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18 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Seção Criminal
Julgamento
28 de Setembro de 2016
Relator
Roberto Lucas Pacheco
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_RVCR_40016779520168240000_cafe0.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_RVCR_40016779520168240000_72555.rtf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Revisão Criminal n. 4001677-95.2016.8.24.0000, de São José

Relator: Desembargador Roberto Lucas Pacheco

REVISÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONTRÁRIA AO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL (CPP, ART. 621, I). ERRO TÉCNICO NA APLICAÇÃO DA PENA. CABIMENTO EXCEPCIONAL.

"As hipóteses que admitem a propositura da revisão criminal estão expressamente previstas nos incisos do artigo 621 do Código de Processo Penal, entre as quais não se prevê a possibilidade de reavaliação da dosimetria da pena, porém a jurisprudência passou a admitir excepcionalmente o seu cabimento também quando ocorrer erro técnico ou explícita injustiça da decisão" (Revisão Criminal n. 2012.014844-8, de Xanxerê, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. em 27.6.2012).

Por isso, a revisão da pena é autorizada somente quando absolutamente contrária à prova dos autos, ao texto da lei ou, ainda, quando tiver incorrido em erro evidente ou teratologia.

DOSIMETRIA. PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACRÉSCIMO AFASTADO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VETOR NÃO SOPESADO PELO SENTENCIANTE. FALTA DE INTERESSE DE AGIR NESSE PONTO. REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA. ERRO OU TERATOLOGIA. NÃO OCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA.

1 A culpabilidade para fins de estipulação da pena base, isto é, a maior ou menor reprovabilidade social da conduta praticada pelo agente e pela postura deste frente ao bem jurídico tutelado, não se confunde com a culpabilidade como pressuposto para aplicação da pena, para a qual se deve perquirir sobre a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude da conduta e a exigibilidade de conduta diversa. Por isso mesmo, a consciência sobre a ilicitude da conduta praticada não é motivo justo a autorizar o estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal.

2 Sendo ambígua a motivação apresentada na sentença com relação à conduta social, não permitindo saber se tal circunstância foi valorada para fins de definição da pena-base, deve ela ser tida por favorável, a fim de evitar prejuízo à defesa.

3 Embora tenha tecido considerações sobre os malefícios sociais do tráfico de drogas, o magistrado expressamente consignou serem inerentes ao tipo penal e que não influenciaram na estipulação da sanção, não devendo o pedido revisional ser conhecido com relação ao pleito de afastamento das consequências do crime.

4 Conquanto haja orientação jurisprudencial no sentido de observar a fração de 1/6 de aumento para cada circunstância judicial negativa, é certo que a escolha do quantum de aumento na primeira e na segunda fase - já que não há previsão específica no Código Penal - se insere na esfera de discricionariedade do magistrado, que, para isso, deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, estabelecendo o montante de aumento que entender necessário para cada circunstância judicial desfavorável, prestigiando, assim, o princípio da individualização da pena.

PEDIDO REVISIONAL CONHECIDO EM PARTE E PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal n. 4001677-95.2016.8.24.0000, da comarca de São José Vara Regional de Execuções Penais em que é Requerente Edielson Francisco Santos:

A Seção Criminal decidiu, por unanimidade, conhecer em parte e julgar parcialmente procedente o pedido para reduzir a pena do requerente para 6 anos de reclusão e 500 dias-multa. Sem custas.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Rui Fortes, com voto, e dele participaram os Exmos. Srs. Des. Rodrigo Collaço, Sérgio Rizelo, Getúlio Corrêa e Ernani Guetten de Almeida e os Exmos. Srs. Des. Subst. Volnei Celso Tomazini, Leopoldo Augusto Brüggemann e Luiz César Schweitzer. Funcionou como representante do Ministério Público a Exma. Sra. Dra. Heloísa Crescenti Abdalla Freire.

Florianópolis, 28 de setembro de 2016.

[assinado digitalmente]

Desembargador Roberto Lucas Pacheco

Relator


RELATÓRIO

Na comarca de Itajaí, o Ministério Público ofereceu denúncia contra Ediélson Francisco dos Santos, imputando-lhe a prática da conduta descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, pelos fatos assim narrados na peça acusatória (p. 27-28 - ipsis litteris):

No dia 28 de agosto de 2011, por volta das 11:00 horas, na Avenida Nilo Simas, próximo à ponte, Bairro Promorar, em Itajaí, policiais militares avistaram um indivíduo a bordo de uma bicicleta de cor roxa, o qual estava conversando com dois indivíduos que estavam dentro de um automóvel GM Celta, de cor branca. Segundo consta, estas duas pessoas seriam evangelistas e apenas estariam conversando com o ciclista, este identificado como sendo o denunciado EDIÉLSON FRANCISCO DOS SANTOS.

Submetido à revista pessoal, os militares encontraram dentro de um dos bolsos da roupa do denunciado uma carteira de cigarros da marca Pollo, na qual havia um plástico de cor preta contendo 48 (quarenta e oito) petecas contendo crack, subproduto da cocaína, substância esta entorpecente capaz de causar dependência física e/ou psíquica, que ele trazia consigo com vistas à comercialização, em típica situação de narcotraficância.

Também foi apreendida a importância de R$ 15,00 (quinze reais), fruto do comércio ilícito por ele desenvolvido.

Segundo relataram os policiais, o denunciado confessou o exercício do nefasto comércio de drogas, o que fazia para um traficante de alcunha "Paraná", para quem estaria vendendo drogas há uma semana, recebendo a quantia de R$ 20,00 (cinte reais) a cada 50 (cinquenta) pedras de crack vendidas.

Concluída a instrução, o denunciado foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 600 dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática da conduta descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (p. 10-13).

Transitada em julgado a sentença (p. 14), o apenado ajuizou a presente revisão criminal, com fundamento no art. 621, I, do Código de Processo Penal, aduzindo, em síntese, que houve equívoco na dosimetria da pena. Para tanto aduz: a) os motivos invocados para a valoração negativa da culpabilidade e das consequências são inerentes ao tipo penal; b) a fuga de unidade prisional não é motivação idônea para considerar a conduta social desfavorável; c) o aumento dado em razão da agravante da reincidência não deve ser superior a 1/6.

Com essas razões, requereu ao final a procedência do pedido a fim de ser reduzida a pena que lhe foi imposta.

Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Genivaldo da Silva, que opinou pela procedência parcial do pedido revisional, apenas para reduzir a pena-base (p. 149-174).

É o relatório.


VOTO

1 Sobre o cabimento de revisão criminal com fundamento na contrariedade ao texto da lei (CPP, art. 621, I), leciona Eugênio Pacelli de Oliveira:

Contrariedade ao texto de lei, enquanto fundamento da ação, é, portanto, em regra, a reabertura da discussão quanto à mais adequada interpretação do Direito, em atenção às peculiaridades do caso concreto. A amplitude de tal via dependerá da demonstração do grau de alteração da hermenêutica sobre o tema. Poderá, ainda, tratar-se de alegação de contrariedade ao texto de lei, na hipótese de necessidade de alteração do Direito Penal aplicado, no que concerne à correta dosimetria da pena, à classificação correta do tipo penal ao fato imputado e reconhecido na decisão, ou a qualquer outra circunstância que tenha influência na fixação da pena. A contrariedade aqui será ainda acerca da questão de direito (e não de provas), ainda que sobre os fatos (Curso de direito penal. 15. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2011. p. 916).

Com maior ênfase, destaca Fernando da Costa Tourinho Filho que, "se a decisão não afrontar o texto da lei, descabe a revisão com fulcro na primeira parte do inciso I" (Código de processo penal comentado. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 2. p. 434).

A presente revisional se insurge contra a fixação da pena-base acima do mínimo legal, especialmente pela valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime, e pela aplicação de acréscimo superior a 1/6 em razão da reincidência.

Sobre a revisão criminal que objetiva a modificação da pena aplicada, Guilherme de Souza Nucci leciona:

Revisão criminal para alterar a pena fixada: entendemos ser prática excepcional, somente justificável quando o órgão prolator da decisão contrariou o texto expresso da lei penal (ex.: reconhece reincidência, aumentando a pena, para quem não se encaixa na figura prevista no art. 63 do Código Penal) ou a evidência dos autos (ex.: reconhece péssima conduta social, aumentando a pena-base, fundado em presunções, não comprovadas pela prova colhida). Entretanto, simplesmente alterar o quantum da pena, porque a considerou exagerada, segundo entendimento particular e subjetivo, é de todo irregular. A revisão a isso não se presta. Quando o juiz decidir, fazendo valer sua atividade discricionária, justamente o processo que envolve a escolha da pena concreta ao réu, transitando em julgado - ou o acórdão - não há que se autorizar alteração, pois é uma ofensa à coisa julgada (op. cit. p. 1.075).

É nessa linha de pensamento que vem se posicionando a Seção Criminal:

AÇÃO PENAL. CRIMES SEXUAIS. CONDENAÇÃO. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. DIMINUIÇÃO. CABIMENTO DA VIA ELEITA CONDICIONADO À EXISTÊNCIA DE ERRO TÉCNICO OU INJUSTIÇA DA DECISÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS UTILIZADAS DE FORMA CORRETA PARA EXASPERAR A PENA-BASE, CONFORME RECONHECIDO NO ACÓRDÃO QUE CONFIRMOU PARCIALMENTE A SENTENÇA.

As hipóteses que admitem a propositura da revisão criminal estão expressamente previstas nos incisos do artigo 621 do Código de Processo Penal, entre as quais não se prevê a possibilidade de reavaliação da dosimetria da pena, porém a jurisprudência passou a admitir excepcionalmente o seu cabimento também quando ocorrer erro técnico ou explícita injustiça da decisão (Revisão Criminal n. 2012.014844-8, de Xanxerê, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. em 27.6.2012).

Em outras palavras, por força do pedido revisional, não pode a Seção Criminal substituir pela sua a discricionariedade do magistrado que aplicou a pena. A revisão criminal não autoriza segunda apelação.

É, pois, à luz dessas premissas que o pedido deve ser analisado.

2 Ao discorrer sobre a pena, o magistrado a quo consignou (p. 116-118 - ipsis litteris):

Pertinente à culpabilidade, desponta sem sombra de dúvidas nos presentes autos, pois, ao vulnerar a saúde pública, permitindo inserir droga no meio social, o acusado sabia ou deveria saber que atuava contrariamente ao direito. Tal situação em sede de culpabilidade é agravada pela sua clara dedicação às atividades ilícitas. Daí a censurabilidade maior de sua conduta. O acusado possui antecedentes, conforme certidões de fls. 29-33, os quais serão sopesados na segunda fase. Quanto à sua conduta social, nada ficou comprovado, devendo ser ressalvado, no entanto, que na época da prisão era foragido da cadeia de Joinville. Sobre a personalidade e motivação nada se pode dizer. As circunstâncias são as inerentes ao tipo. As consequências são graves, pois o comércio ou mesmo o simples estímulo ao consumo de drogas, especialmente pelos jovens, constitui-se em um dos mais graves problemas sociais modernos, alimentando toda a cadeia criminosa, porém não deixam de ser as normalmente previstas para a espécie e que já ensejam a pena aplicável. Por fim, a vítima, no caso concreto, a sociedade, não pode ser considerada responsável pelo seu desvirtuamento para o caminho da criminalidade. Assim, analisadas as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, do Código Penal e as previstas no art. 42 da Lei de Regência, fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Presente a agravante da reincidência, conforme certidões de fls. 29-33, pelo que aumento a pena antes fixada em 1 (um) ano. Ausente qualquer atenuante, razão pela qual torno definitiva em 7 (sete) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Como dito anteriormente a insurgência do requerente refere-se à valoração da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime - para definição da pena-base - e ao quantum de aumento pela reincidência.

A culpabilidade - em sede de aplicação da pena - deve ser entendida como a maior ou menor reprovabilidade social da conduta praticada pelo agente e pela postura deste frente ao bem jurídico tutelado. Na lição de Cezar Roberto Bittencourt "a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade, aliada, é claro, a outros critérios, como importância do bem jurídico, fins preventivos etc." (Tratado de direito penal: parte geral. 1v. 10 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 700).

Não deve ser confundida com a culpabilidade enquanto pressuposto para aplicação da pena, para a qual se deve perquirir sobre a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude da conduta e a exigibilidade de conduta diversa, o que pode redundar na exclusão da punibilidade.

Guilherme de Souza Nucci, acerca da culpabilidade como critério limitador da pena, discorre:

A culpabilidade, em nosso entender, acertadamente, veio a substituir as antigas expressões "intensidade do dolo" e "graus de culpa", previstas dentre as circunstâncias judiciais. Para compor o fato típico, verifica o magistrado se houve dolo ou culpa, pouco interessando se o dolo foi "intenso" ou não, se a culpa foi "grave" ou não. Assim, estabelece-se ter havido crime, com dolo direto ou eventual, culpa grave ou leve. Em seguida, na aplicação da pena, o elemento subjetivo do crime, inserido que está na tipicidade, não deve servir de guia para o juiz, se analisado em contexto isolado, pois, o importante é a reprovabilidade gerada pelo fato delituoso. Pode-se sustentar que a culpabilidade, prevista neste artigo, é o conjunto de todos os demais fatores unidos. [...] Não se despreza, no entanto, a denominada intensidade do dolo ou o grau da culpa. Mas, para tanto, é curial inserir essa verificação no cenário da personalidade do agente. Se atuou com culpa grave, demonstra ser pessoa de acentuada leviandade no modo de ser; caso aja com dolo intenso, pode estar caracterizada a perversidade, o maquiavelismo ou a premeditação, que se encaixam, perfeitamente, no campo da personalidade negativa do condenado, podendo até resvalar para o campo da motivação. (Individualização da pena. São Paulo: revista dos Tribunais, 2005. p. 191-192)

No caso dos autos, a fundamentação apresentada pelo juiz, ao mencionar que "o acusado sabia ou deveria saber que atuava contrariamente ao direito", refere-se à consciência que o agente tinha sobre a ilicitude de seus atos, não sendo argumento válido para justificar a majoração da pena-base. Já a menção à "dedicação às atividades ilícitas" é genérica e abstrata, sem referência a qualquer especificidade do caso concreto, não constituindo fundamento idôneo para o agravamento da pena.

Em relação à conduta social, a ambígua redação apresentada na sentença, inicialmente dizendo que não há nada comprovado para depois fazer referência à condição de foragido do sistema penitenciário ("Quanto à sua conduta social, nada ficou comprovado, devendo ser ressalvado, no entanto, que na época da prisão era foragido da cadeia de Joinville"), não permite dizer se tal vetor foi ou não valorado para a fixação da pena-base. Isso porque o magistrado fixou a pena-base em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa sem especificar se por uma ou por duas circunstâncias negativas. Assim, para evitar prejuízo à defesa, a pena deve retornar ao mínimo legal.

Por fim em relação às consequências do crime, embora tenha tecido considerações sobre os malefícios sociais do tráfico de drogas, o magistrado expressamente consignou serem inerentes ao tipo penal e não influenciarem na estipulação da sanção.

Em razão disso, forçoso reconhecer a ausência de interesse de agir, o que conduz ao não conhecimento da ação revisional nesse ponto.

Dessarte, afastada a valoração da culpabilidade e, quiçá da conduta social para a definição da pena basilar do crime de tráfico de drogas, a sanção primária deve ser estabelecida no mínimo legal, isto é, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Relativamente à fração de aumento aplicada em razão da agravante da reincidência, cumpre anotar que, embora não se desconheça a orientação jurisprudencial no sentido de que seja observada a fração de 1/6, é certo que a escolha do quantum de aumento na primeira e na segunda fase - já que não há previsão específica no Código Penal - se insere na esfera de discricionariedade do magistrado, que, para isso, deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, estabelecendo o montante de aumento que entender necessário para cada circunstância judicial desfavorável, prestigiando, assim, o princípio da individualização da pena.

E, como já dito anteriormente, é vedado à Seção Criminal substituir pela sua a discricionariedade do magistrado que aplicou a pena, de sorte que, na hipótese dos autos, o aumento atribuído pelo togado a quo deve ser mantido.

Assim, em razão do ajuste efetuado na pena-base, a reprimenda imposta ao requerente deve ser consolidada em 6 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantidas as demais cominações da sentença.

3 À vista do exposto, deve-se conhecer em parte e julgar parcialmente procedente o pedido para reduzir a pena do requerente para 6 anos de reclusão e 500 dias-multa.

É como voto.


11773 Gabinete Desembargador Roberto Lucas Pacheco


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/944628537/revisao-criminal-rvcr-40016779520168240000-sao-jose-4001677-9520168240000/inteiro-teor-944628673

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