jusbrasil.com.br
4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência

Processo

APR 20150215762 Tangará 2015.021576-2

Órgão Julgador

Quarta Câmara Criminal

Julgamento

1 de Outubro de 2015

Relator

Newton Varella Júnior

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_20150215762_e9909.rtf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor



Apelação Criminal n. 2015.021576-2, de Tangará

Relator: Des. Newton Varella Júnior

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. , INC. II, DA LEI N. 8.137/90, C/C ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO CORRÉU GILBERTO. ACOLHIMENTO. CONTRATO SOCIAL DE EMPRESA QUE ATRIBUI A GERENCIA A AMBOS OS SÓCIOS. APELANTE, TODAVIA, QUE EXERCE APENAS FUNÇÕES COMERCIAIS NA SOCIEDADE. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DE TER PARTICIPADO OU CONTRIBUÍDO PARA A PRÁTICA DELITIVA. PROVA ORAL UNÍSSONA EM ATRIBUIR A ATIVIDADE FINANCEIRA E ADMINISTRATIVA DA EMPRESA EXCLUSIVAMENTE AO RECORRENTE FAUSTINO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.

MÉRITO. ATIPICIDADE DA CONDUTA E ILEGALIDADE DA PRISÃO POR DÍVIDA, TRATANDO-SE DE MERO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO LEGAL. INOCORRÊNCIA. NÃO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO DECLARADO, QUE NÃO PODE SER CONFUNDIDO COM SIMPLES INADIMPLEMENTO. NORMA PENAL QUE VISA EVITAR A SONEGAÇÃO FISCAL E NÃO A ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2.º, II, DA LEI N. 8.137/90. ACUSADO QUE, NA QUALIDADE DE SÓCIO-GERENTE, ERA RESPONSÁVEL PELA ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA E NESTA CONDIÇÃO DEIXOU DE RECOLHER O IMPOSTO DESCONTADO OU COBRADO DO CONSUMIDOR FINAL, QUE DEVERIA SER REPASSADO AO FISCO. SUSCITADA DIFICULDADE FINANCEIRA. NÃO CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL NÃO DEMONSTRADA. MÁ SITUAÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA QUE, POR SI SÓ, NÃO ENSEJA O RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. DOLO GENÉRICO CONSISTENTE NA CONSCIÊNCIA E VONTADE DE DEIXAR DE RECOLHER O VALOR DO TRIBUTO DECLARADO. DESNECESSIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS DE SE OBTER BENEFÍCIO INDEVIDO.

REPARAÇÃO DO DANO. AFASTAMENTO. VÍTIMA FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE DA COBRANÇA DOS VALORES SONEGADOS POR MEIO DE EXECUÇÃO FISCAL, MEDIANTE INSCRIÇÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRECEDENTES DO TRIBUNAL REGIONAL DA 4ª REGIÃO.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE. PLEITO PELA ALTERAÇÃO, DIANTE DO CÔMPUTO INDIVIDUAL DAS PENAS. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. NECESSIDADE DA SOMA DAS REPRIMENDAS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE PARA ABSOLVER O CORRÉU GILBERTO E AFASTAR A REPARAÇÃO DE DANOS.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2015.021576-2, da comarca de Tangará (Vara Única), em que são apelantes Faustino Panceri e outro, e apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Quarta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer e prover em parte o recurso, para absolver o corréu Gilberto pela prática dos crimes narrados na denúncia, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, bem como para afastar a fixação do valor mínimo para a reparação de danos. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Jorge Schaefer Martins, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Roberto Lucas Pacheco. Funcionou pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Basílio Elias De Caro.

Nos termos do § 5º do art. 87 do RITJSC, os dados do presente feito deverão ser incluídos no CNCIAI.

Florianópolis, 1º de outubro de 2015.

Newton Varella Júnior

Relator

RELATÓRIO

Faustino Panceri e Gilberto Panceri foram condenados pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Tangará, nos autos da Ação Penal n. 071.13.000757-0, cada qual, à pena privativa de liberdade de 10 (dez) meses de detenção, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito descrito no art. 2, II, da Lei n. 8.137/90. A reprimenda corporal foi substituída por pena restritiva de direitos, consistente na prestação de serviço à comunidade.

Inconformados, os réus interpuseram apelação criminal, em conjunto, alegando, preliminarmente, a ilegitimidade passiva ad causam do acusado Gilberto Panceri. No mérito, sustentaram a atipicidade da conduta, a ilegalidade da prisão por dívida, a ausência de comprovação dos valores referentes à venda das mercadorias, a falta de dolo e a inexigibilidade de conduta diversa. Subsidiariamente, requereram o afastamento da condenação à título de reparação de danos e a alteração da pena substitutiva de prestação de serviço à comunidade para limitação de final de semana.

Contra-arrazoado o apelo, os autos ascenderam a esta Superior Instância, tendo a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Humberto Francisco Scharf Vieira, opinado pelo parcial conhecimento, por entender que a matéria quanto à modificação da pena substitutiva é reservada ao juízo da execução, e não provimento do recurso.

VOTO

O recurso deve ser conhecido, por ser próprio e tempestivo, bem como por preencher os demais pressupostos para sua admissibilidade.

Narra a denúncia, em síntese, que os apelantes, na qualidade de sócios-gerentes e administradores da empresa Granja Monte Carvalho Ltda., deixaram de efetuar o recolhimento do ICMS incidente em operações tributáveis realizadas e escrituradas pelo contribuinte no período de agosto e dezembro de 2010 e de janeiro a setembro de 2011, que, acrescidos de multa e juros, totalizavam R$ 161.823,49 (cento e sessenta e um mil oitocentos e vinte e três reais e quarenta e nove centavos).

Assim, os réus foram denunciados e, ao fim, condenados por crime de sonegação fiscal previsto no art. , II, c/c art. 11, todos da Lei n. 8.137/90 e art. 71 do CP.

Passa-se, pois, ao exame do apelo.

1. Da ilegitimidade passiva ad causam do acusado Gilberto

Sabe-se que, a teor do art. 11 da Lei n. 8.137/90, a responsabilidade criminal por delito praticado contra a ordem tributária ocorrida no âmbito de uma sociedade empresarial é atribuída à pessoa física, geralmente ao seu sócio-gerente, administrador ou proprietário.

Prevê o aludido dispositvo:

Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Aliás, ao comentar o art. 11 da Lei n. 8.137/90, Hugo de Brito Machado ensina que:

Esse dispositivo exclui definitivamente a ideia de responsabilidade penal da pessoa jurídica, e afasta também a ideia de responsabilidade por fato de outrem. Se no âmbito de um pessoa jurídica ocorre um crime de supressão ou redução de tributo é necessária a apuração dos fatos de sorte a que reste identificada a pessoa natural responsável pelo cometimento. E essa pessoa pode ser, ou não, sócio ou diretor. Pode ser um empregado agindo em proveito próprio (Crime contra a ordem tributária. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 82).

É por essa razão que, "nas situações em que a sonegação fiscal acontece no âmbito de pessoa jurídica, serão agentes do crime todos aqueles que, exercendo no seu âmbito poder de mando, seja formal, seja mesmo informalmente, houverem ordenado ou executado uma ou mais das condutas (...) Mesmo aquele que não realiza ou ordena as condutas, mas delas tem ciência e delas acaba por tirar proveito econômico, responde pelo crime, como apropriadamente salientado também por Luiz Regis Prado. Todavia, aqueles que mesmo integrando o quadro societário da pessoa jurídica ou não exerçam no seu âmbito qualquer ato de gestão ou, mesmo sendo administradores dela, não houverem participado dos atos caracterizadores das condutas previstas nos incisos não poderão ser criminalmente responsabilizados pela sonegação fiscal havida". (DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária. 4. Ed., Belo Horizonte: Editora Fórum, 2008, p. 164 e 166).

A propósito, colhe-se do Superior Tribunal de Justiça:

O simples fato de ser sócio, gerente ou administrador de empresa não autoriza a instauração de processo criminal por crimes praticados no âmbito da sociedade, se não restar comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da ação penal, a mínima relação de causa e efeito entre as imputações e a sua função na empresa, sob pena de se reconhecer a responsabilidade penal objetiva. ( HC 171976/PA, rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, j. 2/12/2010).

Nesse mesmo sentido, extrai-se deste Tribunal:

"A mera condição de sócio, administrador, gerente ou funcionário de uma empresa não é suficiente para a responsabilização criminal dessas pessoas pelo cometimento do crime de sonegação fiscal, sendo imprescindível que tenham participado dos atos delituosos ou, no mínimo, contribuído de qualquer forma para a sua consumação" (Apelação Criminal n. 2003.023497-7, de Itajaí, rel. Des. Carstens Köhler). ( Apelação Criminal n. 2010.066786-3, de Joinville, rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, j. 6-7-2011). ( Apelação Criminal n. 2013.013542-0, de Joinville, rela. Desa. Marli Mosimann Vargas, Primeira Câmara Criminal, j. 17.12.2013).( Apelação Criminal n. 2014.048743-2, de Brusque, rel. Des. Rodrigo Collaço, Quarta Câmara Criminal, j. 19/3/2015).

Na espécie, o contrato social da empresa Granja Monte Carvalho Ltda. EPP, vigente à época dos fatos, acostado às fls. 57-63, não deixa dúvida quanto à participação do apelante Gilberto Panceri no quadro societário da empresa, atuando como sócio administrador (cláusula 8 - fl. 60).

No entanto, o acusado Gilberto, em seu interrogatório, nada obstante reconhecer que o ICMS recebido não foi repassado ao Estado, devido à má gestão, negou sua participação no crime, pois não atua no setor financeiro e administrativo da referida sociedade, destacando que seu ramo de atividade é o comercial, com vendas, com marketing e confecção de rótulos (fl. 115 - CD).

As palavras do recorrente Gilberto são ratificadas pelas do corréu Faustino, o qual assume a responsabilidade penal pelas infrações ao confessar que era a pessoa quem comandava a parte financeira da firma, ordenando ou não os pagamentos, e foi quem decidiu não recolher o imposto, sem a anuência dos demais sócios (fl. 115 - CD).

Essas declarações são ainda corroboradas pelo informante Guilherme Panceri, funcionário da empresa, e pelo testigo Márcio Luciano Marin, o qual prestou serviço para a sociedade (levantamento do balanço econômico), que afirmaram que a gerência desta é exercida por Faustino Panceri, ao passo que Gilberto Panceri atua na parte comercial.

Não se ignora que o informante Alan Comachio, funcionário da empresa, tenha relatado que o recorrente Gilberto, ainda que atuasse essencialmente na área comercial, exerceu atividade de gerência à época em que o coacusado Faustino foi Prefeito da cidade. Todavia, nada trouxe a acusação para demonstrar que esse tempo coincide com o período das infrações.

Cediço que para se admitir a responsabilidade criminal, in casu, necessária a presença do elemento volitivo, dolo. Ou melhor, mostra-se imprescindível demonstrar que o réu, de forma livre e consciente, na qualidade de sujeito passivo da obrigação, deixou de recolher tributo descontado ou cobrado, que deveria recolher aos cofres públicos, o que não ocorreu, de modo que a acusação não se desincumbiu de provar a prática do crime que atribuiu ao apelante Gilberto na denúncia.

Frequentemente se tem decidido que a prova que justifica uma condenação deve ser idônea, robusta, séria, estreme de qualquer dúvida e que convença, firmemente, da responsabilidade criminal do acusado. Pairando dúvida razoável, por menor que possa ser, sobre a existência do delito ou sobre a autoria delitiva, há que se concluir pela inexistência de provas suficientes para que se possa responsabilizar o acusado. E, no caso dos autos, verifica-se que o conjunto probatório mostrou-se insuficiente para demonstrar que o recorrente Gilberto praticou o crime de sonegação fiscal, com a certeza necessária e exigida pelo processo penal, o qual, cediço, não autoriza conclusões condenatórias baseadas somente em suposições ou indícios.

Sobre a matéria, importante anotar:

Se da análise dos elementos probatórios contidos nos autos não for possível extrair a certeza necessária da autoria do crime, a absolvição é medida que se impõe, em homenagem ao princípio in dubio pro reo.( Apelação Criminal n. 2013.013102-0, de Mondaí, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. 27/11/2014).

Assim, porque a prova reunida nos autos não foi capaz de derruir a dúvida que milita em favor do réu Gilberto, a sua absolvição, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, é medida impositiva.

2. Do mérito

Prevê o art , , inciso II, da Lei 8.137/90:

Art. 2º Constitui crime da mesma natureza:

[...]

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.

Sobre referido dispositivo leciona Guilherme de Souza Nucci:

Deixar de recolher (não pagar), no prazo estipulado em lei, determinado valor de tributo (ou contribuição social, que, como já dissemos anteriormente, também é tributo) aos cofres públicos (ao fisco). A particularidade deste tipo penal é justamente o prévio desconto ou a cobrança de terceiro do mencionado valor, apropriando-se do que não lhe pertence. [...]. O objeto material é o tributo descontado ou cobrado e não repassado. O objeto jurídico é a arrecadação tributária estatal (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 11. ed. São Paulo: RT, 2012, p. 445).

Como se vê, a norma não está a punir o acusado pelo não recolhimento de tributos, mas sim por omitir ou sonegar imposto descontado ou cobrado do consumidor final, deixando de repassá-lo aos cofres públicos.

Aliás, pode se concluir que a intenção do legislador penal não é a arrecadação de tributos ao Estado e sim evitar a sonegação fiscal, a qual afeta gravemente todas as instâncias da administração pública e à coletividade.

É que nesses casos, "a natureza do bem protegido é a justiça distributiva, ou seja, não se limita a norma a assegurar a simples cobrança da dívida fiscal, mas visa reprimir a ofensa à ordem tributária, que envolve a essencialidade do recolhimento de recursos para viabilizar a atuação Estatal no cumprimento das prestações públicas indispensáveis para a sustentabilidade da nação. Desta forma, a sonegação dos tributos afeta os objetivos da nação como um todo, por desestruturar economicamente o aparelho estatal destinado à materialização dos direitos e garantias constitucionalmente assegurados à população. [...] O cerne do ilícito não está na dívida do recorrido para com o Estado, mas na ação de desrespeitar o contido em lei, ofendendo a ordem tributária e assim causando prejuízo a toda a sociedade, que depende do recolhimento deste imposto para sua manutenção e fruição de políticas públicas. O bem jurídico tutelado é difuso, pois diz respeito a toda a coletividade" ( Apelação Criminal n. 2012.047618-9, rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, j. 20.11.2012).

Assim, a conduta é típica, antijurídica e culpável.

Cumpre destacar que a conduta prevista no art. , inciso II, da Lei n. 8.137/90, a qual se pune com restrição de liberdade, é sanção de caráter eminente penal e está dissociada da idéia de prisão civil por dívida, a qual, sabe-se, é proibida pela Carta Maior (art. , LXVII, da Constituição Federal).

Isso porque descreve em seu tipo um comportamento juridicamente definido como ato delituoso. Assim, sua imposição decorre de uma infração penal e não do descumprimento de uma obrigação civil ou contratual, estas sim reguladas pelo Direito Privado.

A distinção entre a prisão penal, determinada pela norma em comento, e a prisão civil é bem definida por Andreas Eisele:

A prisão é uma modalidade de sanção e, como tal, configura em consequência jurídica da ocorrência do fato ilícito.

Portanto, não é classificada em face de sua configuração própria, pois é um instrumento acessório que visa conferir efetividade a uma norma (principal).

Como consequência dessa relação de acessoriedade, a natureza da sanção é dependente (e decorrente) da natureza da norma em face da qual é cominada.

Ou seja, a sanção cominada em relação a uma norma civil possui natureza civil, o mesmo ocorrendo no âmbito penal.

Tal ocorre porque, conforme afirma Bustos Ramírez, "a sanção não aparece como definidora da norma nem sequer, das demais regras jurídicas: o caráter e a natureza destas não estão dados pela pena".

Por este motivo, Decomain afirma que "não se trata de prisão civil por dívida, mas sim da criminalização do não pagamento de uma".

A distinção é relevante, pois as finalidades das sanções civil e penais são diversas, eis que, enquanto a primeira é um instrumento coercitivo de imposição do cumprimento de uma prestação (cobrança), a segunda busca efeitos preventivos e retributivos.

Álvaro Villaça alude à diferença, ao afirmar que a prisão civil "é a que se realiza no âmbito, estritamente, do Direito Privado (...), não importando, pois em condenação criminal, uma vez que é tão-somente meio legal compulsório de obter o cumprimento de determinado dever. (...) A prisão penal, portanto, decorre da aplicação de pena criminal. (...) A prisão civil, ao contrário, não apresenta o caráter de pena, mas de meio coercitivo, imposto ao cumprimento de determinada obrigação."

O mesmo entendimento expressa Pinto Ferreira, quando esclarece que "a locução constitucional prisão civil distingue-se da prisão penal, devem ser entendidas diferentemente. Aquela é um meio compulsório de execução, enquanto esta resulta de uma infração penal."

Dessa forma, como a prisão (pena privativa de liberdade) cominada como sanção correspondente ao crime de omissão de omissão de recolhimento de tributos indiretos ou devidos por agentes de retenção, possui natureza penal, não está abrangida na vedação constitucional, conforme esclarece Cretella Júnior (EISELE, Andreas. Crimes Contra a Ordem Tributária. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2002. p. 179-180).

Não é demais lembrar que, em sua obra Crimes contra a Ordem Tributária, Hugo de Brito Machado destaca que o Supremo Tribunal de Federal já decidiu acerca da constitucionalidade do art. , inciso II, da Lei n. 8.137/90:

O Supremo Tribunal Federal, em 03 de agosto de 1998, por ato de seu ilustre Presidente, o Ministro José Celso de Mello Filho, negou medida liminar no HC 77.631-SC, afirmando, nesse juízo provisório, ser compatível com a Constituição Federal 1988 a prisão por dívida tributária. Em outras palavras, a Corte Maior afirmou, ainda que monocrática e provisoriamente, a constitucionalidade do art. , II, da Lei n. 8.137/90, que define como crime deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.

Pela importância do tema consideramos necessária a transcrição do despacho em referência, onde se lê:

[...]

É certo que o ordenamento constitucional brasileiro, em preceito destinado especialmente ao legislador comum, proíbe a instituição de prisão civil por dívida, ressalvadas as hipóteses de infidelidade depositária e de inadimplemento de obrigação alimentar (CF, art. 5º, LXVII)

Observo, no entanto, que a prisão de que trata o art. , II, da Lei n. 8.137/90, longe de reduzir-se ao perfil jurídico e à noção conceitual de prisão meramente civil, qualifica-se como sanção de caráter penal resultante, quanto à sua imponibilidade, da prática de comportamento juridicamente definido como ato delituoso.

A norma legal em questão encerra, na realidade, uma típica hipótese de prisão penal, cujos elementos essenciais permitem distingui-la, especialmente em função de sua finalidade e de sua natureza mesma, do instituto da prisão civil, circunstância esta que, ao menos em caráter delibatório, parece tornar impertinente a alegação de que o Estado, ao editar o art. , II, da Lei n. 8.137/90 (que define pena criminal, em decorrência da prática de delito contra a ordem tributária), teria transgredido, segundo sustentam os impetrantes, a cláusula vedatória inscrita no art. , LXVII, da Carta Política, que proíbe - ressalvadas as hipóteses previstas no preceito constitucional em referência - a prisão civil por dívida.

[...]

Assim sendo, tendo presente a relevante circunstância de que a norma legal, cuja constitucionalidade está sendo questionada incidenter tantum, definiu hipótese de sanção penal (penal criminal), por delito contra a ordem tributária, e considerando que o art. 2º, II, da lei n. 9.137/90, por isso mesmo, nenhuma prescrição veicula sobre o instituto da prisão civil por dívida, indefiro o pedido de medida liminar.(3ª ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 409-410).

As decisões proferidas por esta Egrégia Corte não destoam:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. , II, DA LEI N. 8.137/90, POR CINCO VEZES, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

[...]

MÉRITO.

ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. , II, DA LEI N. 8.137/90. INVIABILIDADE. VERIFICAÇÃO DE PRÁTICA DE CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. PRÁTICA QUE NÃO SE RESUME SIMPLESMENTE EM INADIMPLEMENTO TRIBUTÁRIO OU DÍVIDA CIVIL. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA.

O posicionamento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça é no sentido da constitucionalidade do art. , II, da Lei n. 8.137/90, haja vista que tal prática não se resume simplesmente a débito fiscal, de modo que inadmissível considerar a referida norma como mero instrumento arrecadatório ou, ainda, como dívida de natureza civil, uma vez que a tipificação penal da conduta sobrevêm para reprimir aqueles que promovem o crescimento da sonegação fiscal, opondo-se aos interesses do Estado em detrimento da sociedade, que tem os serviços essenciais prejudicados diante da diminuição da receita estatal.[...]

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ( Apelação Criminal n. 2013.010555-1, de Joinville, rela. Desa. Marli Mosimann Vargas, Primeira Câmara Criminal, j. 29/10/2013).

E mais:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137/90, ART. , II)- NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS - RECURSO MINISTERIAL - ABSOLVIÇÃO NA ORIGEM POR ATIPICIDADE DA CONDUTA - INOCORRÊNCIA - NECESSIDADE DE CRIMINALIZAÇÃO DA SONEGAÇÃO FISCAL - ADEQUAÇÃO AO TIPO - CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA - RÉU JOSÉ VANDERLEI GUESSER - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELA CONFISSÃO DO COACUSADO CORROBORADA PELAS DECLARAÇÕES DAS TESTEMUNHAS - CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE - RÉ ELEONORA TEREZINHA GUESSER - DEMONSTRAÇÃO DE QUE NÃO PARTICIPAVA DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL - ABSOLVIÇÃO MANTIDA POR FUNDAMENTO DIVERSO.

I - Não há falar na inviabilidade de persecução criminal originada da suposta prática de crimes contra a ordem tributária, somente porque é permitido ao Estado ajuizar ação de execução fiscal para satisfação de seus créditos tributários, haja vista que as instâncias cível e penal são independentes entre si, razão pela qual se mostram completamente distintas as ações civil e penal, uma vez que a primeira busca "a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública" (Lei n. 6.830/80), ao passo que a segunda objetiva a aplicação de sanção penal em virtude da ocorrência de um crime contra a ordem tributária (Lei n. 8.137/90).

Da mesma forma, incabíveis as comparações entre o direito privado, submetido às normas de coordenação e, por outro lado, o direito público, direcionado por normas de subordinação e no qual se encontram o direito tributário e o direito penal. Assim, a imposição de tributos em nada se assemelha com relações negociais entre particulares, derivando do jus imperium e visando a possibilidade de realização pelo Estado das ações governamentais necessárias ao interesse público.

II - A Constituição Federal de 1988 consagrou em solo pátrio as concepções garantistas há muito desejadas, relevando o papel do Poder Público como concretizador dos direitos fundamentais sociais e individuais, a fim de que se atinjam os objetivos irrogados para a República Federativa do Brasil no art. da Carta Magna ( construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação).

Tal desiderato só pode ser alcançado mediante o equilíbrio financeiro do governo, o qual retira dos impostos a sua principal arrecadação, a ponto de tornar a sonegação fiscal ofensa a um bem jurídico relevantíssimo, de modo a justificar a incidência de normas penais no combate desta prática.

III - Especificamente quanto ao ICMS, sabe-se que este difere dos demais tributos pelo fato de que não é suportado pelo sujeito passivo da obrigação tributária (contribuinte direto), porquanto é agregado ao valor da mercadoria ou serviço posto em circulação, cujo pagamento é diferido e acaba por ser suportado pelo consumidor final, ao passo que o comerciante figura tão-somente como intermediário nessa relação tributária, razão pela qual, para eximir-se do recolhimento do tributo, a alegação de dificuldades financeiras (estado de necessidade) não encontra respaldo algum.

IV - A corte de justiça catarinense vem posicionando-se sistematicamente no sentido de que a conduta descrita no art. , II, da Lei n. 8.137/90 não fere preceitos constitucionais, em virtude da importância sobrelevada do bem jurídico tutelado e das diferenças substanciais entre as relações negociais de particulares e as relações jurídicas tributárias.

V - Evidencia-se a materialidade do crime previsto no art. , II, da Lei n. 8.137/90 quando há nos autos notificação fiscal emanada do órgão competente dando conta de que a empresa na qual o réu figura como proprietário e administrador deixou de recolher ICMS correspondente ao valor apurado e declarado em GIA.( Apelação Criminal n. 2010.053420-3, da Capital, rel. Desa. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Crimina, j. 15/3/2011)

In casu, a falta de recolhimento do ICMS declarado é incontroversa, de forma que a materialidade e a autoria estão sobejamente demonstradas pela Notificação Fiscal n. 116030367592 (fl. 3) de valor de R$ 161.823,49 (cento e sessenta e um mil oitocentos e vinte e três reais e quarenta e nove centavos) e referente ao período de agosto e dezembro de 2010 e de janeiro a setembro de 2011, em relação ao ICMS devido pela empresa Granja Monte Carvalho Ltda., da qual é sócio-gerente e administrador o ora apelante Faustino, conforme se verifica no contrato social (fls. 57-63).

Ademais, a prova testemunhal corrobora o que já documentalmente restou comprovado, tanto pela confissão do réu Faustino, como pelas declarações de Guilherme Panceri, de Márcio Luciano Marin e do corréu Gilberto, que confirmaram que o imposto foi declarado e não pago (CD - fl. 125).

Nessa vertente, não há que se acolher a atipicidade da conduta, tampouco a falta de comprovação do recebimento de valores em razão da venda de mercadorias, porquanto restou demonstrado que o recorrente, com o objetivo clarividente de sonegar, declarou, mas não pagou o imposto devido, deixando de recolher aos cofres públicos valor de tributo descontado ou cobrado do consumidor final.

Vale lembrar que o imposto em questão é o ICMS, o qual "inclui-se na categoria dos indiretos, ou seja, daqueles cujo montante é cobrado pelo contribuinte ao adquirente dos produtos tributados, encontrando-se a incidência tributária previamente embutida no próprio preço da mercadoria vendida" (DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária. 4ª ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 431).

Colhe-se da explicação de Andreas Eisele:

O tipo do art. 2º, II, trata das modalidades de tributos denominados indiretos, ou seja, aqueles em que o ônus financeiro da operação não é suportado pelo sujeito passivo da obrigação tributária, denominado contribuinte de direito (que na realidade é o único contribuinte legalmente estabelecido), mas, sim, repassado a terceiro, denominado 'contribuinte de fato'.

Exemplo de tal situação se verifica com o ICMS, onde o contribuinte é o comerciante que realiza a operação de saída da mercadoria, e tem o dever de repassar ao fisco parcela do valor da mesma, destacado na nota fiscal.

Ocorre que quem efetivamente paga tal valor é o adquirente da mercadoria (contribuinte de fato) a quem é repassado o efeito econômico do fato imponível no preço do produto, globalmente considerado.

Na hipótese, o contribuinte arrecada, em nome do Estado, o tributo de quem compra o produto, o retém por prazo determinado, a título de depósito legal, e, posteriormente, repassa-o ao fisco (Crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Dialética, 1998. p. 165).

Assim, por ser tributo indireto, tem-se que o contribuinte de fato é o terceiro e o recorrente Faustino é contribuinte de direito e sujeito passivo da obrigação, ou seja, age como mero depositário do imposto, devendo repassá-lo aos cofres públicos.

Segunda a defesa, tais valores não foram repassados ao Estado, porquanto os consumidores finais não efetuaram os devidos pagamentos, razão que levou a empresa a sérios problemas financeiros.

Nada obstante a prova testemunhal ratificar as dificuldades enfrentadas pela empresa, revelam os autos que estas não decorreram por falta de pagamento dos consumidores finais e sim devido à má gestão do seu administrador (segundo a testemunha Márcio e o corréu Gilberto), o que demonstra que não houve a situação de excepcionalidade capaz de ensejar o reconhecimento da excludente de culpabilidade de inexigibilidade da conduta diversa.

Acerca do tema, ensina Andreas Eisele:

A análise da exigibilidade de conduta diversa tem como conteúdo a aferição da adequação ética da conduta.

O art. 22 do CP indica, de forma exemplificativa, duas hipóteses específicas nas quais essa análise deve ser efetuada (conduta praticada sob coação moral e em obediência a ordem hierárquica), o que não afasta a sua incidência sobre outras situações, genericamente consideradas.

Dessa forma, quando o intérprete entender (conforme um juízo normativo de conteúdo ético-social) que, nas circunstâncias em que o sujeito se encontrava, não seria exigível que este praticasse uma conduta diferente da realizada, porque se comportou de modo a proteger um interesse de maior valor social que o afetado pela conduta, não lhe aplicará uma pena como consequência jurídica do fato, embora aquele tenha praticado uma conduta típica e antijurídica.

No âmbito dos crimes contra a ordem tributária, a situação pode ocorrer se o agente pratica uma conduta penalmente tipificada, que acarrete evasão tributária, para capitalizar-se suficientemente de modo a cumprir outros compromissos financeiros específicos (Crimes contra a ordem tributária. 2º ed. São Paulo: Dialética, 2002. p. 87).

E da lição de Guilherme de Souza Nucci, extrai-se:

9. Inexigibilidade de conduta diversa: há duas formas específicas dessa excludente de culpabilidade, previstas expressamente na lei penal (art. 22, CP), que são a coação moral irresistível e a obediência hierárquica. Porém, devemos considerar a genérica situação de impossibilidade de se seguir os regramentos impostos pelo Direito, por ferir o princípio da razoabilidade, afastando o juízo de reprovação social incidente sobre o fato típico e antijurídico. Um empresário, por exemplo, pode deixar de recolher determinado tributo (ou mais de um), por estar em péssima situação financeira, buscando salvar seu negócio. Ainda que saiba ser ilícita a sua atitude, não vê outra saída, até para não ser engolido pela concorrência. Provada a situação desesperadora e excepcional, parece-nos viável a sua absolvição, com base na tese da inexigibilidade de conduta diversa. Recolher o tributo e quebrar ou suprimi-lo, salvando a empresa e o emprego de vários funcionários? É uma decisão difícil, que não pode ser, sistematicamente, ignorada pelo Judiciário, como se não fizesse parte da realidade humana e do ordenamento jurídico (Leis penais e processuais penais comentadas. 6ª ed. São Paulo: RT, 2012; v. 1; p 434).

A defesa ainda colacionou inúmeras ações de execução extrajudicial e fiscal movidas contra a empresa Granja Monte Carvallho Ltda. EPP, com o fim de comprovar a sua precária situação econômica. Todavia, tais documentos também não deduzem que a suposta crise enfrentada tenha sido causada por circunstância alheia à administração, por um infortuito.

Nesse contexto, o que se vê é que o recorrente declarou e não repassou o imposto devido ao fisco, de forma que passou a usar o dinheiro arrecadado com o ICMS para custear as despesas da empresa, não em decorrência de um problema momentâneo de crise financeira, mas sim como meio de lucrar com a sua atividade laborativa.

À evidencia, mostra-se imprescindível para a configuração da inexigibilidade de conduta diversa a demonstração robusta acerca da decadência financeira ou estado de penúria da empresa, que a levou à apropriação dos créditos tributários.

Assim, a deficiência na gestão empresarial não é capaz de caracterizar a pretendida excludente.

A propósito:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. , II, DA LEI N. 8.137/90)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA.

[...]

TESE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, EM RAZÃO DA PRECÁRIA CONDIÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA - IRRELEVÂNCIA - IMPOSTO INDIRETO (ICMS).

"O contribuinte de fato do ICMS é o consumidor final, sendo a pessoa jurídica, por obrigação legal, a responsável por efetuar a cobrança desse tributo e repassá-lo ao fisco. A fragilizada situação financeira da empresa não é motivo suficiente para afastar a obrigação tributária de recolhimento do tributo, notadamente porque não há decréscimo de monetário da empresa para o repasse, já que o valor referente ao tributo já foi devidamente cobrado" (TJSC, Des. Roberto Lucas Pacheco). ( Apelação Criminal n. 2015.041249-0, de Joinville, rel. Des. Getúlio Corrêa, Segunda Câmara Criminal, j. 4/8/2015).

Aliás, consoante já decidido, "o que caracteriza os delitos de sonegação de impostos ou de contribuições previdenciárias é não só a inadimplência, mas também a fraude; eventuais dificuldades financeiras não são aptas a descaracterizar o dolo inserto na conduta do agente. Precedentes dessa egrégia Corte" (TRF4, ACR 0001472-46.2008.404.7004, Oitava Turma, Rel. Victor Luiz dos Santos Laus, j. 28/2/2012).

Dessa forma, o pleito pelo reconhecimento da inexigibilidade da conduta diversa não merece prosperar.

Do mesmo modo, não há que se falar em ausência de dolo, pois este está presente no ato de reter e deixar de recolher os valores referentes ao ICMS, ou melhor, receber de terceiro e não transferi-los ao Estado, o que, como se viu, restou evidenciado pela documentação acostada.

Ademais, o delito descrito no art. , inciso II, da Lei n. 8.137/90 caracteriza-se como formal, exigindo apenas a comprovação de dolo genérico para sua configuração.

Nesse sentido, colhe-se da lição de Fernando Capez:

Ao contrário do art. 1º, o art. 2º não exige a ocorrência de supressão ou redução de tributo, limitando-se a enumerar, em cinco incisos, as condutas que descreve como crimes. Os delitos alinhados no art. 2º são, portanto, formais, consumando-se com a mera realização do comportamento descrito. [...] basta o dolo, não se exigindo finalidade especial. (Legislação penal especial. 2. ed. São Paulo: Damásio de Jesus, 2006, v. 1, p. 176-177).

Outra não é a compreensão egressa do Superior Tribunal de Justiça: "Já é pacífico o entendimento de que para se caracterizar a conduta prevista nos arts. , IV e , II da Lei 8.137/90, exige-se apenas o dolo genérico, não sendo necessário demonstrar o animus de se obter benefício indevido" ( REsp 480.395/SC, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 11/3/2003).

A jurisprudência desta Corte não é divergente:

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO , INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO.

ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO GENÉRICO. DISPENSABILIDADE DE FIM ESPECÍFICO PARA CONFIGURAÇÃO DO CRIME.

Não é exigido dolo específico para a caracterização do crime de sonegação fiscal, pois o tipo penal em questão traz como fundamentos "deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos". Como se vê, o crime se consuma com a simples omissão do pagamento do tributo, não levando em consideração as intenções do agente para tanto, inexistindo qualquer necessidade de dolo específico ou emprego de qualquer ardil. ( Apelação Criminal n. 2013.048276-9, de Joinville, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, Quarta Câmara Criminal, j. 10/10/2013).

Dessa forma, presente o dolo genérico, configurado está o delito em comento, e assim, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

3. Dos pleitos subsidiários

Busca a defesa o afastamento da condenação à título de reparação de danos.

Com razão a defesa.

É que, ainda que haja pedido ministerial nesse sentido, em se tratando a vítima de Fazenda Pública, a reparação do dano pode ser feita por meio de execução fiscal, de modo que dispensável a determinação prevista no art. 387, VI, do CPP.

Nesse sentido, colhe-se do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO , INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. SONEGAÇÃO FISCAL. [...] REPARAÇÃO DE DANOS. INEXIGIBILIDADE. [...]

A Fazenda Pública, na qualidade de vítima do crime contra a ordem tributária, tem possibilidade de recuperar os valores sonegados mediante a inscrição em dívida ativa a execução fiscal, não sendo necessária a fixação de valor mínimo para reparação de danos ao ofendido, prevista no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal. ( ACR 5023624-44.2010.404.7000 Sétima Turma, rel. Des. José Paulo Baltazar Junior, j. 11/2/2014).

E ainda:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ARTIGO , INCISO I, DA LEI 8.137/90. [...] FIXAÇÃO DE VALOR PARA REPARAÇÃO DE DANOS.[...]

9. Deve ser afastada a determinação do valor para reparação civil feita em sentença, tendo em vista que, tratando-se a vítima de Fazenda Pública, há a possibilidade de recuperação dos valores mediante a inscrição em dívida ativa. ( ACR 0015219-76.2002.404.7003, rel. Des. Pedro Carvalho Aguirre Filho, Oitava Turma, j. 10/5/2012).

Requer, por fim, o apelante a alteração da pena substitutiva de prestação de serviço à comunidade para limitação de final de semana, ao argumento de que, ao ser fixada a pena base no mínimo legal, ou seja, 6 (seis) meses para cada infração, inviável a aplicação da pena substitutiva de prestação de serviço à comunidade, a teor do art. 46 do CP.

Razão não lhe assiste.

Isso porque presentes nos autos a prática delituosa em continuidade delitiva, de forma que a reprimenda corporal restou estipulada definitivamente em patamar acima do previsto pelo dispositivo acima citado, quer dizer, em 10 (dez) meses de detenção.

Cediço que para a concessão do beneplácito da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP, as penas devem ser somadas, ou melhor, será considerado o quantum total da reprimenda corporal, computando-se o concurso material, formal ou a continuidade delitiva.

Mutatis mutandis, colhe-se dos julgados desta Corte:

REPRIMENDA CORPORAL. SUBSTITUIÇÃO. CONCURSO MATERIAL. SOMA DAS PENAS. REPRIMENDA TOTAL SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. ARTIGO 44, I, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO INVIÁVEL. ( Embargos Infringentes n. 2013.054933-7, de Blumenau, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, Seção Criminal, j. 26/2/2014)

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONCURSO MATERIAL. INADMISSIBILIDADE. PENAS QUE SOMADAS ULTRAPASSAM O LIMITE DE QUATRO ANOS (ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL). (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2013.012885-8, de São João Batista, rel. Des. Ricardo Roesler, Segunda Câmara Criminal, j. 23/4/2013).

4. Conclusão

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e prover em parte o recurso, para absolver o corréu Gilberto pela prática dos crimes narrados na denúncia, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, bem como para afastar a fixação do valor mínimo para a reparação de danos.


Gabinete Des. Newton Varella Júnior


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/944409493/apelacao-criminal-apr-20150215762-tangara-2015021576-2/inteiro-teor-944409543