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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Terceira Câmara Criminal

Julgamento

Relator

Moacyr de Moraes Lima Filho

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APL_00015149120158240139_3ffc4.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APL_00015149120158240139_5f6fc.rtf
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Inteiro Teor

Apelação n. XXXXX-91.2015.8.24.0139

Relator: Desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ART. 157, § 2º, I, DO CÓDIGO PENAL). MATERIALIDADE E AUTORIA CERTAS. FIRME ELENCO PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO INVIÁVEL. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E SUBMISSÃO DA ARMA DE FOGO À PERÍCIA. INIMPUTABILIDADE PELA EMBRIAGUEZ. CONSUMO VOLUNTÁRIO DE BEBIDA ALCOÓLICA. DEPENDÊNCIA PATOLÓGICA. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA.

1 Demonstrado que a subtração da res foi efetuada mediante grave ameaça (consistente no emprego de arma de fogo), impossível acolher os pleitos de absolvição ou desclassificação para furto.

2 É iterativo o entendimento desta Corte, que encontra amparo nos Tribunais Superiores, de que é prescindível a apreensão da arma empregada, bem como a sua submissão à perícia, para o reconhecimento da majorante do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, bastando que esteja demonstrado o seu emprego pelas palavras da vítima ou em outras provas idôneas.

3 O estado de embriaguez do réu, decorrente da ingestão voluntária de substâncias alcoólicas, não exclui a sua imputabilidade penal, tampouco permite a incidência de minorante da pena, em atenção à teoria da actio libera in causa.

4 A embriaguez patológica pode conduzir à inimputabilidade, nos moldes do art. 26 do Código Penal. No entanto, a comprovação da excludente de culpabilidade, consoante o disposto no art. 156, caput, do Código de Processo Penal, incumbe à defesa.

DESOBEDIÊNCIA (ART. 330 DO CÓDIGO PENAL). ELENCO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO DECRETADA.

Considerando que os elementos informativos não foram ratificados em Juízo (art. 155, caput, do Código de Processo Penal), imperiosa a reforma da sentença condenatória.

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. PLEITO ABSOLUTÓRIO AFASTADO. MATERIALIDADE, AUTORIA E CAPACIDADE

PSICOMOTORA EVIDENCIADAS. CONFISSÃO DO RÉU COM RESPALDO NAS DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS. CONDENAÇÃO PRESERVADA.

"De acordo com as alterações provocadas pela Lei n. 12.760/2012, a alteração da capacidade psicomotora caracteriza-se: a) pela presença de uma quantidade igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou a 0,3 miligramas por litro de ar expirado; ou b) por sinais exteriores que evidenciem a sua redução" (Fernando Capez, 2014).

ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA. MANTIDO O REGIME FECHADO PARA O CRIME APENADO COM RECLUSÃO E SEMIABERTO PARA O DE DETENÇÃO.

Segundo o que dispõe o art. 33 do Código Penal e seus respectivos parágrafos, o regime de cumprimento de pena será determinado levando-se em conta o quantum de sanção infligido, a reincidência, além das circunstâncias judiciais do art. 59 do mencionado Diploma.

AFASTAMENTO DA SUSPENSÃO DA HABILITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REPRIMENDA CUMULATIVA À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. EXCLUSÃO IMPOSSÍVEL.

"[...] Inviável a exclusão da pena de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor, uma vez que o art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro determina a sua cumulação com as penas privativa de liberdade e a de multa" (TJSC, Apelação n. XXXXX-41.2014.8.24.0058, Des. Paulo Roberto Sartorato, j. em 1º/3/2016).

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. XXXXX-91.2015.8.24.0139, da comarca de Porto Belo (2ª Vara) em que é Apelante Edson Ademar da Silva e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Terceira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, dar parcial provimento ao recurso para absolver o acusado pela prática do delito de desobediência, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, e determinar que o Juízo de origem intime-o para iniciar a execução provisória da pena, superada a prisão cautelar. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Sr. Desembargador Rui Fortes, e dele participaram os Excelentíssimos Srs. Desembargador Ernani Guetten de Almeida e Desembargador Leopoldo Augusto Brüggemann. Lavrou parecer, pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Excelentíssimo Dr. Rui Arno Richter.

Florianópolis, 9 de agosto de 2016.

Desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho

Relator

RELATÓRIO

Na comarca de Porto Belo, o órgão do Ministério Público ofereceu

denúncia em face de Edson Ademar da Silva, imputando-lhe a prática dos delitos

capitulados nos arts. 157, § 2º, I, e 330, ambos do Código Penal, e no art. 306 do

Código de Trânsito Brasileiro, pois:

[...] No dia 13 de julho de 2015, por volta das 12h20min, na Avenida Atílio Fontana, Perequê, Porto Belo/SC, o ora denunciado Edson Ademar da Silva interpelou a vítima Maicon Siqueira de Lima anunciando um assalto e, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, subtraiu para si o veículo I/Hafei Towner Pickup, de placas MKF-3006, bem como os objetos que estavam na carroceria do referido automóvel, evadindo-se na posse da res furtiva.

Ante o infortúnio, foi acionada a Polícia Militar que imediatamente saiu ao encalço do ora denunciado e, no mesmo dia, por volta das 15 horas, encontrou Edson conduzindo o automóvel furtado ao longo da Rua São Paulo, instante em que ele, após abordagem, desobedeceu a ordem legal de funcionário público, porquanto se negou a sair do interior do veículo quando determinado pelos milicianos, sendo necessário o uso de força física para retirá-lo.

Ato contínuo, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, verificou-se que o ora acusado, enquanto conduzia o veículo I/Hafei Tower Pickup, de placas MKF-3006, produto do roubo acima mencionado, estava com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, uma vez que se encontrava em visível estado de embriaguez, conforme apontado pelos agentes públicos responsáveis por sua prisão. (fls. 2/3)

Finda a instrução, a Magistrada a quo julgou procedente o pedido

formulado na denúncia, para condenar o réu ao cumprimento das penas

privativas de liberdade de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de

reclusão, em regime inicial fechado, e 6 (seis) meses e 17 (dezessete) dias de

detenção, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 33 (trinta e três) diasmulta, fixados no mínimo legal, além da suspensão da habilitação para condução

de veículo automotor pelo período de 2 (dois) meses, por infração aos arts. 157,

§ 2º, I, e 330, ambos do Código Penal, e ao art. 306 do Código de Trânsito

Brasileiro (fls. 213/228).

Inconformada com o decisum, a defesa interpõe apelação criminal,

mediante a qual postula a absolvição do crime de roubo, com fulcro no princípio

in dubio pro reo, e na exclusão da culpabilidade, sustentando a inimputabilidade

em razão da embriaguez. No tocante ao delito de desobediência, sustenta a aticipidade da conduta. Alega, também, a falta de provas da alteração psicomotora em relação ao crime de embriaguez ao volante. Subsidiariamente, almeja a desclassificação do roubo circunstanciado para furto simples. No mais, pleiteia o afastamento da causa de aumento do art. 157, § 2º, I, do Código Penal; a exclusão da pena de suspensão do direito de dirigir; e o abrandamento do regime prisional (fls. 245/249).

Contrarrazões ofertadas (fls. 252/265), os autos ascenderam a esta Corte e a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do Dr. Rui Arno Richter, manifesta-se pelo conhecimento e não provimento do reclamo (fls. 272/281).

VOTO

O recurso preenche os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.

1 Do crime de roubo circunstanciado

A materialidade e autoria delitivas estão demonstradas pelo auto de prisão em flagrante (fl. 6), registro de ocorrência (fl. 7), auto de recuperação de veículo roubado (fls. 8/9), pelos termos de exibição e apreensão (fls. 31, 36/37 e 71/72), documentos (fls. 32/34), termos de entrega e de avaliação indireta (fls. 35, 38 e 70) e pela prova oral coligida durante a persecução penal.

Quando interrogado pelo Juízo (gravação audiovisual à fl. 108), o acusado quebrou o silêncio mantido na etapa inicial (fl. 18) e, na tentativa de amenizar a conduta praticada, ressaltou que:

Eram 9 e pouco da manhã, estava com um outro rapaz tomando cachaça na praia do Perequê [2'13'']; era segunda-feira; já estava embriagado cedo [2'24'']; quando estava vindo para o fórum para assinar [2'45'']; passou e viu a caminhonete encostada com a chave na ignição; tinha dois rapazes sentados atrás dela com uniforme e a caminhonete era de uma firma [2'53'']; chegou e perguntou como estavam de serviço e se tinha serviço para o interrogado; eles disseram que não tinha [3'03'']; o interrogado perguntou quem era o motorista, responderam que ele não estava; então o interrogado falou "eu vou sair com ela e vocês não viram nada" [3'06'']; só falou isso, não pegou arma de fogo, nunca teve; eles deixaram e não falaram nada [3'20'']; nunca viu as vítimas [3'57'']; não

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sabe explicar porque eles falaram que ameaçou com arma [4'00'']; transitou no Perequê com o veículo até 3 horas da tarde quando foi preso [4'20'']; não ameaçou de "queimar" as vítimas [4'30'']; não estava consciente do que estava fazendo; estava embriagado quando pegou a caminhonete e foi para os botecos [4'51'']; não lembra como foi a abordagem, se deram ordem de parada ou se negou a sair do carro [5'33''] [...]. (transcrição extraída da sentença, fl. 215 – com inserção do tempo em que o trecho ocorreu, conforme § 7º do art. 297 Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça de Santa Catarina – CNCGJSC)

De outro lado, o ofendido Jenir Queiroz, nas duas etapas

processuais (fls. 16/17 e gravação audiovisual à fl. 177), corroborou os fatos

descritos na denúncia. Perante o Magistrado a quo, disse que estava na

companhia de Maicon e recém tinham almoçado (1'24''), quando o réu aproximouse e perguntou se havia emprego para ele na firma (1'52''), ao responderem

negativamente, o acusado anunciou o assalto, dizendo que levaria o veículo, e

"se abrissem o bico, sapecava eles" (2'00''), apontando-lhes uma arma de fogo

(2'08''). Asseverou que, na Delegacia, reconheceu o acusado com absoluta

certeza (2'57'').

No mesmo caminho, destacam-se as declarações da também

vítima Maicon Siqueira de Lima, na fase indicária:

[...] após o almoço, o declarante e seu colega estavam descansando sentados no meio-fio da calçada, em frente ao veículo [...], que estava estacionado na Avenida Atílio Fontana, quando o ora conduzido sentou ao lado do declarante e perguntou como poderia fazer para trabalhar com o declarante; Que o declarante orientou o indivíduo a conversar com o encarregado da obra, porém, o conduzido levantou-se e, erguendo a jaqueta que vestia, de cor marrom, mostrou o cabo de uma arma de fogo que estava na cintura, dizendo: "Vou levar a caminhonete. Não façam nada" ; Que o declarante e seu colega Jenir permaneceram imóveis, enquanto o ora conduzido saía conduzindo a caminhonete; Que o declarante e seu colega acionaram a Polícia Militar, que, em seguida, compareceu ao local; Que o declarante e seu colega compareceram nesta Delegacia de Polícia, assim que avisados do fato de o veículo roubado haver sido recuperado; [...] Que apresentadas ilustrações fotográficas do ora conduzido ao declarante, este o RECONHECEU, SEM SOMBRA DE DÚVIDAS, como sendo o autor do roubo de que foi vítima [...]. (fl. 13 – grifou-se)

É assente que, nos crimes contra o patrimônio, normalmente

praticados na clandestinidade, a palavra da vítima goza de especial valor

probante – porquanto foi quem sofreu a violência ou grave ameaça e, em

Justiça – mormente quando confirmada em Juízo e corroborada por outros elementos de convicção.

A dar respaldo, há o relato do policial militar Agnaldo Ribeiro Melo, responsável por atender a ocorrência, o qual confirmou que Edson foi preso a bordo da camioneta I/Hafei Towner Pickup na Rua São Paulo, em Porto Belo, e, ao ser questionado, confessou tê-la roubado (fl. 12 e gravação audiovisual à fl. 108, de 1'01'' a 4'20'').

Nesse caminho foi o depoimento de Kelly Kletke Lourenço Cidral, quando ouvida na Delegacia de Polícia (fls. 10/12).

Pontua-se, ademais, que os elementos informativos, malgrado não se prestem, por si sós, para embasar a condenação (art. 155, caput, do Código de Processo Penal), quando concatenados com as provas coligidas, como no caso, contribuem para a formação do juízo de certeza.

O conjunto probatório, portanto, não permite a absolvição, tampouco a desclassificação para o delito de furto simples, uma vez que a res foi obtida mediante grave ameaça (consistente no emprego de arma de fogo), o que ficou demonstrado pelas narrativas das vítimas.

Em caso semelhante, já decidiu esta Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES E RESISTÊNCIA (ARTIGOS 157, § 2º, INCISOS I E II, E 329, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA FURTO. IMPOSSIBILIDADE. SUBTRAÇÃO REALIZADA MEDIANTE GRAVE AMEAÇA, EXERCIDA POR MEIO DE ARMA DE FOGO. DEPOIMENTOS DA VÍTIMA E DO POLICIAL MILITAR QUE COMPROVAM A INTIMIDAÇÃO. DE IGUAL MODO, AFASTAMENTO DAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA QUE NÃO MERECE PROSPERAR. EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES ATESTADOS PELO CONTEXTO FÁTICO PROBATÓRIO. [...]. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E DESPROVIDO.

1. Uma vez evidenciado o emprego de grave ameaça mediante o uso de arma de fogo, considera-se improsperável o pleito de desclassificação para o delito de furto [...]. (TJSC, Apelação n. XXXXX-49.2015.8.24.0045, de Palhoça, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. em 12/4/2016)

Consulte-se, ainda: TJSC, Apelação Criminal n. 2015.056653-5, de Joinvile, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. em 6/10/2015.

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No que se refere ao afastamento da circunstanciadora, melhor sorte não assiste ao apelante.

É iterativo o entendimento desta Corte, que encontra amparo nos Tribunais Superiores, de que é prescindível a apreensão da arma empregada, bem como a sua submissão à perícia, para o reconhecimento da majorante do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, bastando que esteja demonstrada pelas palavras da vítima ou em outras provas idôneas.

A propósito, consulte-se: STJ, Habeas Corpus n. 194.634/RJ, rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 5/3/2015.

Desse modo, não há que falar em aplicação do princípio in dubio pro reo, devendo ser mantida a condenação de Edson Ademar da Silva pela prática do delito previsto no art. 157, § 2º, I, do Código Penal.

Quanto à alegada presença da excludente de culpabilidade, em razão de o apelante ter, na oportunidade dos fatos, feito uso de bebida alcoólica e sofrer de alcoolismo patológico, razão não assiste à defesa.

Diga-se, inicialmente, que segundo o art. 28, § 1º, do Código Penal, "é isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento". Enquanto que o seu § 2º dispõe que "a pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento".

Como se vê, a modalidade de embriaguez que permite a exclusão da culpabilidade, se completa, ou à redução da pena, se incompleta, é a acidental, ou seja, aquela decorrente de caso fortuito ou de força maior.

Quando o estado de embriaguez advém da vontade do agente ou da falta de cuidado na ingestão de substâncias alcoólicas ou entorpecentes, tem aplicação o inciso II do art. 28 do Código Penal, segundo o qual não exclui a

Gabinete Desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho

imputabilidade penal "a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou

substância de efeitos análogos".

Sobre o assunto: TJSC, Apelação Criminal n. 2012.080104-5, de

Chapecó, rel. Des. Rodrigo Collaço, j. em 8/8/2013.

A aventada embriaguez patológica, que pode conduzir à

inimputabilidade prevista no art. 26 do Código Penal, não foi suficientemente

demonstrada.

Vale dizer que a comprovação da referida excludente, consoante o

disposto no art. 156, caput, do Código de Processo Penal, incumbe à defesa,

mormente no caso dos autos, em que não foram exteriorizados pelo réu

indicativos da alegada falta de discernimento. Perante a autoridade judiciária, o

acusado não se declarou dependente químico nem solicitou a realização de

exame.

A propósito:

APELAÇÃO CRIMINAL - TENTATIVA DE ROUBO SIMPLES ( CP, ART. 157, CAPUT, C/C ART. 14, II)- PRISÃO EM FLAGRANTE - PLEITO DE ISENÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA ( CP, ART. 26)- ALEGADA PERTURBAÇÃO PSÍQUICA POR OCASIÃO DO FATO DELITUOSO - CRIME COMETIDO SOB EFEITO DE ÁLCOOL, MEDICAMENTO CONTROLADO E ENTORPECENTES - DECLARAÇÕES DE USO E VÍCIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÕES DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA E DE LAUDO APTO A DEMONSTRAR ACOMETIMENTO DE DOENÇA MENTAL - EMBRIAGUEZ, ADEMAIS, VOLUNTÁRIA - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS -DEPOIMENTOS DA VÍTIMA E DEMAIS TESTEMUNHAS [...].

1 - A realização do exame toxicológico só é cabível quando se tratar de acusado que se declare dependente, circunstância distinta da condição de simples usuário ou viciado. Demais disso, a comprovação da inimputabilidade ou semi-inimputabilidade decorrente do uso de drogas é ônus processual da defesa, conforme art. 156 do CPP.

II - Ex vi do art. 28 do Código Penal, a embriaguez não elide a responsabilidade criminal, salvo se, em decorrência dela, o agente não era, à época dos fatos, capaz de entender total ou parcialmente a ilicitude de sua conduta. Contudo, conforme os §§ 1º e 2º do referido preceptivo, aplica-se a isenção ou a redução da pena, tão-somente, quando a alteração derivada da ingestão de bebidas alcóolicas se der por caso fortuito ou força maior, inviabilizando-se a incidência das causas de exclusão na hipótese de, voluntariamente, o agente se puser embriagado. [...]. (Apelação Criminal n. 2010.072598-3, de Brusque, rela. Desa. Salete Silva Sommariva, j. em 26/7/2011)

confirmou o consumo de bebida alcoólica voluntariamente, impossível a exclusão da imputabilidade penal, tampouco cabível a incidência de minorante da pena, em atenção à teoria da actio libera in causa.

2 Do delito de desobediência

O pleito absolutório deve ser acolhido, ainda que por outros fundamentos.

A policial militar Kelly Kletke Lourenço Cidral, ouvida apenas na fase inicial, narrou que, "ao abordar o condutor da caminhonete, o mesmo foi identificado como o ora conduzido Edson Ademar da Silva, que desobedeceu a ordem de saída do veículo e, por isso, foi necessário uso de força física" (fl. 10).

Seu colega Agnaldo Ribeiro Melo, durante a oitiva judicial (mídia eletrônica à fl. 108), limitou-se a dizer que, ao realizarem a abordagem, o acusado ingressou no veículo (1'00'' e 1'30'').

Durante o interrogatório (gravação audiovisual à fl. 108), Edson afirmou não se recordar sobre os fatos, mas apenas do momento em que chegou à Delegacia (5'27'').

Embora os elementos indiciários possam ser utilizados como importante meio de convencimento, é necessário que encontrem respaldo nas provas coligidas durante a instrução processual, garantindo o direito ao contraditório.

Sobre o tema, Fernando Capez assevera que o inquérito policial "[...] tem valor probatório, embora relativo, haja vista que os elementos de informação não são colhidos sob a égide do contraditório e da ampla defesa, nem tampouco na presença de juiz de direito. Assim, a confissão extrajudicial, por exemplo, terá validade como elemento de convicção do juiz apenas se confirmada por outros elementos colhidos durante a instrução processual" (Curso de Processo Penal. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 119).

A propósito:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A PROPRIEDADE INTELECTUAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL (ART. 184, § 2º, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL.

Gabinete Desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho

ALMEJADA A CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE. PROVA PRODUZIDA SOB O CONTRADITÓRIO INSUFICIENTE PARA COMPROVAR A PRÁTICA DO DELITO. PROVA EXCLUSIVAMENTE INDICIÁRIA. EXEGESE DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DÚVIDA QUE SE RESOLVE EM FAVOR DO ACUSADO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 2012.030802-0, de Braço do Norte, rel. Des. Volnei Celso Tomazini, j. em 16/4/2013)

No caso, não há prova produzida na fase judicial que aponte, com segurança, a ocorrência do delito de desobediência.

Sendo assim, imperiosa a absolvição, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

3 Do crime de embriaguez ao volante

A materialidade e autoria delitivas encontram-se bem delineadas no caso em apreço pelo auto de prisão em flagrante (a partir da fl. 6), registro de ocorrência (fl. 7) e pelos depoimentos colacionados.

As provas firmes e os elementos informativos regularmente colhidos servem para demonstrar a dinâmica dos acontecimentos e a presença do elemento subjetivo, consubstanciado no fato de o apelante ter conduzido "[...] veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência" (art. 306, do CTB), mediante constatação por meio de "sinais que indiquem , na forma disciplinada pelo Contran , alteração da capacidade psicomotora" (art 306, § 1º, II, do CTB – grifou-se).

Aliás, considerando as últimas alterações legislativas sobre o tema em análise, impende esclarecer que o legislador, ao modificar a redação dada ao art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, por meio da Lei n. 11.705/08, abandonou a natureza de perigo concreto e fixou um patamar para a embriaguez ao voltante: seis decigramas por litro de sangue.

Após, por intermédio da Lei n. 12.760/12, ampliaram-se as formas de comprovação do delito – as quais, como se disse, estavam restritas aos exames de sangue e do etilômetro – e recrudesceu-se o tratamento da matéria, com a modificação do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro.

Sobre esse tema, Guilherme de Souza Nucci explica:

Gabinete Desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho

Inicialmente, o crime de embriaguez ao volante caracterizava-se pela condução de veículo automotor sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a incolumidade alheia a dano potencial, vale dizer, perigo concreto. Depois, abandonou-se o perigo concreto, mas se fixou um patamar para a embriaguez ao voltante: seis decigramas por litro de sangue. Essa redação inviabilizou completamente, a apuração e punição, pois exigia que o próprio acusado que realizasse o exame pericial, para apontar aquele nível de álcool no sangue, produzindo prova contra si mesmo, o que é inconstitucional. Atualmente, voltou-se à redação original, lastreada apenas na influência do álcool, sem nível pré-definido, ao mesmo tempo em que se adotou o perigo abstrato. (Leis penais e processuais penais comentadas. v. 2. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 715)

Assim, "com o advento da Lei 12.760/2012, o combate à

embriaguez ao volante tornou-se ainda mais rígido, tendo o legislador previsto a

possibilidade de comprovação do crime por diversos meios de prova, conforme

se infere da redação do § 2º incluído no artigo 306 do Código de Trânsito

Brasileiro" (STJ, RHC n. 51.528/PE, rel. Min. Jorge Mussi, j. em 6/11/2014).

Nesse diapasão, Fernando Capez explica que o crime previsto no

art. 306 do CTB passou a ser de perigo abstrato, não mais sendo necessário

comprovar a exposição da incolumidade de outrem a potencial dano, como dizia

a redação anterior, bastando-se, portanto, que se dirija embriagado, pois o perigo

é presumido:

Com o advento da Lei n. 11.705/2008, de acordo com a nova redação determinada pela Lei n. 12.760, de 20 de dezembro de 2012, passou-se a tipificar a conduta de ''conduzir veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência''. Portanto, de acordo com a nova redação legal, não é mais necessário que a conduta do agente exponha a dano potencial a incolumidade de outrem, bastando que dirija embriagado, pois presume-se o perigo . Assim, não se exigirá que a acusação comprove que o agente dirigia de forma anormal, de forma a colocar em risco a segurança viária. Basta a prova da embriaguez. [...] No caso de quem dirige um veículo automotor sob efeito de álcool ou qualquer outra droga, seja na cidade, seja na estrada, o perigo é mais que possível, é provável. Basta verificar quantos jovens perdem a vida estupidamente nas madrugadas dos finais de semana por meio da trágica combinação carro/álcool. (Curso de direito penal. v. 4. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 328/329 – grifou-se)

Assim decide o Superior Tribunal de Justiça:

lesiva de sua conduta. [...]. (RHC n. 47.501/RJ, rel. Min. Felix Fischer, j. em 10/2/2015)

Esta Corte de Justiça não destoa: Apelação Criminal n.

2014.026802-1, da Capital, rela. Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt

Schaefer, j. em 16/4/2015 e Apelação Criminal n. 2014.020965-6, de São João

Batista, rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, j. em 12/8/2014.

O Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN) editou a Resolução

n. 432/2013, dispondo sobre os procedimentos a serem adotados pelas

autoridades de trânsito e seus agentes na fiscalização do consumo de álcool ou

de outra substância psicoativa que determine dependência, para aplicação do

disposto nos arts. 165, 276, 277 e 306 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de

1997 – Código de Trânsito Brasileiro ( CTB), e, conforme consta no art. :

Art. 3º A confirmação da alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência dar-se-á por meio de, pelo menos, um dos seguintes procedimentos a serem realizados no condutor de veículo automotor:

I – exame de sangue;

II – exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias psicoativas que determinem dependência;

III – teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar (etilômetro);

IV – verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor .

§ 1º Além do disposto nos incisos deste artigo, também poderão ser utilizados prova testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro meio de prova em direito admitido.

§ 2º Nos procedimentos de fiscalização deve-se priorizar a utilização do teste com etilômetro.

§ 3º Se o condutor apresentar sinais de alteração da capacidade psicomotora na forma do art. 5º ou haja comprovação dessa situação por meio do teste de etilômetro e houver encaminhamento do condutor para a realização do exame de sangue ou exame clínico, não será necessário aguardar o resultado desses exames para fins de autuação administrativa. (grifou-se)

Essa mesma resolução especifica, ainda:

Art. O crime previsto no art. 306 do CTB será caracterizado por qualquer um dos procedimentos abaixo:

I – exame de sangue que apresente resultado igual ou superior a 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue (6 dg/L);

II - teste de etilômetro com medição realizada igual ou superior a 0,34 miligrama de álcool por litro de ar alveolar expirado (0,34 mg/L), descontado o erro máximo admissível nos termos da “Tabela de Valores Referenciais para

Gabinete Desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho

Etilômetro” constante no Anexo I;

III – exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias psicoativas que determinem dependência;

IV – sinais de alteração da capacidade psicomotora obtido na forma do art. . § 1º A ocorrência do crime de que trata o caput não elide a aplicação do disposto no art. 165 do CTB. § 2º Configurado o crime de que trata este artigo, o condutor e testemunhas, se houver, serão encaminhados à Polícia Judiciária, devendo ser acompanhados dos elementos probatórios. (grifou-se)

O § 1º do art. 5º da citada resolução determina que, "para confirmação da alteração da capacidade psicomotora pelo agente da Autoridade de Trânsito, deverá ser considerado não somente um sinal, mas um conjunto de sinais que comprovem a situação do condutor".

E foi justamente o que ocorreu no caso dos autos, uma vez que, além de existir a confissão do réu (gravação audiovisual à fl. 108), os policiais militares que atenderam à ocorrência constataram sinais claros de embriaguez (fls. 10/11 e gravação audiovisual à fl. 108).

Logo, não prospera o pleito absolutório.

4 A defesa pretende, também, o abrandamento do regime inicial.

Razão não a socorre.

Antes de tudo, deve ser redimensionada a pena em face da absolvição pelo delito de desobediência (art. 330 do Código Penal), a qual se torna definitiva em 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 6 (seis) meses de detenção, e ao pagamento de 23 (trinta e três) dias-multa, fixados no mínimo legal.

Conforme dispõe o art. 33 do Código Penal e seus respectivos parágrafos, o regime de cumprimento de pena será determinado levando-se em conta o patamar de sanção infligido, a reincidência, além das circunstâncias judiciais do art. 59 do mencionado Diploma.

Na hipótese, o quantum das reprimendas e a reincidência do acusado impõem a manutenção do regime fechado em relação ao crime de roubo e a do semiaberto ao delito de embriaguez ao volante, nos termos da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.

Colhe-se da jurisprudência: "[...] Escorreita a imposição do regime inicial fechado, porquanto inviável a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena quando o réu é reincidente e a reprimenda imposta ultrapassa 4 anos de reclusão (art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal)" (STJ, HC n. 355.265/MS, rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 2/6/2016, DJUe de 14/6/2016).

E mais: "[...] À pena de detenção somente é cabível a fixação do regime inicial aberto ou semiaberto ( CP, art. 33, caput). O condenado à pena de detenção que é reincidente deve iniciar o cumprimento de sua pena no regime semiaberto, independentemente do quantum de reprimenda a ele fixado" (TJSC, Apelação Criminal n. 2015.039758-3, da Capital, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. em 19/11/2015).

5 Por fim, requer-se a exclusão da pena de suspensão da habilitação, determinada no mínimo legal – 2 (dois) meses.

Tal pleito não pode ser atendido, uma vez que a suspensão da habilitação constitui-se, ao lado da pena detentiva, na própria sanção prevista para o delito capitulado no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, cuja imposição decorre do imperativo comando da norma.

A propósito: "[...] Inviável a exclusão da pena de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor, uma vez que o art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro determina a sua cumulação com as penas privativa de liberdade e a de multa" (TJSC, Apelação n. XXXXX-41.2014.8.24.0058, de São Bento do Sul, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. em 1º/3/2016).

6 Ressalvado o meu entendimento acerca da questão, que perpassa a incompatibilidade da execução provisória da pena com o princípio da presunção de inocência (arts. , LVII, da Constituição da Republica e 283 do Código de Processo Penal), conforme as razões lançadas no voto vencido nos autos da Apelação Criminal n. XXXXX-90.2015.8.24.0054, determina-se, em homenagem à segurança jurídica e colegialidade, após o esgotamento da instância recursal ordinária, que o Juízo de origem intime o acusado para iniciar a

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execução provisória da pena, superada a prisão cautelar, nos termos do novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal (HC n. 126.292/SP).

7 Ante o exposto, o voto é no sentido de dar parcial provimento ao recurso para absolver o acusado pela prática do delito de desobediência, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, e determinar que o Juízo de origem intime-o para iniciar a execução provisória da pena, superada a prisão cautelar.

8 Ao Sr. Secretário para que proceda às anotações no Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa e por Ato que Implique Inelegibilidade, nos termos da Resolução n. 44/07, com as alterações das Resoluções ns. 50/08 e 172/13, todas do Conselho Nacional de Justiça do Provimento n. 29/13 da Corregedoria Nacional de Justiça e do art. 87, § 5º, do Regimento Interno desta Corte, que foi acrescentado pelo Ato Regimental n. 126/13.

Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/944324937/apelacao-apl-15149120158240139-porto-belo-0001514-9120158240139/inteiro-teor-944325017

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