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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Câmara Criminal
Julgamento
9 de Agosto de 2016
Relator
Ernani Guetten de Almeida
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APL_00077540820158240039_203eb.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APL_00077540820158240039_f3671.rtf
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Inteiro Teor





Apelação n. 0007754-08.2015.8.24.0039

Relator: Desembargador Ernani Guetten de Almeida

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTOS SIMPLES (ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL) E QUALIFICADO (ART. 155, § 4º, I, DO CÓDIGO PENAL), COMETIDOS EM PERÍODO NOTURNO. SENTENÇA CONDENATÓRIA.

RECURSO DE DEFESA. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DA AUTORIA DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. BENS APREENDIDOS NA POSSE DO APELANTE HORAS DEPOIS DA SUBTRAÇÃO. CRIME NOTICIADO PELA MÃE DO MESMO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES. AUTORIA COMPROVADA. CONDENAÇÃO MANTIDA.

REQUERIDA A EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA ATINENTE À PRÁTICA DO FURTO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PORQUE INCOMPATÍVEL COM A FORMA QUALIFICADA DO DELITO. ACOLHIMENTO. MAJORANTE INAPLICÁVEL À FIGURA QUALIFICADA DO CRIME DE FURTO. PRECEDENTES DESTA CÂMARA. CONTUDO, REPOUSO NOTURNO UTILIZADO PARA AUMENTAR A PENA-BASE COMO CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA DO CRIME. PENA READEQUADA.

FURTO SIMPLES. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. COMPENSAÇÃO CONDICIONADA A INEXISTÊNCIA DE CONDIÇÃO DE MULTIRREINCIDÊNCIA OU DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TRIBUNAL. NO CASO CONCRETO, APELANTE QUE APRESENTA DUAS CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO POR CRIMES DE FURTO, APTAS A GERAR A REINCIDÊNCIA. PEDIDO AFASTADO.

Diante da nova orientação jurisprudencial, em regra, é possível a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante de reincidência, desde que o apelante não ostente mais de uma condenação apta a ser considerada para fins de reincidência e que, se reincidente, não seja pela mesma espécie de crime.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA FÁTICA. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126.292/SP) ADOTADA POR ESTA CÂMARA CRIMINAL (AUTOS N. 0000516-81.2010.8.24.0048). TRANSMUDAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO, QUE PASSA DE SEGREGAÇÃO CAUTELAR PARA A DE CUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 0007754-08.2015.8.24.0039, da comarca de Lages 1ª Vara Criminal em que é Apelante Jean Andrei de Souza e apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Terceira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, com o início da execução provisória da pena. Custas legais.

Presidiu o julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Des. Rui Fortes, com voto, e dele participou o Exmo. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann. Funcionou como Representante do Ministério Público a Exma. Sra. Dra. Cristiane Rosália Maestri Böell.

Florianópolis, 09 de agosto de 2016.

Desembargador Ernani Guetten de Almeida

Relator


RELATÓRIO

O representante do Ministério Público com atribuição para atuar perante a 1ª Vara Criminal da comarca de Lages ofereceu denúncia (fls. 01/05) contra Jean Andrei de Souza, vulgo "Buiú", pelo cometimento dos crimes tipificados nos arts. 155, §§ 1º e 4º, I, e 155, caput, na forma do art. 71, todos do Código Penal, nos seguintes termos:

Fato I

Na madrugada do dia 9 de agosto de 2015, portanto durante o período de repouso noturno, na BR 282, n. 5203, ao lado da Codap Peças e Serviços, no Bairro Conta Dinheiro, neste Município de Lages, o denunciado JEAN ANDREI DE SOUSA, com consciência e vontade, dolosamente, animado pelo desejo do ganho fácil, subtraiu para si 1 (um) aparelho de som automotivo marca Pioneer e 1 (uma) carteira feminina de cor preta contendo documentos diversos e cartões de diversos bancos e empresa (termo de entrega de fl. 29), objetos de propriedade da vítima Bruna Varnier e avaliados em aproximadamente R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais).

Ressalta-se que o denunciado agiu mediante rompimento de obstáculo à subtração da coisa, pois quebrou com uma pedra o vidro lateral esquerdo do veículo Ford Fiesta, de propriedade da vítima, onde estavam guardados os objetos subtraídos, circunstância esta que foi indispensável à consumação do Delito.

Fato II

No mesmo dia, por volta das 7 horas, o denunciado JEAN ANDREI DE SOUSA dirigiu-se até o apartamento número 7 do Edifício localizado no número 223 da Rua Almirante Tamandaré, Bairro Maria Luiza, neste Município e Comarca de Lages/SC, e de lá, com manifesto animus furandi, animado pelo desejo do ganho fácil, subtraiu para si 1 (um) aparelho de TV da marca LG, 32 polegadas; 1 (uma) assadeira da marca Fisher; 1 (um) aquecedor marca Ventiossol; 1 (um) receptor da marca Sky; 2 (dois) jogos de video game Play Station; 1 (uma) prancha de cabelo marca Gama; 1 (um) liquidificador marca Britânia; 1 (uma) bolsa tipo necessarie marca Sertini, contendo objetos de higiene pessoal; 1 (um) carregador de celular marca Samsung; 1 (um) video game Play Station com dois controles; 1 (um) cobertor de casal marrom; 1 (um) edredom de casal estampado; 2 (dois) travesseiros; 1 (uma) roupa diversa; 1 (um) par de calçados, objetos avaliados no montante total de R$ 3.980,00 (três mil novecentos e oitenta reais) 2, todos de propriedade de Douglas de Melo Cabral, locatário do referido imóvel.

Registra-se que, ao perceber que o denunciado chegara em casa com diversos objetos que não lhe pertenciam, sua mãe, Eliete Pinto de Sousa, acionou a Polícia Militar, que compareceu ao local e flagrou JEAN ANDREI DE SOUSA com a posse mansa e pacífica da res furtiva.

Concluída a instrução do feito, a denúncia foi julgada procedente para condenar Jean Andrei de Souza a 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no mínimo valor legal, pelo cometimento dos crimes definidos nos arts. 155, §§ 1º e 4º, I, e 155, caput, na forma do art. 71, todos do Código Penal.

Inconformada com a prestação jurisdicional entregue, a defesa de Jean Andrei interpôs a presente apelação, em cujas razões (fls. 272/281), no mérito, restringe sua insurgência tão somente quanto ao "Fato 01" narrado na denúncia. Nesse aspecto, pleiteia sua absolvição sob o argumento de que inexiste prova acerca da autoria delitiva.

Subsidiariamente, requer o afastamento da causa especial de aumento prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal.

Relativamente ao crime narrado no "Fato 02", requer a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante de reincidência.

Apresentadas as contrarrazões (fls. 286/301), ascenderam os autos a esta instância, oportunidade em que a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Francisco Bissoli Filho, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso (fls. 06/14).

Este é o relatório.

VOTO

O recurso deve ser conhecido, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Inexistindo preliminares a serem apreciadas, nem mesmo de ofício, passa-se ao mérito.

1. Do crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (Fato 01)

O presente apelo visa à reforma da decisão que condenou Jean Andréi de Souza, vulgo "Buiú", pelo cometimento de dois crimes de furto (art. 155 do Código Penal), um simples (caput) e outro qualificado pelo rompimento de obstáculo (§ 4º, I), tendo este sido cometido em período noturno (art. 155, § 1º, do Código Penal).

O inconformismo da defesa restringe-se tão somente ao referido delito na sua forma qualificada, correspondente ao "Fato 1" da denúncia.

Nesse aspecto, o apelante almeja sua absolvição, alegando que inexiste prova acerca da autoria delitiva.

Razão, contudo, não lhe socorre.

A materialidade e a autoria delitivas encontram-se comprovadas pelo Auto de Apreensão (fl. 31), pelo Auto de Avaliação Indireta (fl. 32), pelo Laudo Pericial n. 9123.15.00658 (fls. 99/102) e pela prova oral colhida ao longo da instrução.

Aufere-se dos autos que, na madrugada do dia 09 de agosto de 2015, no Município de Lages, após arrombar a janela do veículo Ford/Fiesta (fls. 99/102), o apelante Jean Andrei de Souza subtraiu para si 01 (um) aparelho de som automotivo da marca Pioneer e 01 (uma) carteira feminina contendo documentos diversos e cartões de bancos e empresa, tudo de propriedade da vítima Bruna Varnier.

Os objetos foram recuperados porque a própria mãe do apelante informou à Polícia Militar que, por volta das 07h00min, seu filho teria chegado em casa na posse de bens provenientes de furtos praticados na região, incluindo aqueles que possuem relação com o crime narrado como "Fato 02" na denúncia.

Nessa vertente, detalhes da ocorrência que puderam levar à conclusão de que o apelante foi autor dos delitos foram narrados pelo policial militar Antônio Augusto Couto Koche, que na fase indiciária disse (fl. 08):

QUE por volta das 07:30 horas, o declarante juntamente com colegas de farda, por determinação da CENTRAL, se dirigiram a rua Almirante Tamandaré, onde segundo denuncias elemento havia chego em casa com produtos de furto e sua própria mãe acabou ligando e denunciando o fato; que ao chegar no endereço, ali se depararam com a Sra. Eliete a qual relatou que ao estar em casa e ao acordar, deparou-se com diversos objetos furtados pelo seu filho, Jean Andrei de Souza e trazido a sua residência; [...] que Jean não informou ou mesmo confirmou onde havia subtraído os objetos apreendidos; que ao chegar na Central, depararam-se com uma feminina de nome Bruna, que casualmente estava registrando furto em seu veículo e acabou reconhecendo entre os objetos apreendido com o então conduzido, um aparelho de som automotivo e uma carteira com documentos e cartões, como sendo de sua propriedade que fora furtado do interior de seu veículo [...] (destaque nosso).

O mesmo agente público confirmou sua versão inicial e reiterou que foi a própria mãe do apelante quem teria avisado a Central de Polícia acerca da presença dos objetos em sua casa (mídia de fl. 130).

O depoimento de seu colega de farda, Dieisson Ribeiro Ciota, caminhou no mesmo sentido (mídia de fl. 130).

Também sob o crivo do contraditório, em síntese, a mãe do apelante, Eliete Pinto de Souza, asseverou que seu filho era usuário de drogas e que ficou espantada quando viu ele chegar com os objetos furtados em casa. Destacou que foi ela mesmo quem noticiou o fato à polícia (mídia de fl. 130).

A vítima Bruna Varnier, em juízo, confirmou que teve seus bens subtraídos. Conforme fielmente descrito na sentença, ela disse (fl. 137):

"[...]; Que, eu estava na casa de um amigo, que é nesse endereço e eu deixei o meu carro estacionado na frente da casa dele, e a gente estava assistindo um filme, e quando eu estava voltando para casa, eu acabei me dando conta [...] pude perceber que tinha sido quebrado o vidro com uma pedra, até a pedra estava dentro do carro ainda, uma pedra bem grande, do lado do caroneiro; Que, aí eu dei conta que estava sem o rádio [...], a carteira e chave de casa não estava mais lá; [...]; Que, de manhã eu fui na Delegacia e falei o que tinha acontecido e ele me pediu para eu ver se os objetos não eram os que estava em cima da mesa; Que, eu reconheci, eram realmente e ele estava sendo detido e mãe dele estava lá; [...]; Que, eu vi o meu carro era 4h30 da manhã, e eu cheguei era 22h30, quase 23h00; [...];".

Nesse quadro, importante observar que os bens foram apreendidos por volta das 07h15min, poucas horas após o furto no veículo, ocorrido às 04h30min. Assim, muito improvável que terceira pessoa tenha subtraído o bem e, durante a mesma madrugada, tenha oferecido/vendido ao apelante, como sustenta a defesa.

Com efeito, além da prova inequívoca de que o apelante estava na posse dos bens, o curto espaço de tempo entre a ocorrência do furto e a apreensão e os depoimentos colhidos, em especial da mãe do próprio apelante, não deixam dúvida que foi ele o autor do crime a ele imputado.

Mantém-se, portanto, incólume a sentença nesse aspecto.

2. Da causa de aumento prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal (Fato 01)

Noutro giro, o apelante alega a impossibilidade de se aplicar a majorante do repouso noturno ao furto qualificado.

Com razão.

Entende-se inaplicável a causa de aumento do repouso noturno à forma qualificada do furto, seja pela posição topográfica que se encontram na Código Penal, seja porque "para forma qualificada, o legislador fixou penas superiores" (HC 131.391/MA, Rel. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 19/08/2010, DJe 06/09/2010).

Neste sentido:

1) Apelação n. 0017250-64.2015.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, Terceira Câmara Criminal, j. 15-03-2016:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE EXACERBADA. RÉU MULTIRREINCIDENTE EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO E DESCUMPRIU CONDIÇÕES DO REGIME ABERTO. PRECEDENTES. DUAS QUALIFICADORAS. MIGRAÇÃO RESIDUAL DE UMA DELAS PARA A PRIMEIRA FASE. CABIMENTO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME QUE EXTRAPOLAM O TIPO PENAL E AUTORIZAM O INCREMENTO. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. INCOMPATIBILIDADE COM AS FORMAS QUALIFICADAS DO DELITO. PRECEDENTES DA CÂMARA. RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO E PROVIMENTO PARCIAL DO APELO INTERPOSTO PELA ACUSAÇÃO. 1 Sendo o agente multirreincidente em crimes contra o patrimônio e cometido o delito enquanto estava cumprindo condições do regime aberto, frustrando uma delas, imprime maior reprovabilidade à conduta. 2 "Em havendo o concurso de agentes e destreza, é possível que uma circunstância seja utilizada para tipificar a conduta, como furto qualificado, e a outra empregada na dosimetria da sanção, a fim de se considerar como desfavorável circunstância judicial, acrescendo, assim, a pena-base" (STJ, HC n. 323.840/SP, DJUe de 11/9/2015). 3 As consequências do crime devem ser mensuradas negativamente quando o "mal causado pelo crime transcende ao resultado típico" (Guilherme de Souza Nucci, 2014). 4 "O fato de o crime ter sido praticado durante o repouso noturno não pode ser reconhecido como causa especial de aumento de pena por se tratar de furto qualificado" (TJSC, Apelação Criminal n. 2015.005616-8, j. em 28/4/2015).

2) Apelação n. 0019501-55.2015.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Marli Mosimann Vargas, j. 16-03-2016

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO, COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO (ART. 155, §§ 1º E 4º, I E IV, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DECORRENTE DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL). INVIABILIDADE. FIGURA INCOMPATÍVEL COM A FORMA QUALIFICADA DO DELITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

No entanto, o entendimento adotado não é óbice para se considerar a circunstância em debate na primeira fase da dosimetria (neste sentido, vide: BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal comentado. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 635; e CUNHA, Rogério Sanchez. Manual de Direito Penal: parte especial. 7ª ed. Bahia : Juspodivm, p. 239).

No contexto do repouso noturno, recai sobre o crime de furto maior reprovabilidade, na medida em que o agente se aproveita do período de menor vigilância da comunidade para desfalcar o patrimônio alheio. Por isso, viável o incremento da pena-base em tal hipótese.

Recentemente, decidiu este Tribunal na Apelação n. 0001903-69.2015.8.24.0012, de Caçador, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 31-03-2016:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO NOTURNO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO (ARTIGO 155, §§ 1º E 4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA. PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA INCOMPATIBILIDADE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO COM O FURTO QUALIFICADO. ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO DESTE TRIBUNAL NO SENTIDO DE QUE A CAUSA DE AUMENTO DO FURTO NOTURNO É INAPLICÁVEL AO FURTO PRATICADO NA FORMA QUALIFICADA. TODAVIA, VIÁVEL A SUA MIGRAÇÃO PARA A PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA, DE MODO A EXASPERAR A PENA-BASE À LUZ DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ADEQUAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Na esteira do entendimento majoritário deste Tribunal, sem olvidar da mudança de posicionamento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o fato de o crime ter sido praticado durante o repouso noturno não pode ser reconhecido como causa especial de aumento da pena quando diante do furto qualificado, nada impedindo, entretanto, sua incidência como circunstâncias do crime na primeira etapa da dosimetria. - Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça pelo conhecimento e o desprovimento do recurso. - Recurso parcialmente conhecido e provido em parte.

Assim, deve-se readequar a dosimetria da pena para que se afaste o acréscimo de um terço alusivo ao § 1º do art. 155 do Código Penal, migrando, entretanto, a circunstâncias do repouso noturno para a primeira fase dosimétrica, o que se fará posteriormente.

3. Do pedido de compensação entre a agravante de reincidência e a atenuante da confissão espontânea ("Fato 02")

A defesa também postula a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante de reincidência.

De antemão, registra-se que o apelante em nenhum momento confessou ter praticado a conduta descrita no "Fato 01", mas tão somente a conduta descrita no "Fato 02", que diz respeito ao crime de furto simples, motivo pelo qual a análise realizada adiante será afeta somente a este.

Pois bem.

Voltando-se à pretensão propriamente dita, é necessário esclarecer que este Relator, inclusive albergado por esta Câmara, adotava o entendimento de que a reincidência, em qualquer hipótese, devia prevalecer sobre a confissão, principalmente porque o agente que confessa o faz com vistas à possibilidade de redução de pena, fato que não se confundiria com a sua personalidade e nem mesmo significaria, necessariamente, que se arrependeu dos seus atos.

No entanto e embora existam julgados nesse mesmo sentido no Supremo Tribunal Federal, em lógica inversa ao do raciocínio até então adotado, sedimentou-se no Superior Tribunal de Justiça a posição no sentido de que "a atenuante da confissão espontânea, na medida em que compreende a personalidade do agente, deve ser compensada com a agravante da reincidência" (HC 350.671/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 16/06/2016, DJe 28/06/2016), a qual já encontrava respaldo no julgamento proferido no Recurso Especial Repetitivo n. 1341370/MT.

Nesse cenário, conquanto a regra tenha passado a ser a compensação entre as circunstâncias legais em apreço, a própria Corte Superior passou a mitigá-la em casos que se verifique a condição de multirreincidência ou a de reincidência específica do agente. Nesse passo, encontra-se HC 340.095/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 02/06/2016, DJe 10/06/2016:

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. FURTO E FALSA IDENTIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES, PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. CONDENAÇÕES DISTINTAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. RÉU MULTIRREINCENTE ESPECÍFICO. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA/STJ 269. WRIT NÃO CONHECIDO. [...]

5. Tratando-se de réu multireincidente, que ostentava, inclusive, duas condenações è época dos fatos pela prática do crime de furto, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. (Precedentes.) Assim, mostra-se razoável a exasperação da pena em 1/6 na segunda fase da dosimetria, conforme o reconhecido no decreto condenatório. [...]

Atento a essa nova orientação, este Tribunal também se inclinou pela possibilidade de compensação, inclusive com observação das mesmas condicionantes, conforme se verifica no julgamento proferido pela Seção Criminal na Revisão Criminal n. 4000669-83.2016.8.24.0000, de não informada, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 29-06-2016:

REVISÃO CRIMINAL. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. INSURGÊNCIA QUANTO À DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE DESDE QUE NÃO SEJA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA OU MULTIRREINCIDÊNCIA. MUDANÇA DE POSICIONAMENTO. CAUSAS DE AUMENTO. SÚMULA 443 DO STJ AINDA NÃO VIGENTE NA ÉPOCA DO DECISUM. MOTIVAÇÃO EXTRAÍDA DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA, NO ENTANTO. REFORMA. PEDIDO DEFERIDO. 1 "O concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente ou com reincidência específica, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade"(STJ, HC n. 345.398/DF, Min. Ribeiro Dantas, DJUe de 10/6/2016). 2"Extraindo da totalidade da sentença a existência de circunstâncias concretas que indiquem a necessidade da exasperação da pena no crime de roubo circunstanciado em patamar superior ao mínimo legal, não há que falar em incidência do verbete nº 443, da Súmula desta Corte" (STJ, HC n. 204.673/ES, rel. Min. Moura Ribeiro, DJUe de 28/10/2013). No entanto, sendo a fundamentação insuficiente, necessário o ajuste. MULTA DO TIPO. PROPORCIONALIDADE À SANÇÃO CORPORAL. APLICAÇÃO, ADEMAIS, DO ART. 72 DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO REFERENTE À CONTINUIDADE. ADEQUAÇÕES PROMOVIDAS DE OFÍCIO.

Diante dessa guinada jurisprudencial, portanto, é forçoso reconhecer a superação do entendimento inicialmente apontado, o que não significa, porém, que a compensação deva se dar de forma indistinta, ficando condicionada a análise do caso concreto.

Com efeito, entende-se que, em regra, é possível a compensação da confissão espontânea com a agravante de reincidência, desde que o apelante não ostente mais de uma condenação apta a ser considerada para fins de reincidência e que, se reincidente, não seja pela mesma espécie de crime.

Na hipótese, o Magistrado bem fundamentou os motivos pelos quais deveria prevalecer o aumento de corrente da reincidência (fl. 142):

Em segunda fase de cálculo, infere-se da certidão de fls. 51/55 que, além de possuir maus antecedentes, o denunciado é ainda, reincidente especifico (CP - art. 61, inciso I), razão pela qual, tratando-se de circunstância preponderante assim como a recidiva é específica , aumento a pena corporal em quatro (04) meses, para quantificá-la em um (01) ano e seis (06) meses de reclusão.

De fato, verifica-se que o apelante é multirreincidente, pois possui duas condenações aptas a gerar reincidência (autos ns. 0017800-71.2006.8.24.0039; e 0015847-67.2009.8.24.0039 - fls. 51/55). Além disso, é também reincidente específico, porque todas essas mesmas condenações dizem respeito a crimes de furto.

Logo, evidentemente, não é possível a compensação almejada, devendo ser mantida a sentença nesse aspecto.

4. Cálculo da pena

Superadas todas as matérias ventiladas pela defesa, passa-se adiante ao cálculo da pena do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo ("Fato 02"), cuja pena, como visto alhures, merece ser readequada.

Assim na primeira fase, além dos maus antecedentes já reconhecidos na sentença, verifica-se que as circunstâncias do crime de furto em questão foram reprováveis, pois cometido durante o repouso noturno, momento em que é diminuído o estado de vigilância dos moradores da região (item 2).

Sem outras circunstâncias judiciais a serem consideradas e havendo duas avaliadas de modo negativo, majora-se a pena-base em 1/3 (um terço), o que resulta em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Na segunda etapa, não incidem atenuantes, devendo-se destacar que o apelante confessou tão somente a prática do crime narrado na denúncia como "Fato 01". Por outro lado, mantém-se o aumento de 06 (seis) meses imposto na sentença em razão da agravante de reincidência (art. 61, I, do Código Penal), de forma que a pena intermediária fica estabelecida em 03 (três) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou de diminuição a serem reconhecidas, tornando-se definitiva a pena de 03 (três) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Sobre essa pena, por continuar sendo a mais grave, aplica-se a majoração de 1/6 (um sexto), em decorrência da continuidade delitiva (Fatos 01 e 02), resultando numa pena 03 (três) anos, 08 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Em razão dos maus antecedentes e da condição de reincidente, mantém-se o regime inicial fechado para o resgate da reprimenda, na forma do art. 33, § 1º, a, do Código Penal.

Inexistindo maiores informações acerca das condições financeiras do apelante, também se mantém o valor da multa no seu mínimo legal.

No mais, conserva-se a sentença em seus ulteriores termos.

5. Execução Provisória da Pena

Por fim, mantida a condenação por esta Corte de Justiça, nos termos do novo posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 126.292/SP e das razões contidas no voto vencedor deste Relator nos autos n. 0000516-81.2010.8.24.0048, especialmente pela impossibilidade de rediscussão da matéria fática nas Instâncias Superiores, transmuda-se o fundamento da prisão imposta a Jean Andrei Souza, que passa de segregação cautelar para a de cumprimento de acórdão penal condenatório, iniciando-se a execução provisória da pena.

6. Dispositivo

Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, com o início da execução provisória da pena.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Ernani Guetten de Almeida


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/944313598/apelacao-apl-77540820158240039-lages-0007754-0820158240039/inteiro-teor-944313671