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30 de Novembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 20130476704 Biguaçu 2013.047670-4
Órgão Julgador
Primeira Câmara de Direito Público
Julgamento
25 de Agosto de 2015
Relator
Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_20130476704_ed58a.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. 2013.047670-4, de Biguaçu

Relator: Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL TEMPORÁRIO. CIRURGIÃO DENTISTA.

1) PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA TESTEMUNHAL DISPENSÁVEL AO DESLINDE DA QUESTÃO.

2) MÉRITO.

2.1) INDENIZAÇÃO DAS FÉRIAS, COM TERÇO CONSTITUCIONAL, E DO DÉCIMO TERCEIRO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL.

2.2) AUSÊNCIA DE DISPOSIÇÃO RELATIVA À INDENIZAÇÃO POR RESCISÃO ANTECIPADA DO CONTRATO. VERBA INDEVIDA.

2.3) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL A COMPROVAR A CONDIÇÃO DO TRABALHO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2013.047670-4, da comarca de Biguaçu (2ª Vara Cível), em que é apelante Município de Governador Celso Ramos e apelado Geraldo Sobierajski Barreto:

A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, à unanimidade, prover parcialmente o recurso. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Jorge Luiz de Borba (Presidente) e Luiz Fernando Boller.

Florianópolis, 25 de agosto de 2015.

Paulo Henrique Moritz Martins da Silva

Relator


RELATÓRIO

Na Justiça do Trabalho, Geraldo Sobierajski Barreto propôs "ação trabalhista" em face do Município de Governador Celso Ramos.

Alegou que foi contratado temporariamente para o cargo de cirurgião dentista, cujo contrato foi prorrogado sucessivas vezes, de 1º-7-2002 a 1º-9-2009.

O último pacto tinha como término 4-1-2010. No entanto, o município decidiu, unilateralmente, rescindir o contrato, sem avisar previamente. Em razão disso, sofreu "prejuízos psicológicos".

Nunca foram indenizadas as férias, com terço constitucional, o décimo terceiro, o adicional de insalubridade e o FGTS.

Postulou a condenação ao pagamento: 1) das férias com o terço constitucional; 2) da gratificação natalina; 3) do FGTS; 4) do adicional de insalubridade; 5) do aviso prévio e 6) de indenização por dano moral.

Em contestação, o réu sustentou, preliminarmente, incompetência da justiça laboral. No mérito, limitou-se a argumentar que "não há que se falar em indenizações de qualquer tipo".

A preliminar foi acolhida (f. 67/67v).

O recurso ordinário e o recuso de revista, ambos interpostos pelo autor, foram desprovidos (f. 86/88v e 123/124v).

Na Justiça Estadual, foi proferida sentença cuja conclusão é a seguinte:

JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por Geraldo Sobierajski Barreto contra o Município de Governador Celso Ramos para:

A) indeferir ao requerente o pagamento das verbas de cunho trabalhista (aviso prévio e FGTS) relativas ao contrato firmado entre as partes, nos termos da fundamentação;

B) indeferir o pagamento de indenização a título de danos morais, nos termos da fundamentação;

C) condenar a requerida ao pagamento de adicional de insalubridade, nos termos da legislação municipal, em percentual e valores a serem apurados em liquidação de sentença, durante todo o período de vigência dos contratos firmados entre as partes (12.06.2002 a 01.09.2009), respeitada a prescrição quinquenal reconhecida para as parcelas vencidas antes de 11.11.2005.

D) condenar a ré ao pagamento de todos os períodos de férias proporcionais na base de 1/12 por mês de efetivo exercício. A indenização deve abranger o adicional constitucional de um terço, conforme expressa previsão do art. , inciso XVII, da Constituição Federal, além da obrigação de pagamento do 13º salário relativo a todo o período de efetivo exercício contratual, ainda que proporcional, tudo a ser apurado em liquidação de sentença.

E) condenar a ré ao pagamento de indenização, decorrente da rescisão antecipada do contrato temporário firmado entre as partes, nos termos da fundamentação supra, equivalente à metade da remuneração que lhe caberia até o termo final do contrato (04.01.2010), nos termos do art. 12 § 2º da Lei n. 8745/1993, aplicado ao caso por analogia, nos termos da fundamentação supra.

Os valores serão corrigidos pelo INPC desde a época de seu vencimento, e os juros moratórios na ordem de 0,5% ao mês, ou seja 6% ao ano, com base no art. 1º-F, da Lei Federal n. 9.494/1997, com a redação dada pela Medida Provisória n. 2.180-35. A partir da entrada em vigor da Lei n. 11.960/09 (30.06.09), que alterou a redação do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, para as condenações contra à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, incidirá, uma única vez até o efetivo pagamento, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Diante da sucumbência recíproca, reparto as custas processuais em 30% para o requerente e 70% para o requerido, respeitada a isenção legal do requerido (art. 35, alínea 'i', da Lei Complementar n. 156/1997) e a Justiça Gratuita concedida ao requerente.

Divido os honorários advocatícios no mesmo percentual supra, sendo fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação, cuja quota parte da autora também há isenção nos termos da Lei n. 1060/50.

Indefiro ao procurador do requerente a fixação de URHs, por não haver similitude entre a Justiça Gratuita e Assistência Judiciária, especialmente porque o requerente não foi albergado por indicação do sistema SAJ/OAB aos profissionais que subscreveram a petição inicial (grifo no original) (f. 143/144).

O réu, em apelação, sustenta, em preliminar, cerceamento de defesa. No mérito, que a LM n. 639/99 é taxativa ao enumerar as verbas que o trabalhador temporário faz jus (f. 149/155).

Com as contrarrazões (f. 161/164), os autos ascenderam, entendendo a d. Procuradoria-Geral de Justiça ausente o interesse ministerial (f. 171).

VOTO

1. Cerceamento de defesa

O destinatário das provas tem discricionariedade para decidir quais as indispensáveis ao seu convencimento, podendo indeferir aquelas que julgar desnecessárias e determinar a produção das essenciais (CPC, art. 130).

Não houve cerceamento por ausência de produção de prova testemunhal.

À exceção da insalubridade, os fatos alegados poderiam e deveriam ser evidenciados por meio de prova documental, não supríveis por depoimentos.

O adicional de insalubridade, que foi concedido sem a realização de exame pericial, como se verá a seguir, não persistirá.

2. Contrato temporário

A Lei Municipal n. 639/99, que dispõe sobre pessoal para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público de que trata o art. 37, IX, da Constituição, prevê:

Art. 6º - O servidor admitido por tempo determinado fará jus:

I - de 1/12 (um doze avos) do 13º vencimento calculado sobre o vencimento de dezembro ou do mês em que for declarado extinto seu contrato.

II - as férias, após transcorrido o interstício de tempo de serviço de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias.

III - ao adicional de ferias de 1/3, observado o disposto no inciso anterior.

§ 1º - A recontratação será considerada como prorrogação de contrato, para fins da contagem de tempo à concessão ao direito de férias.

A matéria é tranquila e o direito é admitido pelo próprio ente político nas razões recursais.

Nesse sentido, a título ilustrativo:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. BARRA VELHA. CONTRATO TEMPORÁRIO RENOVADO SUCESSIVAMENTE. FÉRIAS E RESPECTIVO TERÇO ADICIONAL. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. INSALUBRIDADE. DIREITOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. RECURSO IMPROVIDO.

"Cuidando-se de servidor contratado temporariamente, com base em situação de excepcional interesse público (art. 37, inc. IX, CF), tem ele direito aos benefícios encartados no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, nos termos da legislação de regência, dentre estes inserindo-se a percepção de décimo terceiro salário e de férias, rubricas, outrossim, dotadas de estofo constitucional e devidas a todos os trabalhadores" (TJSC - AC n. 2011.075415-2, de Barra Velha. Rel. Des. João Henrique Blasi). (TJSC, Apelação Cível n. 2013.006906-6, de Barra Velha, rel. Des. Jaime Ramos, j. 21-08-2014) (AC n. 2013.066619-0, de Barra Velha, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara de Direito Público, j. 18-11-2014).

Logo, mantém-se a sentença no ponto.

De outro lado, não há previsão na legislação municipal para o pagamento de indenização pela rescisão antecipada do contrato temporário, sendo a verba, portanto, indevida.

Colhe-se julgado desta Corte em caso semelhante:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO FIRMADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PARA ATENDER EXCEPCIONAL NECESSIDADE TEMPORÁRIA, COM FUNDAMENTO NO ART. 37, IX, DA CRFB/88. PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO PELA RESCISÃO ANTECIPADA DO CONTRATO DE TRABALHO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO LEGAL NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

Segundo entendimento deste Tribunal, "as contratações temporárias, que almejam suplantar uma carência pública extraordinária, porém, transitória, em face do interesse público (art. 37, inciso IX, da Carta Magna), criam vínculos jurídicos precários. Logo, independentemente do prazo de duração, os contratos de trabalho temporários são rescindíveis a qualquer tempo segundo critérios de conveniência e oportunidade do Poder Público, desde que pautadas nas regras estabelecidas no referido regime especial, sendo indevida a indenização da remuneração que a parte contratada receberia até o final do prazo do contrato, a menos que a legislação municipal o preveja" (AC n. 2012.052589-1, rel. Des. Jaime Ramos, j. 16.8.12) (AC n. 2014.091573-5, de São Miguel do Oeste, rel. Des. Subst. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 19-5-2015).

Finalmente, não foi realizada prova pericial para aferir se o agente trabalhava ou não em condição insalubre, bem como para determinar qual o grau do adicional.

Oportunizada a especificação de provas, o próprio autor apenas requereu a produção de prova testemunhal, ficando silente quanto à prova técnica - que era de seu maior interesse.

Sobre a imprescindibilidade da perícia para a análise do pedido de adicional de insalubridade formulados por profissional da área de higiene bucal, extrai-se, mutatis mutandis:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. AUXILIAR DE CONSULTÓRIO DENTÁRIO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE OU INSALUBRIDADE DE GRAU MÁXIMO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA ACOLHIDA. NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA. SENTENÇA CASSADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Guardadas as devidas proporções com o caso concreto, "clama por reforma a sentença que julga a lide cometendo cerceamento de defesa, pois, se a prova pericial requerida desvela-se, como na espécie dos autos, imprescindível para o atingimento da verdade real (existência ou não de insalubridade - art. 195 da CLT), sua não-produção eiva o feito de nulidade". (Apelação Cível n. 2011.072517-5, de Ipumirim, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 8-11-2011). (TJSC, Apelação Cível n. 2013.090718-2, de Criciúma, rel. Des. Stanley da Silva Braga, j. 17-06-2014) (AC Cível n. 2013.080658-1, de Rio do Sul, rel. Des. Subst. Júlio César Knoll, Quarta Câmara de Direito Público, j. 23-10-2014).

O recurso é provido, no ponto, para afastar a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade e da indenização pela rescisão antecipada.

3. Sucumbência

Tendo a parte autora decaído de parte dos pedidos, deverá arcar com 70% das custas processuais e com honorários advocatícios fixados em R$ 700,00, restando a encargo do ente político o pagamento de R$ 300,00 de honorários, sendo isento das custas. Aplicável ao caso, contudo, a regra dos arts. 11, § 2º, e 12 ambos da Lei de Assistência Judiciária (Lei n. 1.060/50). Possível a compensação da verba honorária (STJ, Súmula 306).

4. Conclusão

Voto pelo provimento parcial do recurso para afastar a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade e de indenização pela rescisão antecipada.


Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/944290101/apelacao-civel-ac-20130476704-biguacu-2013047670-4/inteiro-teor-944290150

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