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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 20140167839 Jaraguá do Sul 2014.016783-9
Órgão Julgador
Sexta Câmara de Direito Civil
Julgamento
20 de Outubro de 2015
Relator
Denise Volpato
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_20140167839_8f8fd.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. 2014.016783-9, de Jaraguá do Sul

Relatora: Desa. Denise Volpato

AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE C/C PERDAS E DANOS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. REJEITADO O PEDIDO DE INDENIZAÇÃO PELAS AVARIAS SUPOSTAMENTE EXISTENTES NO IMÓVEL.

RECURSO DE APELAÇÃO DA DEMANDADA. EXCEÇÃO DE USUCAPIÃO. INSUBSISTÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA A EXISTÊNCIA DE COMODATO VERBAL POR TEMPO INDETERMINADO. AUTORES QUE EMPRESTARAM O IMÓVEL SUB JUDICE AO FILHO, EX-MARIDO DA DEMANDADA, PARA MORADIA DO ENTÃO CASAL. AUSÊNCIA DE ANIMUS DOMINI. POSSE EXERCIDA POR MERA PERMISSÃO DOS PROPRIETÁRIOS. EXEGESE DO ARTIGO 497 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2014.016783-9, da comarca de Jaraguá do Sul (2ª Vara Cível), em que é apelante Iraci Marquardt, e apelados Aquiles Belarmino Gonzaga e outro:

A Sexta Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Excelentíssimo Desembargador Alexandre d´Ivanenko (presidente) e o Excelentíssimo Desembargador Eduardo Mattos Gallo Junior.

Florianópolis, 20 de outubro de 2015.

Denise Volpato

Relatora


RELATÓRIO

Aquiles Belarmino Gonzaga e Rosalia Gonzaga ajuizaram "Ação de Reintegração de Posse c/c Pedido Liminar e Perdas e Danos" em face de Iraci Marquardt sustentando, em síntese, serem proprietários de imóvel situado na Rua Germano Stricker, n. 678, bairro Tifa Monos, Jaraguá do Sul/SC, matriculado no Cartório de Registro de Imóveis sob o n. 33.375, no qual residiam Adolino Gonzaga e a requerida, casados entre si. Aduziram ter ingressado com ação de despejo em 2001, julgada procedente, culminando na desocupação do imóvel por Adolino Gonzaga. Ressaltaram ter a requerida, que se encontrava separada de fato de Adolino Gonzaga, ingressado com embargos de terceiro em 2002, os quais foram acolhidos para reconhecer a posse da embargante (requerida). Salientaram ter o Magistrado a quo, em sua Sentença, consignado a possibilidade dos embargados (autores) pleitearem a posse do imóvel em ação possessória própria. Sublinharam ter notificado extrajudicialmente a requerida para desocupação do imóvel, sem sucesso. Suscitam restar caracterizado o esbulho a justificar a propositura da presente demanda. Pleitearam o deferimento liminar da reintegração de posse. Requereram a condenação da requerida ao pagamento de perdas e danos pelo uso e falta de manutenção do imóvel. Ao final, pugnaram pela procedência dos pedidos exordiais e pelo deferimento do benefício da Justiça Gratuita. Valoraram a causa e juntaram documentos (fls. 11/30)

Determinada a emenda da inicial, haja vista a necessidade de "ser descrita a origem, a qualidade e a duração da posse do autor, com menção dos fatos que exteriorizam o exercício do poder fático sobre a coisa. Além disso, deve ser mencionados os fatos que consubstanciam o esbulho e a perda da posse" (fl. 31).

Os autores acostaram comprovantes de rendimentos da aposentadoria (fls. 33/37) e, posteriormente, discorreram que a posse do imóvel em questão se deu ante a tradição do mesmo na data de 21/05/1999, quando celebraram contrato de compra e venda com Heinz Horwath. Esclareceram ter cedido o imóvel temporariamente ao filho do casal (Aldolino Gonzaga) e sua companheira (requerida) por meio de contrato de comodato verbal para que os mesmos fizessem ali sua residência. Discorreram ter a requerida se separado de Aldolino Gonzaga, negando-se a desocupar o imóvel. Arguiram não ter sido incluída a requerida no polo passivo da demanda de despejo por equívoco daquele procurador. Reiteraram restar caracterizado o esbulho, porquanto, embora notificada para desocupar o imóvel, a demandada quedou-se inerte (fls. 41/43). Acostaram cópia da sentença proferida nos autos dos embargos de terceiro opostos pela requerida (autos n. 036.02.003349-0 - fls. 44/45).

Deferido o benefício da Justiça Gratuita aos autores e determinada a realização de audiência de justificação (fl. 46).

No dia e hora aprazados, a audiência de justificação restou prejudicada em razão da ausência de citação da requerida (fl. 55). Na oportunidade, os autores insistiram no deferimento da medida liminar de reintegração de posse, a qual foi indeferida pelo Magistrado a quo, nos seguintes termos:

"I - Conforme se infere das alegações do autor (fls. 41/43), o imóvel em questão foi cedido para uso do filho, Aldolino Gonzaga, e sua companheira, ora ré. Diante da negativa em restituir o imóvel, o autor promoveu ação judicial contra Aldolino (036.01.001669-0). Entretanto, conforme salientado, a ré não foi incluída no polo passivo daquela ação, apesar de ser possuidora do imóvel, juntamente com Aldonino. Diante disso, para defender sua posse, a ré deflagrou embargos de terceiro (036.02.003349-0), os quais restaram acolhidos, conforme cópia da sentença (fls. 44/45). II - Desse breve histórico dos fatos, e considerando a assertiva do próprio autor (fl. 42), observa-se que a ré está há muitos anos no imóvel (seguramente, há mais de 5 anos). Ilegal ou não a presença da ré no imóvel, o fato é que ela até manejou ação para defender sua posse. III - Desta forma, conclui-se que se esbulho houve, ocorreu, seguramente, há vários anos. Com efeito, há muito tempo o autor está privado da posse em razão da ocupação do imóvel exercida pela ré. A notificação de fl. 15, por si só, não tem o condão de apagar o histórico dos fatos e renovar a data do esbulho. IV - Ou seja, conclui-se que o esbulho alegado não ocorreu dentro de ano e dia. Logo, descabida se apresenta a concessão de liminar (art. 924 do CPC), tornando-se desnecessária, inclusive, a realização de audiência de justificação. V - Ante o exposto, indefere-se o pedido de liminar. VI - Cite-se a ré, no endereço já fornecido nos autos, podendo o oficial de justiça utilizar as prerrogativas do art. 172, § 2º, do CPC." (fl. 55)

Devidamente citada, a requerida apresentou resposta em forma de contestação (fls. 75/79), na qual suscitou, prefacialmente, a falta de interesse de agir dos autores. No mérito, asseverou ter adquirido o imóvel juntamente com seu então marido (Aldolino Gonzaga) em 1994. Asseverou não ter sido realizada a transferência do imóvel em razão da ocorrência de suposta discussão entre o vendedor e Aldolino. Suscitou ter sido realizada a transferência do imóvel aos autores (pais de Aldolino) sem seu conhecimento. Destacou a má-fé de Aldolino, que mantinha uma relação extraconjugal e tinha como objetivo deixar a requerida desamparada. Relatou a existência de um contrato de locação, criado a fim de possibilitar o ingresso da ação de despejo. Arguiu estar na posse mansa e pacífica do imóvel desde meados de 1994 e asseverou não restar caracterizado o esbulho possessório. Discorreu não ser possível a reintegração dos autores na posse do imóvel, porquanto jamais estiveram em sua posse. Refutou o pedido de indenização por perdas e danos. Suscitou o usucapião do domínio do imóvel. Ao final, requereu a improcedência dos pedidos iniciais e o reconhecimento de usucapião. Juntou documentos (fls. 80/92).

Houve réplica (fls. 98/100).

Deferido o benefício da Assistência Judiciária Gratuita à requerida, afastada a preliminar de inexistência de esbulho e determinada a realização de audiência de instrução e julgamento (fl. 101).

Em razão da renúncia apresentada às fls. 112/113, foi nomeado novo defensor à requerida (fl. 114).

À fl. 117 o defensor declinou da nomeação.

A audiência de instrução e julgamento restou prejudicada em razão da ausência de procurador constituído para a requerida, tendo sido nomeada nova defensora (fl. 118). Na oportunidade, foi designada nova data para realização do ato.

Realizada a audiência de instrução e julgamento (fls. 129/132), com a colheita do depoimento pessoal do autor e da requerida. A autora Rosália teve sua presença dispensada por estar acometida de enfermidade. Foram ouvidas, ainda, duas testemunhas arroladas pela parte autora e duas testemunhas arroladas pela requerida. Pelo Magistrado foi determinada a inquirição de Aldolino Gonzaga (filho dos autores e ex-marido da requerida) e de Heinz Horwarth (ex-proprietário do imóvel).

Em prosseguimento à instrução, foram ouvidos como testemunhas Heinz Horwarth e Aldolino Gonzaga (fls. 149/151).

A parte autora apresentou alegações finais (fls. 157/158).

Pelo Magistrado Ezequiel Schleper foi proferida Sentença (fls. 161/176), julgando a lide nos seguintes termos:

"Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, para:

a) reintegrar os autores na posse do imóvel/bem descrito na exordial (matrícula n. 33.375, CRI de Jaraguá do Sul), devendo a ré desocupá-lo, voluntariamente, em até 30 (trinta) dias a contar do trânsito em julgado desta sentença, sob pena de expedição de mandado de reintegração de posse para desocupação coercitiva;

b) condenar a ré a pagar aos autores, a título de aluguel pelo uso do imóvel, importância a ser apurada/arbitrada e liquidação de sentença, a incidir a partir de 29.02.2010 até a data da efetiva desocupação.

A parte autora decaiu de parte mínima do pedido (condenação da ré no pagamento dos reparos do imóvel), razão pela qual condeno a ré no pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, que são fixados em R$ 1.500,00, ex vi do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, ficando suspensa a exigibilidade das verbas, eis que beneficiária da gratuidade judiciária.

Às assistentes judiciárias nomeadas em favor da ré fixa-se remuneração correspondente a 4 (quatro) URH's (considerando a atuação de cada qual no feito), devendo ser expedidas as respectivas certidões, ainda que apenas para fins de prova material para instruir eventual ação de cobrança ou monitória contra o Estado de Santa Catarina."

Irresignada com a prestação jurisdicional, a requerida interpôs recurso de apelação (fls. 179/183), no qual suscitou ter adquirido o imóvel juntamente com seu ex-marido. Ademais, aduz residir no bem há aproximadamente 18 (dezoito) anos, lapso temporal suficiente para que seja declarada a aquisição do imóvel por usucapião. Ressalta a possibilidade de arguir o usucapião em defesa, nos termos da Súmula 237 do Supremo Tribunal Federal. Assim, pleiteia o conhecimento e provimento do recurso, para julgar improcedentes os pedidos exordiais.

Com as contrarrazões (fls. 188/190), ascenderam os autos a esta Egrégia Corte de Justiça.

Este é o relatório.


VOTO

1. Admissibilidade

É consabido que o procedimento recursal exige o preenchimento de pressupostos específicos, necessários para que se possa examinar o mérito do recurso interposto. Portanto, torna-se imperiosa, num primeiro momento, a análise dos pressupostos recursais, em razão de constituírem a matéria preliminar do procedimento recursal, ficando vedado ao Tribunal o conhecimento do mérito no caso de não preenchimento de quaisquer destes pressupostos.

Tais pressupostos são classificados como intrínsecos (cabimento, interesse recursal, legitimidade recursal, inexistência de fato extintivo do direito de recorrer) e extrínsecos (regularidade formal, tempestividade e preparo). Os pressupostos intrínsecos estão atrelados ao direito de recorrer, ao passo que os extrínsecos se referem ao exercício desse direito.

Assim, estando a requerida dispensada do recolhimento do preparo por ser beneficiária da Justiça Gratuita (fl. 101) e preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade, passa-se à análise do recurso.

2. Mérito

Trata-se de recurso de apelação interposto por Iraci Marquardt contra Sentença que, nos autos da "Ação de Reintegração de Posse c/c Pedido Liminar e Perdas e Danos" n. 036.10.002046-7 ajuizada por Aquiles Belarmino Gonzaga e Rosalia Gonzaga em face de si, julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais, para reintegrar os autores na posse do imóvel sub judice e condenar a requerida ao pagamento de aluguel pelo uso do imóvel, em valor a ser arbitrado em liquidação de Sentença.

Em suas razões recursais, a requerida sustenta ter adquirido o imóvel sub judice juntamente com seu ex-marido (filho dos autores) e arguiu o usucapião como matéria de defesa, argumentando estar na posse do bem há aproximadamente 18 (dezoito) anos.

Pois bem.

Analisando os fatos e provas acostadas aos autos, verifica-se que razão não assiste à requerida, devendo a Sentença da lavra do Magistrado Ezequiel Schleper ser adotada como razão de decidir, com fulcro no artigo 150 do Regimento Interno deste egrégio Tribunal de Justiça, in verbis (fls. 162/176):

"Trata-se de ação de reintegração de posse, pela qual os autores anelam ser reintegrados na posse de imóvel de sua propriedade, que alegam vem sendo ocupado pela ré injustamente, porquanto insiste em permanecer ocupando o bem, mesmo após ter sido notificada extrajudicialmente para deixá-lo no prazo que lhe foi assinalado.

Não há questões processuais pendentes de apreciação.

A ação é possessória e assenta-se, bem por isso, no jus possessionis, valendo destacar que a pretensão interdital sedimentada no jus possidendi, a menos quando disputada a posse com base no domínio (Súmula 487, STF), não pode ser veiculada em ação dessa espécie, senão na sede própria - o juízo petitório (verbi gratia, ação reivindicatória, ação de imissão de posse, ação demarcatória etc.).

E, em se tratando de ação de reintegração de posse, o êxito do pleito reclama a demonstração da presença dos requisitos estampados no art. 927 do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

Art. 927. Incumbe ao autor provar:

I - a sua posse;

II - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;

III - a data da turbação ou do esbulho;

IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção; a perda da posse, na ação de reintegração.

Mister, então, analisar se estão presentes os pressupostos/requisitos acima elencados, para definição do rumo da quizila.

A posse (anterior) dos autores:

Os autores alegam que são proprietários do imóvel objeto da demanda. A cópia da matrícula do imóvel (fl. 17) comprova, eficazmente, que os demandantes detêm o domínio do bem. Adquiriram-no, por meio de escritura pública de compra e venda lavrada em 21.05.1999, de Heinz Horwarth e de sua esposa Regina Horwarth.

Como dito há pouco, o fato tão só de ser o proprietário da coisa não assegura, de pronto, a procedência do pedido possessório. A posse, perdida (esbulho) ou turbada, deve ser comprovada razoavelmente.

Com efeito, a alegação dos autores é de que cederam, temporariamente, o imóvel ao filho Aldolino e à ré, a título de comodato (verbal), para que estes ali fixassem residência (vide emenda à inicial, fl. 41). Disseram que o casal - ré e Aldolino - se separaram e que o varão, após ação de despejo, acabou desocupando o imóvel, diretriz que não foi tomada pela demandada, que permaneceu e permanece morando/residindo no bem.

Por ocasião do depoimento pessoal do autor Aquiles, foi dito por ele, em síntese, que: comprou o imóvel e sobre ele já existia um rancho onde se criavam cavalos, pagando pelo bem cerca de R$ 300,00 e mais a entrega/permuta de um veículo Fiat 147; o rancho foi ampliado, a fim de deixá-lo em condições de moradia; os serviços de ampliação foram feitos por pedreiros; foi quem pagou os pedreiros, sem qualquer participação de seu filho Aldolino; a escritura demorou a ser feita porque havia necessidade de se fazer um desmembramento da área total; cedeu gratuitamente o imóvel, após a ampliação, para que a ré e seu filho nele residissem; a aquisição do imóvel se deu entre um e dois meses antes de ser cedido ao casal; o casal morou no imóvel, conjuntamente, entre três e quatro anos; nunca pagaram aluguel; teve que entrar com ação de despejo; a ação foi direcionada apenas contra seu filho Aldolino; a ré não foi acionada naquele feito por erro do advogado; Aldolino desocupou o imóvel, e a ré ainda permanece morando no mesmo; nunca deu consentimento à ré para que continuasse no imóvel; pensava que ela desocuparia o bem pacificamente; não foi Aldolino quem comprou o imóvel; contratou pessoas para ampliar a casa, por suas expensas.

A ré, a seu turno, relatou, em Juízo, o seguinte: mora no imóvel há cerca de 18 anos; quem adquiriu o imóvel foi seu então esposo Aldolino, filho dos autores; seu ex-marido fez negócio com o filho de Heinz Horwarth, entregando um Fiat ou um Fusca e mais, aproximadamente, R$ 400,00; não sabe se foi feito contrato, porque dependia do marido; moravam já há uns cinco anos no imóvel quando se separou de Aldolino; nunca pagaram aluguel ao sogro, porque eram os proprietários; o contrato de locação foi forjado; o imóvel foi transferido diretamente aos autores, por escritura, para que não entrasse na partilha quando da separação; depois que Aldolino desocupou o imóvel, os autores nunca lhe pediram para que saísse do bem; só tomou conhecimento do desejo dos autores de retomar o imóvel quando da ação de despejo; procurou, então, advogado, que ajuizou ação de embargos de terceiro; mora sozinha no imóvel e quem paga o IPTU é o autor Aquiles.

O só fato de o imóvel pertencer aos autores, conforme comprova a matrícula de fl. 17, não significa tenham exercido posse sobre o bem. A posse - estado de fato que é adquirido 'desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade' (art. 1.204, CC)- passou a ser exercida pelos autores já a partir da aquisição do imóvel, porque, a corroborar o que foi dito pelo demandante Aquiles, disse a testemunha Brasil Luiz da Luz ter trabalhado em serviço de ampliação do imóvel, que antes era apenas constituído do terreno com um rancho sobre ele edificado. Essa testemunha, apesar de informante (ressalta-se que foi ouvida nessa condição porque contratada por Aquiles para alguns serviços, mas, destaca-se, não se detectou qualquer interesse que pudesse comprometer o seu depoimento), relatou que foi contratado pelo autor, e não por seu filho Aldolino, e que fez um banheiro e ampliou aquele rancho emendando-o com uma parte construída em alvenaria. Também contou essa testemunha que a ré e Aldolino não iam visitar o imóvel enquanto eram feitos os trabalhos de ampliação, e que apenas o autor Aquiles lá comparecia para, por certo, acompanhar os trabalhos.

No mesmo sentido, foram as palavras da testemunha referida Heinz Horwarth, proprietário anterior (na matrícula) do imóvel, que disse que no bem, antes de ser vendido, havia apenas uma parte de madeira e que 'eles fizeram a continuação', acrescentando que chegou a trabalhar nesse obra de ampliação como pedreiro.

Aldolino, ex-marido da ré, foi ouvido como informante. Embora não se possa descartar seu interesse no desfecho favorável da ação aos autores (seus pais), já que separado, há muito, da ré, confirmou que havia apenas um rancho sobre o imóvel e que seu pai Aquiles foi quem contratou e pagou pedreiros para os serviços de ampliação da edificação até que se tornasse apta a moradia do casal (ré e Aldolino).

Então, tem-se por provado o primeiro dos requisitos para o sucesso do pleito possessório, já que demonstrado, de forma bastante razoável, que, após a aquisição do imóvel, o autor varão promoveu, por suas expensas, a contratação de profissionais para deixar a edificação em condições de uso para fins residenciais.

Em assim agindo, os autores, principalmente Aquiles, tomaram posse e passaram a exercê-la sobre o imóvel, já que, em promovendo obras (benfeitorias) para melhoria da coisa, praticaram, inequivocamente, atos plenos de poder inerente à propriedade, cumprindo destacar, nessa ordem de idéias, que a lei assegura ao proprietário esse direito, conforme deflui da redação do art. 1.299 do Código Civil: 'O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe prouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos'.

Embora não tenham residido no imóvel, antes ou após a ampliação do tal rancho, uma vez que o bem passou a ser ocupado pela ré e por seu então esposo logo após as obras, houve, naquele interregno, exercício, pelos autores, de posse sobre a coisa.

E, nesse diapasão, é questão incontroversa que a ré e seu então marido passaram a residir no imóvel. A que título se deu o exercício dessa posse (-), ver-se-á adiante.

O esbulho (praticado pela ré):

A ré alega que o imóvel foi comprado por seu então esposo Aldolino, quando ainda estavam sob a égide do casamento, e que nunca existiu relação locatícia ou de comodato entre as partes, dizendo ser proprietária do bem. Sustenta que não há, por isso, esbulho, e que o imóvel foi escriturado em nome dos autores, a despeito de não o ser no de Aldolino e no seu (ré), para que não constasse como patrimônio comum do casal, a ser partilhado quando da separação.

Em fazendo tais alegações, a ré atraiu para si, especificamente nesses pontos (porque a prova do esbulho ainda é dos autores), o ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito dos autores (art. 333, II, do Código de Processo Civil).

E a alegação da não existência de locação ou de comodato, porque se diz a ré a proprietária do imóvel (ou de parte dele, se se compreender que a outra parte pertenceria então a Aldolino), necessariamente teria, uma vez comprovada, o condão de desconstituir/invalidar o próprio negócio jurídico instrumentalizado pela escritura pública de compra e venda em que foram transmitentes Heinz Horwarth e esposa e adquirentes os autores.

De se registar que negócio jurídico formal e regularmente constituído, como no caso, é anulado ou declarado nulo, por defeito ou invalidade, nas hipóteses elencadas nos arts. 138 e seguintes do Código Civil (erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão, fraude contra credores, nulidades - incisos do art. 166 e simulação).

Para a ré o imóvel não pertence aos autores, senão a si e a Aldolino, e a escritura foi 'passada' aos demandantes porque em conluio com o filho, para que não fosse partilhado o bem na separação do casal. Haveria simulação (art. 167, § 1º, I, CC), nisso que seria, no dizer da ré, uma manobra dos autores e de seu ex-esposo para prejudicá-la. Desse 'conluio' deveriam também participar, conscientemente, os transmitentes do imóvel, Heinz Horwarth e esposa.

Causa mesmo certa espécie o fato de o (s) autor (es) ter (em) ajuizado, em 2001, ação de despejo apenas contra Aldolino (registra-se que nenhuma das partes trouxe cópias de tal ação para estes autos), quando deveria (m), presume-se, ter direcionado a ação também à ré, se queria (m) mesmo que esta também desocupasse o imóvel. Alegaram os autores que o então advogado que patrocinou aquela causa obrou em equívoco, deixando de situar no polo passivo também a ré.

Sabe-se que Aldolino desocupou o imóvel e falou-se que sequer contestou aquela ação. A ré, por sua vez, na iminência de ter que também desocupá-lo, ajuizou embargos de terceiro (autos n. 036.02.00349-0), e, sentenciado tal feito, lhe foi conferido o direito de ser mantida na posse do imóvel e de não ser alcançada pelos efeitos da sentença proferida na ação de despejo (cópia às fls. 44/45).

Naquela sentença - embargos de terceiro ajuizados pela ré - foram fixados os limites da coisa julgada, ressalvando-se o direito aos aqui autores de buscar, na seara adequada, a reintegração de posse do imóvel. Então, não há que se falar em coisa julgada a impedir o conhecimento do pedido veiculado nestes autos de reintegração de posse.

Volvendo à análise do argumento central da ré - de, em outros termos, ter havido simulação -, ainda que possa a circunstância de não ter sido ela alocada no polo passivo da ação de despejo (em 2001) despertar algum indício de manobra/conluio para prejudicá-la (porque Aldolino sairia, como saiu do imóvel e isso legitimaria certo reconhecimento de que os autores são mesmo os proprietários do bem), o fato é que as provas produzidas no curso desta instância não são aptas o suficiente para se concluir que o imóvel foi adquirido por Aldolino e não pelo autor varão, e que a escrituração em nome dos demandantes foi feita para afastar a possibilidade de partilha por ocasião da separação judicial.

Destaque-se, por primeiro, que sequer cópia do processo da separação judicial ou do divórcio da ré e Aldolino foi trazida para estes autos, o mesmo podendo ser dito (reiterado) com relação à prefalada ação de despejo.

E, com relação a essa alegação (de que o imóvel foi, em verdade, adquirido por Aldolino, quando estavam juntos), não foi produzida qualquer prova documental. O plexo probatório, nesse aspecto, restringiu-se à prova oral.

Duas testemunhas arroladas pela ré foram ouvidas: Marisa Gonçalves Stui e Tibério Emílio Stui.

A primeira relatou, em suma e de importância, que: há 17 anos, a ré e Aldolino residiram no mesmo prédio em que a testemunha; Aldolino lhe teria dito que havia comprado um imóvel, dando um Fiat como parte do pagamento; chegou a ver Aldolino com esse Fiat; Aldolino não lhe disse de quem havia comprado o imóvel; esse imóvel é a casa onde a ré reside atualmente; seu marido fez a mudança da ré e de Aldolino; nunca esteve (depoente) na casa; não sabe se houve definição, quando ré e Aldolino se separaram, sobre quem ficaria com a casa; Aldolino lhe disse que fez um contrato frio com o vendedor do imóvel; Aldolino não lhe mostrou o tal contrato.

Tibério, casado com Marisa, disse, em resumo, o seguinte: não sabe muita coisa; fez a mudança do casal; moravam no mesmo prédio; Aldolino lhe disse que tinha dois carros; ele não disse de quem havia comprado o imóvel; disse que tinha feito um contrato; disse que a casa, quando da mudança, já estava pronta e tinha a frente de madeira; Aldolino nunca comprou materiais de construção em sua loja do ramo (do depoente); a ré nunca deixou de morar no imóvel; não sabe como ficou definida a partilha dos bens do casal - ré e Aldolino; depois da mudança, nunca mais esteve no imóvel.

Pelo réu, duas testemunhas foram arroladas. Uma delas, José Strychalski, disse que já havia feito serviços para o autor, mas seu depoimento deve ser desconsiderado, porque ao final de sua fala acabou revelando que não sabia se estava relatando fatos sobre o imóvel objeto da demanda ou se de outro em que também já tinha trabalhado como contratado pelo autor.

Do relato da outra testemunha, Brasil Luiz Luz, que já foi referida neste decisum, extrai-se que foi contratada pelo autor Aquiles e que nunca tratou acerca da ampliação do tal rancho com Aldolino.

Por determinação do Juízo, Aldolino foi ouvido e também Heinz Horwarth. O primeiro negou ter comprado o imóvel. Disse que foi seu pai Aquiles quem o negociou com o filho de Heinz, de nome Adolar. Houve entrega de um Fiat e de dinheiro. Aldolino disse que não tinha dinheiro para comprar o imóvel, já que trabalhava na Weg. Relatou que o imóvel foi cedido para que nele morasse com a ré, sob a promessa, a seu pai, de pagar algum valor a título de aluguel, o que não chegou a se implementar, porque não remanescia qualquer valor de seu salário. Reafirmou, ao final de suas declarações, que em nada contribuiu para a aquisição do imóvel. Quanto ao Fiat dado como parte do pagamento, declarou que pertencia a seu pai e que, nas horas de folga, negociava carros para ele (autor/genitor).

Heinz, testemunha cujo depoimento foi cercado de expectativa por parte do Juízo, relatou apenas que o terreno estava em seu nome, mas já havia o doado a seu filho Adolar. Disse que não sabe com quem Adolar negociou, efetivamente, o imóvel, se com Aquiles ou com Aldolino. Falou que não sabia de quem era o Fiat e disse que apenas assinou a escritura, ressaltando que tal documento não foi confeccionado antes porque pendia o imóvel de desmembramento e porque não tinha boa relação com seu filho Adolar.

Vê-se que a prova para que se encampe a tese da ré é por demais anêmica. Nenhum elemento de prova há nos autos a demonstrar que o imóvel foi adquirido por seu ex-esposo e que a escritura pública de compra e venda foi feita em nome dos autores em simulação, a envolver também os vendedores, e em detrimento do que seria sua parte nesse item do patrimônio do casal quando da separação. Nem mesmo prova de ter havido ou não a separação ou o divórcio há nestes autos. Se separação ou divórcio houve, não se sabe quando a ação foi ajuizada e decretada a ruptura do vínculo matrimonial, para, em verificando as datas, analisar a possibilidade, ainda que indiciária, daquela ocorrência.

O fato é que constam na matrícula do imóvel como proprietários os autores, e cabia à ré, porque alegação sua, a produção de prova robusta para derruir a presunção de veracidade que decorre das anotações e registros no álbum imobiliário. Da alegada simulação não há prova apta a convencer tenham autores e Aldolino se valido de manobra consistente em conluio para prejudicar a ré, de forma que avança-se na análise, agora, da existência, então, do comodato verbal e da posse injusta atribuída à mesma, pós notificação extrajudicial para desocupação do imóvel.

Registre-se que" sem prova do comodato, a notificação não tem sentido e o pleito improcede "(Apelação Cível n. 2004.008846-9, de Lages Relator: Des. Domingos Paludo).

A ré mesma declarou, em seu depoimento pessoal, que nunca ela e/ou Aldolino pagaram aluguel aos autores. Relembre-se que Aldolino falou que foram morar no imóvel com a promessa de que pagariam algum valor ao autor, a título de aluguel, mas, por não sobrar dinheiro, nunca efetuaram qualquer pagamento.

Foi dito há pouco que não foram juntadas a estes autos as cópias das peças da ação de despejo que o autor ajuizou, em 2001, contra seu filho Aldolino. Não há como saber se aquele feito teve como base um contrato de locação ou se o 'despejo', a despeito de não ser intitulada a ação como de reintegração de posse, foi requerido tendo como fundamento o término de comodato.

Na petição que emendou a inicial, os autores falaram em cessão temporária do imóvel 'através de um contrato de comodato verbal' (fl. 41).

Nos termos do art. 579 do Código Civil, 'o comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis'.

Se nunca pagaram aluguel aos autores, como afirmado pela própria ré, a relação que existiu entre as partes deve ser considerada de comodato.

Chama um pouco a atenção, por outro lado, o fato do transcurso de nove anos desde a ação de 'despejo' ajuizada contra Aldolino e a notificação extrajudicial endereçada à ré para que desocupasse o imóvel (fl. 15). Todavia, os embargos de terceiro aforados pela ré em 2002, para não ser atingida pela sentença proferida no despejo, receberam sentença apenas em 14.07.2009 (fl. 44 - com certidão de trânsito em julgado em 23.09.2009, vide SAJ), justificando-se, talvez aí, o 'atraso' na tomada de providências pelos autores, considerando que a referida notificação foi encaminhada à ré, e a ela efetivamente entregue, em 28.10.2010.

Então, desde 2002, quando ajuizados os embargos de terceiro pela ré, não havia mesmo como os autores constituírem-na em mora por meio de notificação extrajudicial, comunicando a intenção de reaverem o imóvel, porque tramitava ação que representava, de certa forma, questão prejudicial a eventual ação possessória que viesse a ser ajuizada no curso daquele feito (embargos de terceiro).

O autor, ademais, por ocasião de seu depoimento pessoal, afirmou que nunca consentiu com que a ré permanecesse ocupando o imóvel, e que achava que ela o desocuparia voluntariamente.

Tem-se, então, considerando-se que se estabeleceu entre as partes contrato verbal de comodato, que a partir da notificação recebida pela ré, para desocupação do imóvel (fl. 15), a posse, antes justa, que exercia sobre o imóvel, passou a ser injusta, caracterizando-se, portanto, o esbulho possessório.

A jurisprudência:

DIREITO DAS COISAS. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ARCABOUÇO PROBATÓRIO SUFICIENTE À DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO EXERCÍCIO DA POSSE ANTERIOR, AINDA QUE INDIRETA, PELA INTERESSADA, E DO ESBULHO PRATICADO PELA RÉ. POSSE DA REQUERIDA EXERCIDA POR MERA PERMISSÃO. SITUAÇÃO FÁTICA A EVIDENCIAR A EXISTÊNCIA DE COMODATO VERBAL POR PRAZO INDETERMINADO. ART. 333, INC. I, C/C ART. 927, INC. I E II, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS. AUSÊNCIA DE PROVAS. ÔNUS QUE INCUMBE AO RÉU. EXEGESE DO ART. 333, II, DO CPC. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DO CAUSÍDICO. CONDIÇÃO DE ASSISTENTE JUDICIÁRIO NÃO CARACTERIZADA. RECURSO DESPROVIDO. Comprovada a posse anterior da autora, ainda que indireta, e a posse precária da ré - exercida por mera permissão, evidenciando a existência de comodato verbal - bem como o esbulho por ela praticado após notificada judicialmente para a desocupação do imóvel, restam preenchidos os requisitos do art. 927 do CPC, impondo-se, conseguintemente, o deferimento da reintegração de posse (Apelação Cível n. 2005.042601-0, de Palhoça. Relator: Des. Eládio Torret Rocha).

Também:

CIVIL. POSSESSÓRIA. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. LEI Nº. 1.060/50. PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA. CF, ART. , LXXIV. REQUISITOS AUTORIZADORES DO BENEPLÁCITO PRESENTES. PEDIDO DEFERIDO. ALEGADA A CARÊNCIA DE AÇÃO ANTE A FALTA DE POSSE PRETÉRITA DOS AUTORES A JUSTIFICAR O AJUIZAMENTO DA PRESENTE AÇÃO. INSUBSISTÊNCIA. PROVA TESTEMUNHAL APTA A DEMONSTRAR SITUAÇÃO DIVERSA. PRELIMINAR AFASTADA. AVENTADO PELA RÉ A EXISTÊNCIA DE DOAÇÃO VERBAL DO TERRENO SUB JUDICE EM SEU FAVOR. IRRELEVÂNCIA. CÓDIGO CIVIL QUE EXIGE EXPRESSAMENTE ESCRITURA PÚBLICA OU PARTICULAR QUANDO A LIBERALIDADE VERSAR SOBRE BEM IMÓVEL. EXEGESE DO ART. 541 DO CC. COMODATO VERBAL. POSSE INDIRETA DOS AUTORES COMPROVADA POR MEIO DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS E DAS PRÓPRIAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. EXEGESE DO ART. 131 DO CPC. NOTIFICAÇÃO JUDICIAL PARA DESOCUPAÇÃO DO BEM. POSSE PRECÁRIA DA RÉ CONFIGURADA. ESBULHO POSSESSÓRIO CARACTERIZADO. REQUISITOS DO ART. 927 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EVIDENCIADOS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DAS PARTES NÃO COMPROVADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A comprovação da posse anterior do autor, ainda que exercida de forma indireta, e do esbulho praticado pela parte ré - verificado com a ocupação do bem a título precário - induz ao acolhimento do pedido reintegratório (artigos 926 e 927 do CPC). 2. 'Extinto o comodato por força da notificação, a posse torna-se injusta, e a ação adequada é a reintegratória. Desatendida a pretensão constante do vínculo notificatório, após vencido o prazo consuma-se o esbulho, deixando a posse a merecer a proteção da lei, por já ser contrária aos interesses do possuidor. A ação ordinária para extinguir o contrato não se torna cabível, porque já se extinguiu em virtude da notificação. Em face do esbulho, ao comodante incumbe imitir-se na posse que lhe é recusada fazendo uso da competente demanda reintegratória" (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado - 10/152, p. 141) (AC n.º 2004.009187-7, deste Relator) (Apelação Cível n. 2008.076289-8, de Caçador. Relator: Des. Marcus Tulio Sartorato).

O segundo requisito - afastada a tese da ré e reconhecida a existência de comodato -, consistente no esbulho praticado pela demandada, encontra-se presente, ressaltando-se, mais uma vez, que o alcance da sentença proferida nos embargos de terceiro aforados pela demandada era apenas para impedir que os efeitos da sentença proferida na ação de despejo não lhe atingissem.

A data do esbulho:

Recebida a notificação extrajudicial e não atendida pela ré, a posse transmudou-se de justa para injusta e ficou caracterizado o esbulho possessório, a partir do primeiro dia seguinte ao prazo (trinta dias) concedido à demandada para a desocupação: 29.02.2010 (fl. 15, verso).

A perda da posse:

Com o esbulho que nasceu com o não atendimento à notificação, os autores perderam a posse do imóvel.

Estão, também, presentes o terceiro e o quarto requisitos para o êxito da pretensão possessória.

A exceção de usucapião oposta pela ré:

A tese/arguição deve ser conhecida, porque "o usucapião pode ser argüído como matéria de defesa" (Súmula n. 237, STF).

A ré alegou que reside no imóvel por cerca de 16 anos (isso quando da contestação). Invocando o disposto no art. 1.238 e parágrafo único do Código Civil, diz ter adquirido a propriedade do imóvel objeto da demanda, em função da prescrição aquisitiva.

A posse exercida a título de comodato não gera direito à aquisição do domínio pela usucapião, porque precária e exercida por mera permissão ou tolerância do proprietário do imóvel, como no caso.

A respeito, a jurisprudência:

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO - ANIMUS DOMINI - NÃO COMPROVAÇÃO - EXEGESE DO ART. 550 DO CÓDIGO CIVIL - POSSE PRECÁRIA - COMODATO - RECURSO NÃO PROVIDO. É precária a posse adquirida através de comodato e, mesmo não restituída ao proprietário na data aprazada, não gera direito a aquisição do domínio pela usucapião, inobstante atingido o lapso temporal fixado em lei. A posse precária não se convalida com o tempo, persistindo enquanto não restituído o imóvel ao proprietário" (AC n. 2004.012367-1, de Criciúma, rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento, j. 4/3/2005).

Também:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÕES PETITÓRIA E POSSESSÓRIA CONEXAS. JULGAMENTO CONJUNTO. PROVA DO DOMÍNIO E POSSE INJUSTA. PROCEDÊNCIA DO PLEITO REIVINDICATÓRIO. USUCAPIÃO EM MATÉRIA DE DEFESA. COMODATO TÁCITO. ATO DE MERA TOLERÂNCIA DOS PROPRIETÁRIOS DO IMÓVEL. AUSÊNCIA DA POSSE AD USUCAPIONEM. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] A ocupação tolerada por mera condescedência dos proprietários do imóvel, por mais prolongada que seja, não constitui posse ad usucapionem, de modo que não encontra guarida a exceção de usucapião (Apelações Cíveis n. 2005.002201-8 e n. 2005.002200-1, de Lages. Relator: Des. Subst. Carlos Adilson Silva).

E mesmo que fosse aplicado ao caso o disposto no art. 1.201 do Código Civil ("É de boa fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa"), na medida em que a ré alega que o imóvel foi comprado por Aldolino e que exercia então posse com animus domini e não como comodatária (já que defende que se considerava também dona do bem, ainda que registrado no nome dos autores na matrícula do imóvel), o fato é que, por ocasião da contestação apresentada pelo aqui autor nos embargos de terceiro por ela aforados (consta do SAJ que houve intimação em 07.11.2002 para que a ré se manifestasse sobre a contestação apresentada pelo autor), a posse que a ré estava exercendo sobre o imóvel foi contestada e deixou, se é que era, de ser mansa e pacífica (boa-fé e ânimo de proprietária).

Lê-se da sentença proferida nos embargos de terceiro (fl. 44/45) que o lá embargado, aqui autor, alegou que "a embargante foi companheira de seu filho (réu na ação de despejo) e que, depois da separação dos dois, acabou retornando para o imóvel, com a permissão do filho e do próprio embargado que 'permitiu sua estada na casa apenas pensando nos netos'".

À frente, ainda daquele ato decisório extrai-se: "É prudente que se registre que a sentença proferida nestes autos de embargos de terceiro não tem o condão de perpetuar a posse da embargante, ou de afastar a possibilidade de retomada dessa posse por parte do alegado proprietário ou possuidor direto".

A ré estava presente naquela audiência e, a partir de então, deixou de existir boa-fé quiçá presumida no exercício da posse, porque afastada a possibilidade de ignorância de vício ou de obstáculo que impediria a aquisição do imóvel por usucapião.

Não há, portanto, solo fértil para a exceção de usucapião oposta pela ré. [...]."

Como visto, impossível dar guarida à tese da demandada, no sentido de que reside no imóvel por cerca de 16 (dezesseis) anos, adquirindo a propriedade em função da prescrição aquisitiva.

Isso porque sua posse está fulcrada em contrato de comodato verbal, por meio do qual os autores (proprietários do imóvel) transferiram à demandada e seu ex-marido (filho dos autores) a posse direta sobre o bem, permanecendo com a posse indireta.

Neste aspecto, a utilização da coisa por mera permissão (contrato de comodato) não induz posse com animus domini, mas tão somente a detenção do bem, sem o condão de autorizar a sua aquisição pelo usucapião.

A respeito, dispõe o artigo 497 do Código Civil de 1.916 (art. 1.208 do CC/2002):

"Art. 497. Não induzem posse os atos de mera permissão e tolerância, assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência, ou a clandestinidade."

Dessa forma, afasta-se a insurgência da requerida com relação à exceção de usucapião, mantendo-se hígida a Sentença de Primeiro Grau.

Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Este é o voto.


Gabinete Desa. Denise Volpato


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