOS PARA A PROPOSITURA

DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INTRÍNSECOS DO

TIPO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.

EXEGESE DO ART. 386, III, DO CPP.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO (Apelação Criminal n.

2012.069763-5, Primeira Câmara Criminal, Rel.ª Des.ª Marli Mosimann Vargas,

j. em 18.6.2013, v.u.). (grifado)

Este Relator, no entanto, compartilha do posicionamento de que o

elemento objetivo do crime previsto no art. 10 da Lei da Ação Civil Pública

consistente em "dados técnicos" refere-se a

[...] dados dos quais o membro do Ministério Público não pode ter pleno

conhecimento senão através de informações e esclarecimentos prestados por

terceiro, destinatário da requisição. Indispensáveis são aqueles dados sem os

quais a ação civil não pode ser proposta ou o arquivamento do inquérito civil

não pode ser feito (art. 9º da Lei 7.347/85), tudo de forma fundamentada (arts.

129, VIII, última parte, da CF/88, 43, III, da Lei 8.625/93 e 9º, caput, última

parte, da Lei 7.347/85) (BRASIL. Breves comentários ao crime do art. 10 da Lei

7.347/85. Paulo Sérgio Duarte da Rocha Júnior, Procurador da República.

Disponível em . Acesso em: 19 ago. 2016).

(grifado)

O Ministério Público de primeiro grau contribuiu na definição do

referido elemento objetivo do crime:

[...] o conceito de "dado técnico" não está restrito a laudos periciais,

perícias contábeis ou ainda documentos que exijam para sua realização,

conhecimento técnico, conforme cogitado pelo magistrado em sua decisão.

"Dado técnico" é, na verdade, informação que não possa ser obtida pelo

Ministério Público senão por requisição ao agente responsável pelo levamento

de tais dados (fl. 592).

Em outras palavras, "dado técnico" diz respeito às

informações/dados – indispensáveis ao ajuizamento de ação civil pública – das

quais o Ministério Público não tem condições de obter por outros meios a não ser

pela requisição ao terceiro, destinatário da requisição, pouco importando se será

necessário a confecção de laudos contábeis, periciais técnicas, etc.

Eventual interpretação restritiva do discutido elemento objetivo

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 29

inviabilizaria o próprio cumprimento das requisições ministeriais, já que a sua

inobservância não acarretaria qualquer sanção ao organismo público ou

particular, desprestigiando a atuação do Ministério Público na busca dos direitos e

garantias dos cidadãos e da própria sociedade como um todo.

É certo que na busca pela preservação do erário público e dos

princípios norteadores da Administração Pública, inclusive do princípio da

documentalidade dos atos, como é o caso dos autos, uma vez que os

documentos requisitados visavam instaurar ação civil pública por improbidade

administrativa, a interpretação que melhor se amolda a "dados técnicos" é aquela

segundo a qual os dados/informações exigidos não podem ser obtidos por outros

meios a não ser pelo próprio destinatário, na hipótese, o então Prefeito Municipal

de Guabiruba, que, na condição de Chefe do Executivo, foi o responsável pela

dispensa de licitação e compra direta dos combustíveis.

Isso porque, repete-se, os dados eram singulares, cujo

conhecimento e precisão necessários somente diziam respeito ao então Prefeito

(e os respectivos servidores da Prefeitura) e só poderiam ser fornecidos por este,

já que Chefe do Executivo responsável pelo Município à época.

A singularidade dos dados solicitados e do responsável por exibi-los,

por certo, enquadra-se no discutido elemento objetivo do tipo penal, sem que se

possa falar em analogia in malam partem, inclusive porque o Ministério Público

buscava aferir qual foi a forma de abastecimento, já que requisitou inclusive

informação acerca da existência de tanques (capacidade, veículos,

quilometragem) de propriedade do Município. Ou seja, nenhum outro órgão

público ou particular poderia informar ao órgão ministerial como os combustíveis

foram adquiridos com dispensa de licitação (de forma direta? com fornecedores?

etc.).

Esta Primeira Câmara Criminal, recentemente, julgou procedente

denúncia oferecida em desfavor de prefeito municipal, cuja omissão recaiu sobre

determinadas informações: "expedição de ofício a este Município (fl. 17), na

Gabinete Des. Carlos Alberto Civinski

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 30

pessoa do Prefeito Municipal, ora denunciado, a fim de que informasse, em 15

(quinze) dias, como estava sendo feito o depósito, a estada e a guarda dos

veículos apreendidos em decorrência das infrações de trânsito" (Ação Penal -Procedimento Ordinário 0000656-48.2013.8.24.0004, Primeira Câmara Criminal,

deste relator, j. em 14.6.2016, v.u.). (grifado)

Isso porque foi firmado Termo de Ajustamento de Conduta, "com o

Município de Maracajá, nos autos do Inquérito Civil Público n. 05/2009, visando a

apurar as irregularidades constatadas na realização de convênios para a

contratação de serviços de depósito, estada e guarda de veículos apreendidos em

decorrência de infrações de trânsito" (Ação Penal - Procedimento Ordinário

0000656-48.2013.8.24.0004, Primeira Câmara Criminal, deste relator, j. em

14.6.2016, v.u.).

Vejamos a ementa do mencionado acórdão:

PROCESSO CRIME. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA (CF, ART. 29, X).

DENÚNCIA OFERECIDA CONTRA PREFEITO DO MUNICÍPIO DE

MARACAJÁ/SC PELO RETARDAMENTO E OMISSÃO DE DADOS TÉCNICOS

INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DE AÇÃO CIVIL (LEI 7.347/1985, ART.

10). PEDIDO DE INFORMAÇÕES NÃO ATENDIDO. IMPOSSIBILIDADE DE

ACOMPANHAR EXECUÇÃO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA.

INFORMAÇÕES DIVERSAS DO OBJETO DA REQUISIÇÃO NÃO

CONSTITUEM RESPOSTAS IDÔNEAS. AÇÃO PENAL JULGADA

PROCEDENTE

- O agente que deixa de apresentar as informações técnicas requisitadas

pelo Ministério Público, a fim de averiguar o cumprimento de Termo de

Ajustamento de Conduta - TAC, de modo a instruir futura Ação Civil

Pública, responde pela prática do ilícito previsto no art. 10 da Lei 7.347/1985.

- Ação penal julgada procedente (Ação Penal - Procedimento Ordinário

0000656-48.2013.8.24.0004, Primeira Câmara Criminal, deste relator, j. em

14.6.2016, v.u.). (grifado)

No caso, o Ministério Público requisitou ao recorrido, então prefeito

do Município de Guabiruba, a apresentação dos seguintes dados: "informações

acerca da existência de licitação no ano de 2005 para a compra de combustível;

relação dos veículos que integravam as secretarias municipais no ano de 2005,

cópia dos controles de quilometragem dos referidos veículos, informações sobre a

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 31

forma de controle do abastecimento da frota de veículos nos anos de 2005 e

2006, informações acerca da existência e capacidade dos tanques de

armazenagem de combustível pertencentes ao Município, cópia das notas de

empenho, ordens de pagamento e notas fiscais relativas à aquisição de

combustível no ano de 2005, informações acerca dos responsáveis pelo controle

de abastecimento da frota de veículos no ano de 2005, além de informações

sobre a existência e vigência de licitação para aquisição de combustível no ano

de 2004" (fls. 21/22 e 570/571).

Observa-se que os citados dados somente poderiam ser fornecidos

pelo então Prefeito do Município de Guabiruba, ora apelado. Ou seja, ao contrário

do que frisou o Juízo a quo, não havia como o órgão ministerial obter as

informações/documentos por outros meios; só teve acesso aos mesmos porque a

nova gestão, posterior ao segundo mandato do recorrido, atendeu à requisição de

fls. 40-42, em 23.7.2013.

A propósito, a ação civil pública por improbidade administrativa só

foi proposta depois da apresentação dos dados requisitados pelo atual gestor do

Município (autos 0007348-42.2013.8.24.0011, que aguarda audiência de

instrução e julgamento designada para 22.9.2016).

Os documentos/informações também eram imprescindíveis ao

ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa, porque, como

exposto, logo após a sua apresentação, a ação foi proposta pelo Ministério

Público de primeiro grau com os respectivos dados.

Essas circunstâncias permitem aferir a tipicidade formal da conduta

ora imputada, assim como a materialidade e a autoria delitivas, uma vez

comprovados os envios das requisições ministeriais às fls. 23, 25 e 31 ao

respetivo Prefeito do Município, ora apelado, de modo que se passa à análise do

elemento subjetivo do tipo (dolo).

No tocante ao dolo, ao contrário do que entendeu o Juízo singular, é

certo que, apesar de o recorrido não ter recebido pessoalmente as cartas com

Gabinete Des. Carlos Alberto Civinski

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 32

aviso de recebimento encaminhadas pelo Órgão Ministerial (fls. 23v, recebida em

4.7.2011, e fl. 25v, recebida em 17.8.2011), requisitando os dados supracitados,

estas foram direcionadas a ele, na qualidade de Prefeito do Município, sendo

também dada ciência dos ofícios ao então Procurador-Geral do Município,

pessoalmente, em 29.9.2011 (fl. 31), que trabalhava diretamente com o apelado,

de modo que não é possível concluir que este não tomou ciência das requisições.

Muito pelo contrário, do teor da denúncia, é possível deduzir que o

recorrido não encaminhou os dados requisitados com o objetivo precípuo de se

esquivar de eventual responsabilidade penal, civil e administrativa que poderia ser

eventualmente perquirida em seu desfavor, como ocorreu após a apresentação

pela atual gestão, o que demonstra o dolo da sua conduta.

Desse modo, comprovadas a materialidade, a autoria e o dolo, assim

configurado o fato antijurídico e, ausentes excludentes de culpabilidade, o

apelado deve ser condenado pelo crime previsto no art. 10 da Lei 7.347/1985.

Passa-se à aplicação da pena de ambos os delitos.

Do crime previsto no art. 89, caput, da Lei 8.666/1993

A pena privativa de liberdade e a multa-tipo são fixadas de acordo

com o modelo denominado trifásico previsto no art. 68 do Código Penal.

É cediço que esta Primeira Câmara Criminal, a exemplo das demais

Câmaras Criminais deste Tribunal de Justiça, vinha fixando a pena de multa de

acordo com o critério bifásico, no qual são valoradas apenas as circunstâncias

judiciais do art. 59 do Código Penal (1ª fase) e as causas de aumento e

diminuição de pena (3ª etapa).

A Quarta Câmara Criminal, por sua vez, em precedente da lavra do

eminente Desembargador Roberto Lucas Pacheco, nos autos apelação criminal

2013.040386-6, julgada em 18.6.2014, por unanimidade, alterou o panorama até

então dominante e, na esteira dos Tribunais Superiores, passou a aplicar o

critério trifásico para a fixação da multa-tipo.

O critério trifásico tem por fundamento o art. 68, caput, do Código

Gabinete Des. Carlos Alberto Civinski

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 33

Penal:

Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste

Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e

agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada

pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

A legislação penal não destacou que a redação do referido

dispositivo legal seria restrita à reprimenda corporal, de modo que é necessário

observá-la para a fixação da pena de multa.

O entendimento até então seguido por este Relator obedecia uma

forma bifásica de aplicação da pena, no qual não se valorava a segunda fase da

dosimetria (agravantes/atenuantes) para a fixação da reprimenda pecuniária,

mas apenas a primeira (circunstâncias judiciais) e a última (causas de

aumento/diminuição) etapas.

O posicionamento majoritariamente aceito pelos Tribunais

Superiores, no entanto, indica que o Magistrado deve, inicialmente, fixar a

quantidade de dias-multa, com fundamento nos arts. 49 e 68, ambos do Código

Penal, ou seja, analisar todas as três fases de aplicação da pena, para, então,

fixar o valor do dia-multa, de acordo, principalmente, com a situação financeira

do agente, nos moldes do art. 60 do Código Penal.

Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Junior e

Fabio M. de Almeira Delmanto abordam o tema:

Em face da cominação abstrata que a reforma penal de 84 instituiu,

cremos que o único modo de fixar as penas pecuniárias com equilíbrio e justiça

será pela divisão, em duas etapas ou fases, da operação prevista neste art. 49.

Numa primeira, estabelece-se o número de dias-multa; numa segunda, fixa-se o

valor de cada dia-multa.

1ª etapa: determina-se o número de dias-multa entre o mínimo de dez e o

máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias,

deve-se atentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há

mais cominação particular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que

levarão à pena-base, para as agravantes e atenuantes, para as causas de

aumento ou diminuição da pena cabíveis etc., mas não para a situação

econômica do réu.

2ª etapa: já encontrado o número de dias (entre os limites de 10 a 360

dias) pela 1ª etapa, passa-se, nesta 2ª, à fixação do valor de cada dia-multa,

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 34

que não poderá ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal

(vigente à data do fato), nem superior a cinco vezes esse mesmo salário

mínimo mensal (o maior em vigor no dia do crime). Para essa opção, levar-se-á

em contra a situação econômica do réu (CP, art. 60, caput) e, em atendimento a

esse dado, será fixado o valor de cada dia-multa, entre os limites estabelecidos

pelo § 1º deste art. 49 (Código penal comentado. 7. ed. Rio de Janeiro:

Renovar, 2007, p. 173/174).

Ricardo Augusto Schmitt complementa:

Embora composto de duas fases, destinadas uma à quantificação do

número de dias e a outra à especificação do valor de cada dia (artigo 49 e seu

§ 1º do CP), o método que rege o cálculo da multa, segundo dispõe o § 1º do

artigo 60 do CP, enseja a possibilidade de ser o valor máximo de cada dia

(cinco vezes o próprio salário mínimo) elevado até o triplo, se o juiz considerar

que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada ao

máximo.

Segue-se, então, que o método destinado à individualização da multa em

dias-multa, embora seja conhecido como bifásico, tem uma feição trifásica, bem

ao estilo do método de individualização da pena privativa de liberdade.

A doutrina e a jurisprudência consideram que, na individualização do

número de dias ou do valor de cada dia-multa, não serão consideradas as

circunstâncias agravantes, atenuantes, majorantes ou minorantes. Essa

orientação já foi questionada pela doutrina e pela jurisprudência.

Estamos alinhados com a dissonância, por entendermos que ela reflete o

sentido da garantia da individualização da pena, que proíbe igualdade de

tratamento nas situações diferentes.

Com efeito, como é possível aceitar mensuração de pena em dias-multa

em quantidades iguais para acusados diferentes e suscetíveis de reprovações

penais diferentes, v. g., um menor de 21 anos em relação a um homem maduro

de cinquenta anos, um fato consumado versus um fato típico meramente

tentado, etc. Bem atentos ao sentido finalístico da garantia da individualização

da pena, exaustivamente examinado neste livro, parece-mos que esse

entendimento precisaria ser revisto, portanto (Das penas e seus critérios de

aplicação. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, p. 298).

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 35

Alguns doutrinadores acrescentam uma terceira fase, na qual a

pena de multa poderia ser aumentada em razão da condição econômica do

acusado.

É o que se extrai da doutrina de Cezar Roberto Bitencourt:

Para que se possa aplicar a pena pecuniária com equidade, entendemos

que o seu cálculo, de regra, deve ser feito em dois momentos, isto é, em duas

operações e, excepcionalmente, em três:

1ª operação: estabelece-se o número de dias-multa dentro do limite

estabelecido de 10 a 360. Na eleição desse número deve-se levar em conta a

gravidade do delito, visto que não há mais a cominação individual para cada

crime, como ocorria anteriormente; deve-se, por outro lado, considerar ainda a

culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, os motivos,

as circunstâncias, e as consequências do crime, bem como todas as

circunstâncias legais, inclusive as majorantes e minorantes. Enfim, com o

exame desses dados fixa-se apenas a quantidade de dias-multa a ser aplicada

na sentença;

2ª operação: de posse do número de dias-multa obtido com a primeira

operação, fixa-se o valor de cada dia-multa, nos limites estabelecidos no art. 49

e seus parágrafos, já referidos. Para a fixação do dia-multa, leva-se em

consideração, tão somente, a situação econômica do réu, pois a gravidade de

delito e a culpabilidade já foram valoradas na primeira operação para fixar a

quantidade de dias-multa. Para a verificação da real situação financeira do

apenado, o magistrado poderá determinar diligências para apurar com mais

segurança a verdadeira situação do deliquente e para se evitar a aplicação de

pena exorbitante, algumas vezes (para o podre), e irrisória e desprezível, outras

vezes (para o rico). Dessa forma, atende-se à prescrição do ordenamento

jurídico-penal, que determina que se leve em contra, principalmente, e não

exclusivamente, a situação econômica do réu;

3ª operação: pode ocorrer, porém, que, mesmo aplicada no máximo a

pena de multa, o juiz constate que, em virtude da condição econômica do

acusado, ela será ineficaz. Nesses casos, poderá elevá-la até o triplo (art. 60, §

1º, do CP), ajustando-a ao fato e ao agente (Tratado de direito penal: parte

geral. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 1., p.744). (grifado)

Não se desconhece a existência de posicionamento em sentido

contrário seguido por Damásio E. de Jesus e Heleno Cláudio Fragoso.

No sentido de que a multa-tipo deve ser valorada nas três etapas

da dosimetria insertas no art. 68 do Código Penal, colhe-se precedente do

Supremo Tribunal Federal:

AÇÃO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. METODOLOGIA DE

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 36

VOTAÇÃO. SUPRESSÃO DE TRECHOS DE DEBATES. ALEGADA

OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL. IMPROCEDÊNCIA. MATÉRIA REITERADAMENTE DECIDIDA.

ALEGAÇÕES DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NA ANÁLISE DA PROVA

PRODUZIDA PELA DEFESA. INOCORRÊNCIA. REEXAME DAS PROVAS

DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. DÚVIDA SOBRE A DATA DA

CONSUMAÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA. INEXISTÊNCIA.

APLICABILIDADE DA LEI 10.763/2003 E INCIDÊNCIA DA SÚMULA 711.

REANÁLISE DA DOSIMETRIA. DESCABIMENTO.

DESPROPORCIONALIDADE DAS PENAS. AUSÊNCIA. CONFISSÃO.

IRRELEVÂNCIA DAS INFORMAÇÕES. CONTINUIDADE DELITIVA. CRITÉRIO

PARA ELEVAÇÃO DA PENA FIXADO PELO PLENÁRIO. VALIDADE.

DESPROPORCIONALIDADE DA PENA DE MULTA. INEXISTÊNCIA.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. [...] Não há qualquer

contradição na dosimetria da pena de multa aplicada ao embargante, tampouco

omissão na análise da sua capacidade econômica. Não foi aplicado,

unicamente, o critério financeiro para estipular a penalidade, como está claro no

acórdão embargado, que se apoiou em todos os elementos do art. 59 do

Código Penal, seguindo o método trifásico estabelecido no art. 68 do mesmo

Código. Ausentes os vícios apontados pelo embargante. Embargos de

declaração rejeitados (AP 470 EDj-sétimos/MG, Tribunal Pleno, Rel. Min.

Joaquim Barbosa, j. em 5.9.2013, m.v.). (grifado)

No mesmo sentido, do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NOS

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME

DE PECULATO. ART. 312, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENABASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE.

PENA DE MULTA. CRITÉRIO TRIFÁSICO UTILIZADO PARA COMINAR A

SANÇÃO SEGREGATIVA, CONSIDERANDO AINDA A CONDIÇÃO

ECONÔMICA DO RÉU. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO ESPECIAL

AO QUAL SE NEGOU SEGUIMENTO. DECISÃO MANTIDA EM SEUS

PRÓPRIOS TERMOS. CORREÇÃO DE MERA IMPRECISÃO, SEM EFEITOS

NO DECISUM. ARGUIDO BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. QUESTÃO NÃO

PREQUESTIONADA. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE

QUE ENSEJASSE A CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. AGRAVO

REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]

6. A individualização da pena pecuniária também deve obedecer ao

sistema trifásico de dosimetria. O número de dias-multa se firma entre o mínimo

de 10 e o máximo de 360, de forma que é irrepreensível os 100 dias-multa

fixados em concreto, uma vez que a pena-base foi elevada pela presença de 03

circunstâncias em demérito do Agravante, bem assim foi aplicada a

continuidade delitiva em sua fração máxima. E, afinal, o critério basilar se refere

à condição econômica do réu, sendo impassível de revisão na via especial por

demandar inevitável reexame do acervo fático-probatório.

7. Conforme explicitamente admitiu o Agravante, a suposta reformatio in

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 37

pejus não foi arguida perante a Corte Estadual, tampouco no recurso especial,

carecendo a questão, portanto, de prequestionamento e, a essa altura, figura

como inovação recursal. Não é nem mesmo o caso de se conceder habeas

corpus de ofício, como requerido pelo Agravante, porque basta uma simples

leitura da sentença cotejando-a com o acórdão para se perceber que o desvalor

das circunstâncias foi, sim, consignado na sentença. O que o Tribunal fez foi

decotar o excesso e aproveitar o que considerou adequado para justificar as

circunstâncias judiciais tidas como desfavoráveis ao réu. Nenhuma ilegalidade

há a ser reparada.

8. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido (AgRg nos

EDcl nos EDcl no REsp 1.113.688/RS, Quinta Turma, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, j.

em 18.3.2014, v.u.). (grifado)

Dessa forma, impõe-se a fixação da multa-tipo de acordo com o

critério trifásico estabelecido para a pena privativa de liberdade, sob pena de se

negar vigência ao art. 68 do Código Penal, ressaltando-se que esta Primeira

Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, acolher o referido critério trifásico por

ocasião do julgamento da apelação criminal 0005648-82.2015, em 18.8.2016.

A primeira fase é denominada fase judicial, na qual se valoram as

circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal.

A culpabilidade deflui normal.

O apelado não registra antecedentes.

A conduta social mostra-se normal à espécie.

O agente não apresenta personalidade desvirtuada.

Os motivos do crime são as razões que levaram o acusado a

cometer a infração penal.

As circunstâncias do crime foram normais.

As consequências são próprias do delito.

Não há falar em comportamento da vítima.

Em síntese, não existe nenhuma circunstância judicial desfavorável

que influencie na aplicação da reprimenda inicial, motivo pelo qual é fixada no

mínimo legal, isto é, em 3 (três) anos de detenção.

A pena de multa será fixada ao final.

Na segunda etapa, não há agravantes e nem atenuantes.

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 38

Na terceira fase, incide apenas a causa especial de aumento de

pena descrita no art. 84, § 2º, da Lei 8.666/1993, que dispõe:

Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que

exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou

emprego público. [...]

§ 2º. A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores

dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de

função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa

pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade

controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público.

O referido dispositivo legal encontra igual disposição no § 2º do

artigo 327 do Código Penal, que estabelece:

Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem,

embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou

função pública. Parágrafo único. Equipara-se a funcionário público quem exerce

cargo, emprego ou função em entidade paraestatal.

§ 1º. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou

função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de

serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da

Administração Pública.

§ 2º. A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos

crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de

função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta,

sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo

poder público.

O doutrinador Guilherme de Souza Nucci ensina que "o conceito de

funcionário público não é o mesmo que o previsto no Direito Administrativo. No

caso penal, por exemplo, é considerada como tal a pessoa que exerce função

pública, ainda que sem remuneração" (NUCCI, Guilherme de Souza. Código

penal comentado. 11. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 1181-1182).

Vejamos a redação do § 1º do artigo 84 da Lei 8.666/1993:

Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que

exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou

emprego público.

§ 1º. Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce

cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além

das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais

entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público. Para o direito penal

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 39

pode ser considerado funcionário público o Prefeito Municipal, exatamente a

função que ocupava o acusado.

Se é certo que o Prefeito Municipal deve ser considerado

funcionário público para os fins de direito, inclusive penais, não menos certo é

que, partindo dessa premissa, incida, na espécie, a causa especial de aumento

insculpida no § 2º do artigo 84 da Lei 8.666/1993, entendimento acolhido no

âmbito do Supremo Tribunal Federal quanto à idêntica causa de aumento do art.

327, § 2º, do Código Penal, conforme se infere do seguinte julgado:

PROCESSO PENAL. DENÚNCIA. ADMISSIBILIDADE. REQUISITOS.

DESCRIÇÃO MÍNIMA DAS ELEMENTARES DO TIPO. CRIME DE

PREVARICAÇÃO. DEPUTADO FEDERAL QUE OCUPA FUNÇÃO DE

DIREÇÃO (4º SECRETÁRIO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS). INTERESSE

OU SENTIMENTO PESSOAL. INGREDIENTE VOLITIVO DO TIPO PENAL

NÃO DESCRITO SUFICIENTEMENTE PELA INICIAL ACUSATÓRIA.

A causa de aumento de pena do § 2º do art. 327 do Código Penal se

aplica aos agentes detentores de mandato eletivo. Interpretação sistemática do

art. 327 do Código Penal. Teleologia da norma. A admissibilidade da denúncia

se afere quando satisfeitos os requisitos do artigo 41, sem que ela, denúncia,

incorra nas impropriedades do artigo 43 do Código de Processo Penal. Na

concreta situação dos autos, a denúncia increpa ao denunciado o retardamento

de ato de ofício por suposto "espírito de corpo". A mera referência ao

corporativismo não concretiza o elemento subjetivo do tipo. Inépcia da

denúncia. Denúncia rejeitada (Inq 2.191/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos

Brito, j. em 8.5.2008, v.u.). (grifado)

Colhe-se do corpo do acórdão citado que o eminente Ministro

Marco Aurélio assentou que se deve interpretar teleologicamente o dispositivo

invocado (CP, art. 327, § 2º) para nele incluir o agente político na função de

administrador, como sói acontecer na espécie, sob pena de se alcançar um

simples servidor, o mesmo não acontecendo com detentores de mandato eletivo

com função administrativa.

No mesmo sentido, decisão mais recente do Supremo Tribunal

Federal:

INQUE´RITO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE PECULATO E

DISPENSA ILEGAL DE LICITAC¸A~O. PRESCRIC¸A~O DO DELITO DEFINIDO

NO ART. 89 DA LEI 8.666/93. ART. 312 DO CO´DIGO PENAL. CRIME

PRATICADO POR GOVERNADOR DE ESTADO. CAUSA DE AUMENTO DO

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 40

ART. 327, § 2º, DO CO´DIGO PENAL. INCIDE^NCIA. CHEFE DO PODER

EXECUTIVO EXERCE FUNC¸A~O DE DIREC¸A~O. QUESTA~O PREJUDICIAL

REJEITADA. DENU´NCIA. INDI´CIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE.

SUPERFATURAMENTO DE PREC¸OS DE EQUIPAMENTOS E MATERIAIS

ADQUIRIDOS MEDIANTE DISPENSA DE LICITAC¸A~O. LAUDO PERICIAL E

RESULTADO DE AUDITORIA QUE INDICAM A EXISTE^NCIA DO PREJUI´ZO.

DENU´NCIA RECEBIDA.

1. O Governador do Estado, nas hipo´teses em que comete o delito de

peculato, incide na causa de aumento de pena prevista no art. 327, § 2o, do

Co´digo Penal, porquanto o Chefe do Poder Executivo, consoante a Constituic¸a~o

Federal, exerce o cargo de direc¸a~o da Administrac¸a~o Pu´blica, exegese que na~o

configura analogia in malam partem, tampouco interpretac¸a~o extensiva da

norma penal, mas, antes, compreensiva do texto.

2. “A exclusa~o, do a^mbito normativo da alusa~o da regra penal a 'func¸a~o de

direc¸a~o', da chefia do Poder Executivo, briga com o pro´prio texto constitucional,

quando nele, no art. 84, II, se atribui ao Presidente da Repu´blica o exerci´cio,

com o auxi´lio dos Ministros de Estado, da direc¸a~o superior da Administrac¸a~o

Pu´blica, que, obviamente, faz do exerci´cio da Preside^ncia da Repu´blica e,

portanto, do exerci´cio do Poder Executivo dos Estados e dos Munici´pios, o

desempenho de uma 'func¸a~o de direc¸a~o'"(INQ. 1.769/DF, Rel. Min. Carlos

Velloso, Pleno, DJ 03.06.2005, excerto do voto proferido pelo Ministro

Sepu´lveda Pertence no leading case sobre a mate´ria). Consectariamente, na~o e´

possi´vel excluir da expressa~o"func¸a~o de direc¸a~o de o´rga~o da administrac¸a~o

direta"o detentor do cargo de Governador do Estado, cuja func¸a~o na~o e´

somente poli´tica, mas tambe´m executiva, de dirigir a administrac¸a~o pu´blica

estadual.

3. As expresso~es" cargo em comissa~o "e"func¸a~o de direc¸a~o ou

assessoramento"sa~o distintas, incluindo-se, nesta u´ltima expressa~o, todos os

servidores pu´blicos a cujo cargo seja atribui´da a func¸a~o de chefia como dever

de ofi´cio.

4. Os indi´cios materiais patentes nos autos, no sentido de que o

denunciado, juntamente com outros acusados em relac¸a~o aos quais o feito foi

desmembrado, dispensou licitac¸a~o referente a Conve^nio por ele celebrado com

o Ministe´rio da Sau´de, praticando, em tese, crime de peculato, por meio do

superfaturamento dos prec¸os de equipamentos e materiais adquiridos,

recomendam o recebimento da denu´ncia, posto apta a pec¸a acusato´ria inicial.

5. Extinc¸a~o da punibilidade do crime de dispensa ilegal de licitac¸a~o (art. 89

da Lei 8.666/93), tendo em vista a prescric¸a~o.

6. Denu´ncia recebida quanto ao crime de peculato (INQ 2606/MT,

Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 4.9.2014, m.v.). (grifado)

Esta Corte não dissente:

PROCESSO-CRIME. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA.

REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ATENDIDOS.

SOBRESTAMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL. PENDÊNCIA DE AÇÃO CIVIL

PÚBLICA ACERCA DOS MESMOS FATOS. DESNECESSIDADE.

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 41

INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS JUDICIAIS. MATÉRIAS JÁ AFASTADAS NO

RECEBIMENTO DA INICIAL.

Não é cabível o sobrestamento da ação penal até o julgamento da ação

de improbidade administrativa. Conquanto esta actio tenha sido intentada em

virtude dos mesmos fatos, é firme o entendimento de que as instâncias civil,

penal e administrativa são independentes.

CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA TÉCNICA.

PRESCINDIBILIDADE. ART. 184 DO CPP. OITIVA DE TESTEMUNHA.

PENDÊNCIA DO RETORNO DA CARTA PRECATÓRIA QUE NÃO OBSTA O

PROSSEGUIMENTO E JULGAMENTO DO FEITO. INCLUSÃO DE TERCEIRO

NO POLO PASSIVO. IRRELEVÂNCIA. PRINCÍPIO DA DIVISIBILIDADE DA

AÇÃO PENAL.

1"O lapso temporal fixado para o cumprimento da carta precatória só é

estipulado tendo em conta que a instrução não é interrompida em face da sua

expedição, sendo certo que, se esgotado o período para a sua devolução, sem

que a providência nela determinada tenha sido efetivada, é possível até mesmo

que o magistrado profira sentença nos autos, sem que se cogite de eiva a

contaminar o feito"(STJ, Ministro Jorge Mussi, em 8/4/2014).

2 O princípio da obrigatoriedade impõe ao titular da ação o dever de propôla sempre que estiverem presentes os requisitos necessários para tanto. No

entanto, a ação penal pública é regida também pelo princípio da divisibilidade, e

não indivisibilidade.

INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO ESTABELECIDO PELO

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RITO ESPECIAL DA LEI N. 8.038/90

ADOTADO. PREJUÍZO NÃO EXISTENTE. MATÉRIA NÃO ALEGADA NO

MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO.

"[...] Ocorrido o interrogatório no início da instrução processual, tal como

preconiza o art. 7º da Lei nº 8.038/90, sem qualquer insurgência ou pedido de

reinquirição, e havendo decisão condenatória, a matéria encontra-se preclusa,

inexistindo qualquer ofensa à Lei nº 11.719/08". (STJ, Ministro Marco Aurélio

Bellizze, em 24/4/2014).

FRAUDE EM LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI N. 8.666/93. PREFEITO QUE,

COM A COLABORAÇÃO DE SERVIDORES E EMPRESÁRIOS, FRUSTRA O

CARÁTER COMPETITIVO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ESCOLHA

DIRECIONADA DE EMPRESA PARA REALIZAÇÃO DE CONCURSO

PÚBLICO VICIADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.

ELEMENTO SUBJETIVO EVIDENTE. ADESÃO DO ASSESSOR JURÍDICO

EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE.

1 O art. 90 da Lei n. 8.666/93 protege, além do Erário, vários valores:

moralidade, tratamento igualitário, otimização dos recursos públicos, etc. Afora

isso, predomina o entendimento de que se trata"de delito formal, pois a

consumação se dá no ato de ser promovida a fraude ou frustração da

competição, independentemente da obtenção da vantagem para si ou

para outrem"(Luiz Flávio Gomes, 2010).

2 A imunidade no exercício da profissão de advogado, de que trata o art.

2º, § 3º, do Estatuto da Advocacia, em homenagem ao art. 133 da Constituição

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 42

Federal, não é irrestrita, tampouco se compadece com a concorrência para

infrações penais.

DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. ART. 1º, II, DO DECRETO-LEI N.

201/67. OCORRÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. PRINCÍPIO DA

CORRELAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DEVIDA.

DOSIMETRIA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. CIRCUNSTÂNCIAS

JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MAJORAÇÃO DEVIDA. SUBSTITUIÇÃO DA

SANÇÃO CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.

BENESSE INCABÍVEL PARA QUATRO RÉUS. GRAVIDADE CONCRETA DO

DELITO. ART. 44, III, DO CÓDIGO PENAL. REGIME SEMIABERTO PARA

QUATRO ACUSADOS. ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. ATENÇÃO À

SÚMULA 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERDA DO MANDATO

ELETIVO E DE CARGOS PÚBLICOS. JUÍZO DE PROPORCIONALIDADE,

IMPOSIÇÃO PARA ALGUNS ACUSADOS.

1 O Chefe do Poder Executivo, já decidiu o Supremo Tribunal Federal

diante de dispositivo análogo (STF, Inq n. 2.606/MT, rel. Min. Luiz Fux, j. em

4/9/2014), insere-se na hipótese do art. 84, § 2º, da Lei n. 8.666/93, de modo a

tornar devido o reconhecimento da majorante.

2 A despeito do quantum da pena, a análise desfavorável das

circunstâncias judiciais pode obstar a substituição da sanção corporal por

medidas restritivas de direitos e a concessão do sursis, bem como tornar

impositiva a fixação de regime prisional mais gravoso, a teor dos arts. 33, § 3º,

44, I e III, e 77, todos do Código Penal e da Súmula 719 do Supremo Tribunal

Federal.

PEDIDO PARCIALMENTE PROCEDENTE (Processo Crime

2012.048330-4, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima

Filho, j. em 11.11.2014, v.u.). (grifado)

PROCESSO CRIME. CRIME DE CONCUSSÃO (ART. 316, CAPUT, C/C

29 AMBOS DO CP). CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO.

DESVIO DE BENS PÚBLICOS (DECRETO-LEI N.201/67, ART. 1º, INCISO I

C/C ART. 29 DO CP). COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA POR PRERROGATIVA

DE FORO.

CRIME DE CONCUSSÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA

DE PROVAS. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA

SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS. PREFEITO MUNICIPAL QUE EXIGIA,

EM TROCA DA NOMEAÇÃO E PERMANÊNCIA NO CARGO

COMISSIONADO, O REPASSE DE PARTE DO SALÁRIO DA VÍTIMA.

DEPOIMENTO DA VÍTIMA, ALIADOS À GRAVAÇÃO DE CONVERSA DESTA

COM O ACUSADO E À PROVA TESTEMUNHAL, QUE EVIDENCIA A

PRÁTICA DELITIVA. GRAVAÇÃO AMBIENTAL PROMOVIDA POR UM DOS

INTERLOCUTORES. AUSÊNCIA DE ILICITUDE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA

DE PROVAS DA MOTIVAÇÃO POLÍTICA DO DEPOIMENTO DA VÍTIMA.

CONDENAÇÃO DO RÉU QUE SE IMPÕE.

CRIME DE RESPONSABILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS

PARA SUSTENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO. AUSÊNCIA DE PROVAS

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 43

DA MATERIALIDADE DELITIVA. PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO

COMPROVADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. PLEITO

ABSOLUTÓRIO FORMULADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ACOLHIDO.

DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

DESFAVORÁVEIS, DE AGRAVANTES OU DE ATENUANTES. APLICAÇÃO

DA CAUSA DE ESPECIAL AUMENTO PREVISTA NO ART. 327 § 2º, DO

CÓDIGO PENAL. DELITO PRATICADO POR OCUPANTE DE FUNÇÃO DE

DIREÇÃO DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. REGIME PRISIONAL

FIXADO NO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PERDA DO MANDATO ELETIVO

QUE SE IMPÕE. CRIME COM VIOLAÇÃO DE DEVER PARA COM A

ADMINISTRAÇÃO. ART. 92, INCISO I, A DO CÓDIGO PENAL.

DENÚNCIA PARCIALMENTE PROCEDENTE (Ação Penal -Procedimento Ordinário 9140557-50.2014.8.24.0000, Rel. Des. Volnei Celso

Tomazini, j. em 19.4.2016, v.u.). (grifado)

Assim, presente a referida causa especial de aumento de pena, já

que o recorrido ocupava o cargo de Prefeito do Município de Guabiruba, à época,

impõe-se a majoração da reprimenda na terça parte, tornando-a definitiva em 4

(quatro) anos de detenção.

A fixação da pena de multa segue o critério proporcional de média

entre as penas corpóreas mínimas e máximas arbitradas em abstrato no Código

Penal.

É importante destacar que tal fixação não é aplicada de forma

predominante nesta Corte de Justiça. Esta Primeira Câmara Criminal passou a

adotar o referido critério a partir do julgamento da apelação criminal

2011.065355-1, na solenidade realizada em 12 de junho de 2012, em voto de

relatoria do eminente Desembargador Paulo Roberto Sartorato, que, por sua vez,

baseou-se em precedentes da lavra do eminente Desembargador José Carlos

Carstens Köhler, quando este compunha a Segunda Câmara Criminal.

A fórmula utilizada segue a seguinte lógica: calcula-se a diferença

entre os limites mínimos e máximos abstratos da pena corporal (em meses) e da

multa-tipo; calcula-se o quociente entre esta diferença e aquela; verifica-se o

acréscimo efetuado na pena-base em relação ao mínimo legal (também em

meses); multiplica-se o acréscimo pelo quociente encontrado na operação

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 44

anterior; e, finalmente, soma-se o resultado obtido ao valor mínimo legal da pena

de multa (10 dias).

Aplicando-se o critério ao caso concreto, a pena de multa é fixada

em 24 (vinte e quatro) dias-multa, vejamos: - divisão entre a diferença entre o

mínimo e o máximo da multa-tipo (350 dias-multa) e o mínimo e o máximo da

pena corporal (2 anos ou 24 meses) = 14,58; - multiplicação do acréscimo feito

na pena-base multiplicado pelo quociente = no caso em análise, não houve

acréscimo na primeira fase; - soma entre o mínimo legal da multa tipo (10 diasmulta) e o valor encontrado anteriormente (14,58 - arredondado para baixo) = 24

dias-multa.

Fixa-se, então, a pena de multa em 24 (vinte e quatro) dias-multa.

O valor do dia-multa deve ser fixado em 1/3 (um terço) do salário

mínimo vigente à época dos fatos, pois o conjunto probatório evidencia que o

acusado, na função de ex-Prefeito do Município de Guabiruba, por dois

mandatos, possui condições financeiras para suportar o pagamento da quantia

fixada, pouco acima do mínimo legal.

Na segunda etapa, não há circunstâncias atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, aplica-se a causa de aumento a importar na

majoração da pena à terça parte, o que resulta no total de 32 (trinta e dois) diasmulta, no valor de 1/3 (um terço) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, nos

termos da fundamentação supra.

Dessa forma, a pena final é de 4 (quatro) anos de detenção e

pagamento de 32 (trinta e dois) dias-multa, no valor de 1/3 (um terço) do salário

mínimo vigente ao tempo dos fatos, por infração ao disposto no art. 89, caput, da

Lei 8.666/1993.

Do crime previsto no art. 10 da Lei 7.347/1985

A culpabilidade deflui normal.

O apelado não registra antecedentes.

A conduta social mostra-se normal à espécie.

Gabinete Des. Carlos Alberto Civinski

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 45

O agente não apresenta personalidade desvirtuada.

Os motivos do crime são as razões que levaram o acusado a

cometer a infração penal.

As circunstâncias do crime foram normais.

As consequências são próprias do delito.

Não há falar em comportamento da vítima.

Em síntese, não existe nenhuma circunstância judicial desfavorável

que influencie na aplicação da reprimenda inicial, motivo pelo qual é fixada no

mínimo legal, isto é, em 1 (um) ano de detenção.

A pena de multa será fixada ao final.

Na segunda etapa, não há agravantes e nem atenuantes.

Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição de pena,

de modo que a reprimenda é fixada definitivamente em 1 (um) ano de detenção.

No tocante à pena de multa, de acordo com o posicionamento

supracitado, é fixada em 51 (cinquenta e um) ORTN ou índice equivalente,

vejamos:

- divisão entre a diferença entre o mínimo e o máximo da multa-tipo (990

dias-multa) e o mínimo e o máximo da pena corporal (2 anos ou 24 meses) =

41,25;

- multiplicação do acréscimo feito na pena-base multiplicado pelo

quociente = no caso em análise, não houve acréscimo na primeira fase;

- soma entre o mínimo legal da multa tipo (10 dias-multa) e o valor

encontrado anteriormente (41,25 - arredondado para baixo) = 51 dias-multa.

Fixa-se, então, a pena de multa em 51 (cinquenta e um) ORTN ou

índice equivalente.

Nas segunda e terceira etapas, ausentes circunstâncias a impor a

alteração da pena, é fixada no total de 51 (cinquenta e um) ORTN ou índice

equivalente.

Dessa forma, a pena final é de 1 (ano) ano de detenção e

pagamento de multa de 51 (cinquenta e um) ORTN ou índice equivalente.

Aplica-se o concurso material entre os crimes, nos termos do art. 69

Gabinete Des. Carlos Alberto Civinski

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 46

do Código Penal, de modo que a pena final é fixada em 5 (cinco) anos de

detenção, 32 (trinta e dois) dias-multa, no valor de 1/3 (um terço) do salário

mínimo, e 51 (cinquenta e um) ORTN ou índice equivalente, por infração ao

disposto nos arts. 89, caput, da Lei 8.666/1993, e 10 da Lei 7.347/1985.

Determina-se o cumprimento da reprimenda no regime aberto, nos

termos do art. 33, § 2º, c, cumulado com o art. 59, III, ambos do Código Penal,

pois necessário e suficiente à reprovação e prevenção dos crimes, uma vez que

ambas as infrações penais são punidas com pena de detenção, o recorrido não

apresenta circunstâncias judiciais desfavoráveis, também não é reincidente e não

há motivos para a fixação de regime mais gravoso.

Não se vislumbra os requisitos da prisão preventiva.

A substituição da pena corporal e a concessão do sursis penal

resultam inviabilizadas em virtude do disposto nos arts. 44, I, e 77, caput, ambos

do Código Penal.

O recorrido não ocupa mais cargo eletivo ao que se tem notícia, de

modo que não há falar na perda do cargo. Apesar de ter mencionado que é

funcionário público, em Juízo, disse que não é concursado e não há informação

de que cargo público ocupa atualmente.

Ante a plena imputabilidade, inaplicável a substituição por medida

de segurança (CP, art. 98).

Condena-se o acusado ao pagamento das custas e despesas

processuais (CPP, art. 804).

Não se aplica o art. 387, IV, do Código de Processo Penal,

porquanto ausente pedido nesse sentido.

Após o trânsito em julgado, o Juiz da origem deverá providenciar as

comunicações de estilo.

Ante o exposto, voto pelo conhecimento e o provimento do recurso,

a fim de condenar Orides Kormann pela prática das condutas descritas nos arts.

89, caput, da Lei 8.666/1993, e 10 da Lei 7.347/1985, ao cumprimento de pena

Gabinete Des. Carlos Alberto Civinski

Apelação n. 0007350-12.2013.8.24.0011, de Brusque 47

privativa de liberdade de 5 (cinco) anos de detenção, em regime aberto, 32 (trinta

e dois) dias-multa, no valor de 1/3 (um terço) do salário mínimo vigente ao tempo

dos fatos, e 51 (cinquenta e um) ORTN ou índice equivalente.

Este é o voto.

Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/944653898/apelacao-criminal-apr-73501220138240011-brusque-0007350-1220138240011/inteiro-teor-944653947

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