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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Primeira Câmara de Direito Comercial

Julgamento

22 de Setembro de 2016

Relator

Cláudio Valdyr Helfenstein

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APL_00039075120108240078_863ac.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APL_00039075120108240078_1aea8.rtf
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Inteiro Teor

Apelação n. 0003907-51.2010.8.24.0078, de Urussanga

Relator: Desembargador Cláudio Valdyr Helfenstein

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – REJEIÇÃO LIMINAR – RECURSO DOS EMBARGANTES.

ALEGADA A IMPENHORABILIDADE DO IMÓVEL POR SER BEM DE FAMÍLIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DA DESTINAÇÃO À MORADIA FAMILIAR E DA SINGULARIDADE DO PATRIMÔNIO, O QUE PODERIA SER REALIZADO ATRAVÉS DE PROVA DOCUMENTAL A SER CARREADA COM A INICIAL – ADEMAIS, RECORRENTES QUE SÃO SÓCIOS DA EMPRESA (DEVEDORA PRINCIPAL) E FIRMARAM O PACTO COMO FIADORES E GARANTIDORES HIPOTECÁRIOS – PRESUNÇÃO DE QUE A ENTIDADE FAMILIAR FOI BENEFICIADA - INVIABILIZADA A CONCESSÃO DA PROTEÇÃO CONFERIDA PELA LEI N. 8.009/90.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 0003907-51.2010.8.24.0078, da Comarca de Urussanga 1ª Vara em que são Apelantes Valmor Colodel e outro e Apelado Banco do Brasil S.A.

A Primeira Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo relator e dele participaram o Exmo. Sr. Des. Mariano do Nascimento e a Exma. Sra. Desa. Janice Goulart Garcia Ubialli.

Florianópolis, 22 de setembro de 2016.

Cláudio Valdyr Helfenstein

PRESIDENTE E RELATOR

Apelação n. 0003907-51.2010.8.24.0078 2

I - RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por Valmor

Colodel e Marlene Antonio Pereira Colodel, contra a sentença proferida pela

MMª. Juíza de Direito da 1.ª Vara da Comarca de Urussanga, que rejeitou

liminarmente os embargos opostos pelos recorrentes à execução de título

extrajudicial proposta por Banco do Brasil S/A.

Nas razões recursais (fls. 32/36), os apelantes alegam que o imóvel

penhorado nos autos da ação executiva trata-se de bem de família e é o único

que possuem, consoante declaração expedida pelo município de Morro da

Fumaça/SC.

Acentuam que o apelante Valmor Colodel possui uma série de

problemas de saúde e que, consoante recente decisão que colacionam, a

penhora não poderia atingir bem de família que garante dívida de empresa de

somente um dos cônjuges.

Pugnam, ao fim, pela total procedência dos pedidos para reformar a

sentença, condenado-se a parte adversa nos ônus da sucumbência.

A instituição apelada apresentou contrarrazões (fls. 42/48).

Após as formalidades legais, os autos ascenderam a esta eg. Corte

de Justiça.

Este é o relatório.

II - VOTO

1 - Inicialmente, destaca-se que a sentença hostilizada foi proferida

na data de 11-5-2012 (fl. 27) e publicada, em cartório, no dia 14-5-2012 (fl. 28),

ou seja, sob a égide do CPC/1973, razão pela qual se mostra aplicável ao caso o

Enunciado Administrativo n. 2 do c. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a

decisões publicadas até 17 de março de 2016 ) devem ser exigidos os

requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações

dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (grifou-se).

Presentes os requisitos de admissibilidade, o recurso deve ser

Apelação n. 0003907-51.2010.8.24.0078 3

conhecido. Ressalta-se que o pedido visando a concessão da Justiça Gratuita,

formulado na inicial, restou deferido no despacho que recebeu o recurso de

apelação cível (fls. 38/39), destarte, dispensável o recolhimento do preparo

recursal.

No mais, cumpre explicar que a ação de execução n.

078.05.004325-8, cuja cópia se encontra em autos anexos, está fundada em

escritura pública de confissão e composição de dívidas com garantia fidejussória

e hipotecária, firmada por Rofer Confecções Ltda ME., sendo os apelantes,

também executados, sócios da empresa (devedora principal) e, outrossim,

firmaram o pacto como fiadores e garantidores (fls. 9/20 dos autos apensos).

Ademais, verifica-se que o imóvel de propriedade dos apelantes,

registrado no Ofício Imobiliário de Urussanga (matrícula n. 5.095), foi ofertado

em garantia hipotecária, bem como, indicado à penhora no feito executivo, sendo

que o termo de nomeação foi devidamente assinado, inclusive pelos ora

recorrentes (fl. 13, 71 e 81 da expropriatória apensa, respectivamente).

Pois bem.

A Lei n. 8.009/90, que versa sobre a impenhorabilidade do bem de

família, dispõe:

Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é

impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial,

fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos

pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses

previstas nesta lei.

Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual

se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza

e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que

guarnecem a casa, desde que quitados.

[...]

Art. 5º. Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta Lei,

considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela

entidade familiar para moradia permanente . (grifei).

Álvaro Villaça Azevedo esclarece:

Outro requisito indispensável, além da propriedade do imóvel, é que os

membros da família nele residam.

O imóvel é residencial quando servir de local em que se estabeleça uma

família, centralizando suas atividades. Ele é, propriamente, o domicílio familiar,

em que existe a residência de seus integrantes, em um lugar (elemento

Apelação n. 0003907-51.2010.8.24.0078 4

objetivo), e o ânimo de permanecer (elemento subjetivo), de estar nesse local,

em caráter definitivo. (Bem de Família: Comentários à Lei 8.009/90. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1999, p. 162).

Do mesmo modo, colhe-se de Arnaldo Marmitt:

Bem de família legal é o imóvel destinado por lei a servir de domicílio da

família, ficando isento de execução por dívidas, exceto as relativas a impostos

incidentes sobre a mesma propriedade. É benefício automático e obrigatório,

não necessitando de nenhuma iniciativa do proprietário. Toda e qualquer família

que dispõe apenas de um imóvel em que reside terá assegurada a garantia de

imunidade contra penhora por dívida de qualquer membro do seu núcleo

familiar.

Como instituto dos mais relevantes de nosso Direito, leva em suas

entranhas um sentido profundamente humano e social, que é a defesa da célula

familiar, base e sustentáculo da sociedade civil. Nem poderia o Estado cometer

somente ao particular toda a responsabilidade de cuidar da família brasileira, no

sentido de garantir-lhe um local onde morar, para se desenvolver e progredir

com dignidade e bem-estar. O Poder Público seria omisso e falho, se

continuasse a deixar na dependência do cidadão tal garantia à sua família, se e

quando bem entendesse. Ao criar o bem de família obrigatório, o Poder Público

interveio com firmeza e eficácia, e com este procedimento o Estado preservou

um imóvel de propriedade da família, imunizando-o de penhora e de alienação

por dívidas, salvo as exceções previstas em lei. Ampliou, assim, o campo de

incidência automática e coativa da impenhorabilidade, em prol da estabilidade

familiar. (Bem de Família Legal e Convencional. Aide, 1995, p. 15-16).

Humberto Theodoro Júnior ensina:

A Lei nº 8.009, de 29.03.90, instituiu também a impenhorabilidade do

imóvel residencial do casal ou da entidade familiar, por qualquer dívida, salvo

apenas as exceções de seus artigos 3º e 4º.

Para os efeitos dessa impenhorabilidade a Lei nº 8.009 considera

'residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para

moradia permanente' (art. 5º). Havendo pluralidade de imóveis utilizados para

aquele fim, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor (art. 5º, parág.

único). (Curso de direito processual civil. 16. ed. Forense, 1996, v. II, p. 197).

Oportuna, ainda, a doutrina de Rainer Czajkowski:

A impenhorabilidade que a lei institui refere-se a um único 'imóvel

residencial próprio'. É necessário, portanto, em princípio que o imóvel seja de

propriedade do devedor e destinado à moradia, à residência do mesmo com

sua família, sendo indiferente que seja urbano ou rural. Excluídos estão, assim,

os imóveis comerciais e os industriais ou mesmo aqueles que, embora

provavelmente destinados ao futuro, à moradia, ainda não reúnam condições de

habitabilidade, como é exemplo típico um lote urbano não edificado. (A

impenhorabilidade do bem de família: comentários à Lei 8.009/90. 3. ed.

Curitiba: Juruá, 1998, p. 61).

E, o art. 648 do Código de Processo Civil de 1973 reza: "Não estão

sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis."

Apelação n. 0003907-51.2010.8.24.0078 5

Porém, não restou demonstrado que os recorrentes fixaram

residência no local, ônus que lhes incumbia, na forma ditada pelo art. 333, I, do

CPC/1973.

É que não foram apresentados comprovantes de cobrança de

tributos, contas telefônicas e demais correspondências periódicas, enfim,

quaisquer documentos capazes de comprovar a ocupação permanente do

imóvel, isto com a finalidade de moradia.

Noutro norte, inexiste qualquer prova efetiva no sentido de

demonstrar a singularidade do bem, ou seja, que os apelantes não são

proprietários de outros imóveis, não bastando a simples apresentação de uma

declaração da Prefeitura Municipal de Morro da Fumaça, cujo teor, ademais,

apenas menciona que o apelante Valmor Colodel é proprietário de um imóvel na

Rua Eduardo Bergmam, Estação Cocal, com inscrição imobiliária n.

02.01.020.115.001, e que recolhe regularmente os impostos.

Tal documento não afirma a inexistência de outros imóveis e,

ademais, as certidões negativas deveriam ser solicitadas junto ao registro

imobiliário, porém, tal providência não foi tomada.

Pertinente ressaltar, também, que o CPC/1973 é claro ao dispor

que "Compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297),

com os documentos destinados a provar-lhe as alegações" ( CPC, art. 396).

Destarte, como os apelantes não demonstraram que o bem

penhorado é utilizado como residência da família e que se trata do único da

entidade familiar, ônus que lhes incumbia, mostra-se inviável conceder ao imóvel

referido a proteção conferida pela Lei n. 8.009/90.

Novamente, extrai-se da lição de Humberto Theodoro Júnior:

Por outro lado, de quem quer que seja o onus probandi, a prova, para ser

eficaz, há de apresentar-se como completa e convincente a respeito do fato de

que deriva o direito discutido no processo. Falta de prova e prova incompleta

equivalem-se, na sistemática processual do ônus da prova. (Curso de direito

processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. 1, p. 424).

Moacyr Amaral Santos comenta:

Como a simples alegação não é suficiente para formar a convicção do juiz

Apelação n. 0003907-51.2010.8.24.0078 6

(allegatio et non probatio quasi non allegatio), surge a imprescindibilidade da

prova da existência do fato. E dada a controvérsia entre autor e réu com

referência ao fato e às suas circunstâncias, impondo-se, pois, prová-lo e proválas, decorre o problema de saber a quem incumbe dar a sua prova. A quem

incumbe o ônus da prova? Esse é o tema que se resume na expressão ônus da

prova. [...]

Incumbe o ônus da prova a quem diz, ou afirma, ou age . (Primeiras

linhas do direito processual civil. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 1995, v. II, p.

343-344).

Colhe-se do c. STJ:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO

REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE

TERCEIRO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO CONFIGURAÇÃO.

INCOMUNICABILIDADE DO BEM. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME DE

PROVAS. SÚMULA 7/STJ. I MPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA.

NÃO CONFIGURADA.

[...]

3. Nos termos do art. da lei 8.009/90, a impenhorabilidade do bem

de família é garantida ao único imóvel utilizado pelo casal ou entidade

familiar para moradia permanente.

[...] (EDcl no REsp 1473690/RS, Quarta Turma, Rel. Ministra Maria Isabel

Gallotti, j. em 17/09/2015, grifou-se)

E, deste eg. Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXECUÇÃO DE

TÍTULO EXTRAJUDICIAL. NOTA PROMISSÓRIA (...) MÉRITO.

IMPENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA. AUSÊNCIA DE PROVAS DE

SE TRATAR DO ÚNICO BEM DO APELANTE, BEM COMO, DESTINADO À

RESIDÊNCIA FAMILIAR . PARTE QUE SE MANTEVE INERTE, NÃO

APRESENTANDO NENHUM DOCUMENTO COM A INICIAL DOS

EMBARGOS. PROVA MÍNIMA QUE SE FAZ NECESSÁRIA AO FIM

PRETENDIDO. SENTENÇA MANTIDA. [...] (Apelação Cível n. 2015.074660-7,

Quinta Câmara de Direito Comercial, de Joinville, rel. Des. Guilherme Nunes

Born, j. 03-03-2016, grifou-se).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.

ALEGAÇÃO DE IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA. AUSÊNCIA

DE PROVA DE QUE O IMÓVEL PENHORADO SERVE DE MORADIA DA

FAMÍLIA . PLENA POSSIBILIDADE DE PENHORA. RECURSO DESPROVIDO.

(Agravo de Instrumento n. 2015.055007-5, Quinta Câmara de Direito Comercial,

de Lages, rel. Des. Jânio Machado, j. 29-10-2015, grifou-se).

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRELIMINAR DE

CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ALEGADA

IMPENHORABILIDADE DO IMÓVEL POR SE TRATAR DE BEM DE FAMÍLIA.

REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA

UTILIZAÇÃO DO IMÓVEL PARA FINS DE RESIDÊNCIA FAMILIAR .

DECISÓRIO ESCORREITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

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"Dois são os requisitos para o reconhecimento de imóvel como bem de

família: primeiro, a sua característica de imóvel residencial familiar; segundo,

ser o único utilizado como moradia da família, ou, havendo outros com essa

mesma finalidade, seja o de menor valor" (Apelação Cível n. 2009.046872-8, de

Capinzal, Segunda Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Jorge Luiz de Borba,

j. em 13-12-2010). (Apelação Cível n. 2010.018717-6, Segunda Câmara de

Direito Comercial, de Joinville, rel. Des. Rejane Andersen, j. em 27.3.2012,

grifou-se).

E, deste relator:

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO DE DUPLICATAS -SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - IRRESIGNAÇÃO DA EMBARGANTE.

CONTRARRAZÕES - SUSCITADA A DESERÇÃO DO APELO - NÃO

ACOLHIMENTO - GUIA DE RECOLHIMENTO DO PREPARO QUE FAZ

MENÇÃO AO PROCESSO DE EXECUÇÃO, O QUAL DEU ORIGEM AOS

PRESENTES EMBARGOS - MERO EQUÍVOCO QUE NÃO OBSTA O

CONHECIMENTO DO RECURSO, SOB PENA DE EXERCER-SE JUÍZO COM

EXCESSIVO RIGOR E FORMALISMO.

[...]

SUSTENTADA A IMPENHORABILIDADE DO IMÓVEL CONSTRITADO,

AO ARGUMENTO DE QUE SE TRATA DE BEM DE FAMÍLIA - AUSÊNCIA DE

COMPROVAÇÃO ACERCA DA SINGULARIDADE DO PATRIMÔNIO, O QUE

PODERIA SER REALIZADO ATRAVÉS DE PROVA DOCUMENTAL A SER

CARREADA COM A INICIAL - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 396 DO CPC -INVIABILIZADA A CONCESSÃO DA PROTEÇÃO CONFERIDA PELA LEI N.

8.009/90 - ADEMAIS, NÃO DEMONSTRADA A SUA INSTITUIÇÃO NA FORMA

DO ARTIGO 1.711 E SEGUINTES DO CC - ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE

À PARTE EMBARGANTE, A TEOR DO ARTIGO 333, INCISO I, DO CÓDIGO

DE PROCESSO CIVIL - DECISUM MANTIDO.

"Não comprovado pelo devedor, de forma eficiente, destinar-se o imóvel

constritado à sua residência ou à de seus familiares, bem como a inexistência

de outros imóveis que se prestem a esse propósito, inacolhível é a invocada

impenhorabilidade do bem gravado em garantia à execução contra ele

promovida (Desembargador Trindade dos Santos)". (AI n. 2009.020604-9, de

Sombrio, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. em 2.9.2010). RECURSO

CONHECIDO E DESPROVIDO. (Apelação Cível n. 2009.024707-6, Quinta

Câmara de Direito Comercial, de Joinville, j. em 05-07-2012).

Ainda, deste relator, vide: Apelação n. 0001284-68.2012.8.24.0005,

Primeira Câmara de Direito Comercial, de Balneário Camboriú, j. 14-07-2016.

Não bastasse todo o cima explanado, que já é suficiente para a

manutenção da sentença, importante destacar, novamente, que ambos os

recorrentes e garantidores hipotecários são sócios da empresa executada,

devendo-se presumir, portanto, que se beneficiaram do negócio entabulado,

sendo incabível a alegação de impenhorabilidade.

Neste sentido, do c. STJ:

Apelação n. 0003907-51.2010.8.24.0078 8

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BEM DE FAMÍLIA

DADO EM GARANTIA HIPOTECÁRIA DE DÍVIDA CONTRAÍDA POR

EMPRESA FAMILIAR. PRESUNÇÃO DE QUE O NEGÓCIO JURÍDICO

GARANTIDO PELO IMÓVEL REVERTEU EM BENEFÍCIO DA ENTIDADE

FAMILIAR. IMPOSSIBILIDADE DE SE INVOCAR O FAVOR LEGAL DE

IMPENHORABILIDADE . AGRAVO DESPROVIDO.

1. "A impenhorabilidade do imóvel único residencial, nas hipóteses em

que oferecido como garantia hipotecária de dívida contraída por empresa

familiar, somente é oponível quando seus proprietários demonstrarem que a

família não se beneficiou do ato de disposição" (REsp nº 1.421.140/PR,

Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJe 20/6/2014). [...] 2. Agravo regimental

desprovido. (AgRg no REsp 1480892/RS, Terceira Turma, Rel. Ministro Marco

Aurélio Bellizze, j. em 01/09/2015)

Com base em tais premissas, nega-se provimento ao recurso.

Por fim, não se mostra demasiado registrar, também, que "Somente

nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de

2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na

forma do art. 85, § 11, do novo CPC" (Enunciado Administrativo número 7 do c.

STJ)

2 - Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e negarlhe provimento.

Este é o voto.

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