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7 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

APR 20150295038 Tijucas 2015.029503-8

Órgão Julgador

Segunda Câmara Criminal

Julgamento

11 de Agosto de 2015

Relator

Sérgio Rizelo

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_20150295038_34b2b.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2015.029503-8, de Tijucas

Relator: Des. Sérgio Rizelo

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO.

1. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. CRIME HEDIONDO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. , § 1º, DA LEI 8.072/90 (STF, HC 111.840). QUANTUM DA PENA. RÉU PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES CRIMINAIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. REGIME ABERTO ( CP, ART. 33). 2. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO EXPRESSA (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). INCONSTITUCIONALIDADE (STF, HC 97.256). SUSPENSÃO DO TEXTO LEGAL (SENADO FEDERAL, RESOLUÇÃO 5/12). REQUISITOS PREENCHIDOS ( CP, ART. 44). 3. CONCESSÃO, DE OFÍCIO, DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSUBSISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR.

1. Após a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 pelo Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve observar as diretrizes do art. 33 do Código Penal mesmo em se tratando de condenação por crime hediondo ou equiparado. É viável a fixação do regime aberto para acusado primário, sem antecedentes criminais, condenado a menos de quatro anos de reclusão pela prática do delito de tráfico de drogas, sendo, também, majoritariamente favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, quando as peculiaridades do delito não revelam a necessidade de imposição de regime mais gravoso.

2. Com a declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal e suspensão pelo Senado Federal, de parte do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, passou a ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos no caso de tráfico de drogas, mostrando-se viável essa hipótese quando a pena do acusado não reincidente é inferior a quatro anos, a maioria das circunstâncias judiciais lhe são favoráveis e as peculiaridades do caso concreto revelam que a sanção alternativa é socialmente recomendável e apta à prevenção e retribuição delitivas.

3. É direito do réu recorrer em liberdade quando cessado o motivo que autorizou a coação cautelar.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2015.029503-8, da comarca de Tijucas (Vara Criminal), em que é apelante Geovani Martins Roselindo e apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento para alterar o regime inicial de resgate da reprimenda para o aberto e substitui-la por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, em local a ser definido pelo Juízo de Primeiro Grau, e prestação pecuniária, no importe equivalente ao do salário-mínimo, expendido-se o competente alvará de soltura se por outro motivo não estiver preso. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Desembargadores Getúlio Corrêa e Volnei Celso Tomazini. Atuou pelo Ministério Público o Excelentíssimo Procurador de Justiça Luiz Ricardo Pereira Cavalcanti.

Florianópolis, 11 de agosto de 2015.

Sérgio Rizelo

PRESIDENTE E Relator


RELATÓRIO

Na Comarca de Tijucas, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu denúncia contra Geovani Martins Roselindo, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 33, caput, e em desfavor de Luciano Santana pelo cometimento da infração penal descrita no art. 33, § 1º, inc. III, um e outro da Lei 11.343/06, pelos fatos assim narrados:

Consta do auto de prisão em flagrante anexo que, no dia 2 de fevereiro de 2015, por volta das 22h30min, na Rua Nova Brasília, s/n.º, bairro Praça, casa de madeira, primeira do lado esquerdo, neste Município de Tijucas/SC, Policiais Militares verificaram que o Denunciado Geovani Martins Roselindo tinha em depósito, para fins de comércio, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 8 (oito) pedras da substância crack, pesando aproximadamente 20 (vinte) gramas e 1 (uma) bucha da substância Cannabis Sativa, vulgarmente conhecida como "maconha", pesando aproximadamente 8 (oito) gramas, conforme termo de exibição e apreensão de fl. 23 e auto de constatação provisório de fl. 24.

Além da droga, foram localizados em poder do denunciado a quantia de R$289,00 (duzentos e oitenta e nove reais), proveniente do tráfico de drogas, bem como 1 (uma) balança da Marca Diamons, model 500, cor prata, 4 (quatro) rolos de plástico filme, 1 (um) celular da marca Sansung, 3 (três) relógios e 1 (uma) corrente e (um) anel de prata, tudo igualmente proveniente do crime. Pelas circunstâncias da apreensão e quantidade de droga encontrada percebe- e que era destinado ao tráfico.

Ocorre que a casa é de propriedade do denunciado Luciano Santana, tio de Geovani, o qual consentia que seu sobrinho utilizasse o local como ponto de venda de drogas.

Ressalte-se que as substâncias que compõem as drogas apreendidas dos Denunciados podem causar dependência física e psíquica, e são proibidas no território nacional pela Portaria n.º 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (fls. 1-3).

Concluída a persecutio criminis, sobreveio a sentença das fls. 137-160, a qual julgou parcialmente procedente a denúncia e:

a) condenou Geovani Martins Roselindo à reprimenda de 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser adimplida em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 194 dias-multa, cada qual no valor mínimo legal, por violação ao contido no art. 33, caput, c/c o § 4º, da Lei 11.343/06; e

b) absolveu Luciano Santana tocante a imputação do cometimento do delito previsto no art. 33, § 1º, inc. III, da Lei Antidrogas, com fundamento no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal.

Irresignado com o teor do decisum, Geovani Martins Roselindo ajuizou o presente recurso de apelação criminal, no qual requer a fixação de regime mais brando para o início de resgate da pena e a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois preenchidos os requisitos legais (fls. 8-13 dos autos físicos).

O Ministério Público apresentou contrarrazões recursais, manifestando-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 28-35 dos autos físicos).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer lavrado pelo Excelentíssimo Procurador de Justiça José Eduardo Orofino da Luz Fontes, manifesta-se pelo conhecimento e não provimento do apelo (fls. 37-42 dos autos físicos).

Este é o relatório.


VOTO

1. Sobreleva anotar que o Apelante Geovani Martins Roselindo, ao ser intimado do teor da sentença condenatória, manifestou seu conformismo com o teor da prestação jurisdicional, exarando intenção de não recorrer (fl. 164).

Contrariamente a tal desígnio, o Defensor constituído ao patrocínio da causa deflagrou recurso de apelação criminal (fl. 133), reclamo que, nos termos da Súmula 705 do Supremo Tribunal Federal, deve ser conhecido.

Prescreve o citado verbete sumular: "A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta".

A Suprema Corte reitera: "Eventual divergência de vontades entre o réu e o seu defensor sobre a conveniência da apresentação das razões recursais deve-se resolver em favor da defesa técnica" (HC 114089, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 12.3.13).

Esta Corte de Justiça não diverge:

APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU QUE RENUNCIA AO DIREITO DE APELAÇÃO SEM ASSISTÊNCIA DE SEU DEFENSOR. CAUSÍDICO QUE INTERPÕE RECURSO DENTRO DAS FORMALIDADES LEGAIS. DICÇÃO DA SÚMULA 705 DO STF. APELO CONHECIDO. [...] (Ap. Crim. 2011.028006-6, Rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, j. 26.7.11).

Presentes os pressupostos de admissibilidade (fls. 164, 166 e 170), portanto, o recurso deflagrado pela defesa técnica merece ser conhecido.

2. Embora não seja objeto do apelo, registra-se que a materialidade e a autoria do delito são incontroversas e são comprovadas pelo positivado no boletim de ocorrência das fls. 8-10; no auto de apreensão da fl. 28; no auto de constatação da fl. 29; no laudo pericial das fls. 107-110 e na prova oral coligida.

Geovani Martins Roselindo, após silenciar na fase indiciária, confessou, sob o crivo do contraditório, o comércio proscrito por ele praticado. A assunção dos fatos é corroborada pelas palavras dos Policiais Militares, os quais deduziram terem recebido denúncias de que estava sendo realizado o comércio de drogas na casa do Recorrente e, por isso, deslocaram-se até o local e lograram êxito em abordá-lo, ainda na rua, entregando "alguma coisa" para outro "masculino", que se evadiu do local ao avistar a Guarnição. O Apelante, por sua vez, fugiu para sua residência e no caminho deixou cair uma porção de maconha. Em busca empreendida no interior da residência, lograram êxito em apreender 8 pedras de crack, uma balança e R$ 289,00 em espécie, subdivididos em pequenas notas.

Logo, diante das circunstâncias da abordagem, da denúncia anônima recebida, aliadas a confissão do Apelante, certo é que Geovani Martins Roselindo estava praticando o comércio ilícito de drogas ao tempo dos fatos pormenorizados na incoativa.

Dito isso, passa-se a análise do mérito recursal.

3. Geovani Martins Roselindo cinge-se a pleitear a fixação do regime mais brando para o início de resgate da pena e a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos.

3.1. Da análise do teor da sentença verifica-se que o Magistrado sentenciante aplicou o regime inicial fechado ao Apelante nos seguintes termos:

O regime para o cumprimento da pena é o inicialmente fechado (Lei n.º 8.072/90, art. , § 1º, com a redação dada pela Lei n.º 11.464/2007), admitida progressão após o cumprimento 2/5 (dois quintos) da pena, diante da primariedade do acusado. Nada obstante a recente decisão do STF ( HC 111840/ES), incidentalmente e em sede de controle difuso, tenho que o regime inicialmente fechado está em harmonia com o nosso ordenamento constitucional, eis que o legislador ordinário andou bem ao considerar de forma desigual comportamentos típicos que afrontam de maneira mais nociva os bens constitucionalmente protegidos.

Nos termos do enunciado da Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". E assim indicam as circunstâncias fáticas da hipótese dos autos, autorizando o cumprimento da apenação de forma mais severa, pois o sentenciado trazia consigo variedade de drogas visando corromper com maior facilidade as pessoas que dele se aproximavam, atingindo maior parcela do mercado consumidor de substâncias tóxicas, o que restou comprovado inclusive pela razoável quantidade de dinheiro localizado em seu poder (fl. 155).

Razão assiste ao Recorrente quando pretende a fixação do regime inicial aberto, pois estão preenchidos os requisitos do art. 33 do Código Penal.

Como é sabido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento em plenário do HC 111.840, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei 8.072/90, autorizando a fixação de regimes prisionais menos severos aos autores de crimes hediondos e assemelhados.

É bem verdade que o abrandamento não é automático, devendo-se atentar às balizas estabelecidas no Código Penal, mais precisamente em seu art. 33, §§ 2º e , e, ainda, ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/06.

Cumpre destacar que as duas Turmas com competência criminal do Superior Tribunal de Justiça têm aplicado o entendimento do Supremo Tribunal Federal e reconhecido a ilegalidade da fixação do regime inicial fechado em relação aos crimes de tráfico de drogas apenas em razão do disposto na vedação legal prevista na Lei 11.464/07 (vide o RHC 32.560, Relª. Minª. Marilza Maynard, j. 12.3.13.

A Seção Criminal desta Corte de Justiça assegura:

O afastamento da obrigatoriedade de determinação do regime fechado, não determina a fixação de regime menos gravoso, de forma automática. Há de ocorrer a observância aos ditames do art. 33, §§ 2º e , do CP, para então se definir de que maneira deverá o condenado dar início ao cumprimento da pena privativa de liberdade (Emb. Inf. 2012.085281-5, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. 27.2.13).

Em atenção ao posicionamento sedimentado, e ainda que não se desconheça a possibilidade de estabelecer regime mais severo, mormente em crimes de alta lesividade como tráfico de drogas, no caso concreto nenhuma particularidade é hábil a justificar a fixação do regime fechado.

Ao conjugar as diretrizes a serem observadas na escolha do regime (art. 33 e seguintes do Código Penal), constata-se que todas militam em favor do Recorrente, dado que a pena corporal fixada é inferior a 4 anos (1 ano e 8 meses de reclusão); apenas uma circunstância judicial foi considerada desfavorável (a natureza da droga confiscada); o Apelante foi agraciado com a atenuante da menoridade relativa e com minorante especial disposta na Lei Antidrogas em grau máximo; a quantidade de droga e a sua nocividade, embora não possam ser vistas como insignificantes, não possuem relevo capaz de retirar a fixação de regime inicial mais brando, especialmente por já terem atuado na fixação da pena para estabelecer seu quantum (fls. 153-154).

Diante desse cenário, altera-se o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.

3.2. Pelas mesmas razões, cabível é a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o preenchimento dos requisitos exigidos para a incidência da sanção alternativa.

O plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 97.256, declarou inconstitucional a cláusula normativa contida no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, que vedava a conversão da pena corporal em restritivas de direito, por violar a garantia constitucional da individualização da pena, consagrada no art. , inc. XLVI, da Carta Magna.

Diante do posicionamento sufragado pelo Pretório Excelso, o Senado Federal editou, em 15.2.12, a Resolução 5/12, que suspendeu "a execução da expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256".

Afastado o óbice legal, permitiu-se a conversão da pena privativa de liberdade em reprimendas alternativas aos delitos de tráfico de drogas e assemelhados, desde que satisfeitos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

A respeito, aclara Guilherme de Souza Nucci:

Está, pois, autorizada a concessão do benefício, não significando seja uma obrigação do juiz. Cada caso deve ser analisado individualmente, checando-se as condições pessoais do réu (Leis processuais penais comentadas. v.1. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 358).

Nesse viés, compete ao Magistrado analisar a situação concreta do acusado a fim de deferir-lhe ou não o benefício.

In casu, verifica-se que Geovani Martins Roselindo satisfaz os requisitos consubstanciados no art. 44 do Código Penal, visto ser primário, não ostentar maus antecedentes (fls. 33-34) e não ter cometido o delito com violência ou grave ameaça a pessoa.

Além disso, apenas uma circunstância judicial do art. 59 do Código Penal foi negativada, em razão da natureza da droga apreendida, fator que isoladamente não impede a concessão da benesse, sobretudo porque a quantidade confiscada não foi deveras expressiva (1,5 gramas de maconha e 3,9 gramas de crack).

De mais a mais, ainda que seja o tráfico de drogas atividade ilícita extremamente maléfica e responsável pela desestruturação de diversas famílias, o óbice legal foi afastado especificamente aos crimes dessa natureza, não havendo motivo para que seja indeferida a benesse aos condenados pela prática quando preenchidos os requisitos elencados no art. 44 do Código Penal.

Destarte, diante do quantum fixado da pena, da análise positiva das demais peculiaridades do caso, conforme já exposto acima, bem como pelo fato de o Apelante não ser reincidente, é viável a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos dispostos no art. 44 do Código Penal.

Acerca dos temas enfrentados, colhe-se desta Segunda Câmara Criminal:

II - Por ocasião do julgamento do HC n. 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, o Plenário do STF decidiu pela inconstitucionalidade da imposição obrigatória de regime inicial fechado prevista no art. , § 1º, da Lei n. 8.072/90. Assim, atualmente, em atenção ao princípio da individualização da pena ( CF, art. , XLVI), a fixação do regime inicial de resgate de pena deve se dar com observância das diretrizes do art. 33 do Código Penal, mesmo em se tratando de delitos hediondos ou equiparados. Diante disso, no caso de um condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, que embora tenha contra si considerada uma circunstância judicial desfavorável, mas não sendo esta apta a justificar a imposição de regime mais gravoso, cabível a fixação do regime aberto, nos moldes do art. 33, § 2º, 'c' e § 3º, do Código Penal. IV - E cediço que o STF, no julgamento do HC n. 97.256/RS, em acórdão da lavra do Ministro Ayres Britto, julgado em 1-9-2010, reconheceu a inconstitucionalidade de parte da Lei n. 11.343/2006 "para remover óbice da parte final do art. 44 [...], assim como da expressão análoga 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos', constante do § 4º do art. 33 [...]" , de modo a afastar a "proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos". Tal decisão motivou a Resolução n. 05/2012 do Senado Federal, que suspendeu referida vedação, de sorte que a análise do tema passou a se dar sob as disposições do art. 44 do Código Penal. Assim, em sendo a pena privativa aplicada a crime sem violência e grave ameça cometido por réu primário não superior a quatro anos, e não sendo a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP óbice ao benefício - pois consideradas minimamente desfavoráveis -, viável a substituição daquela por restritivas de direitos (Ap. Crim. 2013.072757-7, Relª. Desª. Salete Silva Sommariva, j. 25.5.14).

Como a reprimenda privativa de liberdade foi fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão, substitui-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, por igual tempo de condenação e em entidade a ser fixada no Juízo da execução, e prestação pecuniária, no importe equivalente ao do salário-mínimo.

Como arremate, é necessário, também, em análise aos contornos do art. 312 do Código de Processo Penal, revogar a segregação preventiva do Recorrente, sobretudo diante da alteração do regime inicial da pena e da substituição por medidas restritivas de direitos e de não mais subsistirem os requisitos à medida extrema (garantia à ordem pública, fls. 37-45 e 159), sem a necessidade de se aplicar medidas cautelares diversas ( CPP, art. 319).

Ante o exposto, vota-se pelo conhecimento e provimento do recurso a fim de alterar o regime inicial de resgate da reprimenda para o aberto e substitui-lá por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, em local a ser definido pelo Juízo de Primeiro Grau, e prestação pecuniária, no importe equivalente ao do salário-mínimo, expendido-se o competente alvará de soltura se por outro motivo não estiver preso.

Para os fins do disposto no § 5º do art. 87 do Regimento Interno desta Corte, nas Resoluções 44, 50 e 172 do Conselho Nacional de Justiça e no Provimento 29 da Corregedoria Nacional de Justiça, e de modo a facilitar a inclusão de informações na base de dados do Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa e por Ato que Implique Inelegibilidade - CNCIAI, deve ser incluído, com fulcro no art. , inc. I, e, item 7, da Lei Complementar 64/90, o nome do Acusado Geovani Martins Roselindo em tal registro.


Gabinete Des. Sérgio Rizelo


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