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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
APR 20150321625 Barra Velha 2015.032162-5
Órgão Julgador
Segunda Câmara Criminal
Julgamento
28 de Julho de 2015
Relator
Getúlio Corrêa
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_20150321625_2d10b.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Criminal n. 2015.032162-5, de Barra Velha

Relator: Des. Getúlio Corrêa

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DAS DEFESAS.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELA PALAVRA DO AGENTE PÚBLICO QUE REALIZOU A PRISÃO EM FLAGRANTE DOS RÉUS, CORROBORADA PELOS DEPOIMENTOS DE USUÁRIOS - CONDENAÇÃO MANTIDA.

"Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando corroborados com outras provas produzidas nos autos, situação da espécie, constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar as condenações" (STJ, Min. Nefi Cordeiro).

DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE - CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE PENAL PELO CRIME DE TRÁFICO.

Ainda que o acusado seja usuário de drogas, tal condição não o exime da responsabilidade penal pelo tráfico de substâncias ilícitas, caso ele tenha praticado uma das condutas previstas no art. 33 da Lei n. 11.343/06.

DOSIMETRIA - PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 - REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS - RÉUS QUE FAZIAM DO CRIME O SEU MEIO DE VIDA.

Comprovada a dedicação à atividade criminosa, incabível a aplicação do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO - PEDIDO ENTREGUE NA SENTENÇA - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DE UM DOS ACUSADOS - NÃO CONHECIMENTO NO PONTO.

Entregue a tutela jurisdicional pleiteada na sentença recorrida, carece o apelante de interesse recursal.

PRETENDIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - REPRIMENDA QUE EXTRAPOLA O LIMITE LEGAL - EXEGESE DO ART. 44 DO CP.

É vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando o quantum de reprimenda aplicado extrapola o limite de 04 (quatro) anos.

PREQUESTIONAMENTO - QUESTÃO FEDERAL E/OU CONSTITUCIONAL DEVIDAMENTE ANALISADA.

"Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão do acórdão recorrido, sendo despicienda a referência expressa a dispositivo de lei federal (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida na instância a quo (prequestionamento implícito)" (STJ, Min. Laurita Vaz).

RECURSO DE UM DOS RÉUS CONHECIDO E DESPROVIDO E DO OUTRO CONHECIDO PARCIALMENTE E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2015.032162-5, da Comarca de Barra Velha (2ª Vara), em que são apelantes Jansen Carlos Silva do Rosário e Willian Pereira Moraes e, apelado, Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer e negar provimento ao recurso de Jansen Carlos Silva do Rosário; e conhecer parcialmente do recurso de Willian Pereira Moraes e desprovê-lo. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Salete Silva Sommariva (Presidente) e Sérgio Rizelo.

Funcionou como representante do Ministério Público o Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Norival Acácio Engel.

Florianópolis, 28 de julho de 2015.

Getúlio Corrêa

Relator


RELATÓRIO

O Ministério Público ofereceu denúncia contra Jansen Carlos Silva do Rosário e Willian Pereira Moraes, que contavam 18 anos à época dos fatos. A eles foi imputada a prática, em tese, do delito de tráfico de drogas (Lei n. 11.343/06, art. 33, caput) em razão dos fatos assim narrados:

"No dia 8 de março de 2014, por volta das 19 horas, na rua Francisco P. A. Correa, s/n., no Bairro São Cristóvão, Município de Barra Velha/SC, o denunciado JANSEN CARLOS SILVA DO ROSÁRIO tinha em depósito, trazia consigo e transportava a quantia de 2,2 g (duas gramas e duas decigramas), divididas em quinze pedras da substância entorpecente conhecida por crack e 13 g (treze gramas) da substância entorpecente conhecida por maconha, ambas destinadas ao comércio e capaz de causar dependência física e psíquica, cujo uso esta proscrito em todo território nacional, nos termos da Portaria n. 344 da Anvisa.

Nas mesmas condições de tempo e local, o denunciado WILLIAN PEREIRA MORAES vendeu e expôs a venda substâncias entorpecentes, capaz de causar dependência física e psíquica, cujo uso está proscrito em todo território nacional, não tendo sido surpreendido na posse do material ilícito porquanto já tinha vendido aos seus usuários.

Na posse de Willian foi apreendido o valor de R$ 160,00 (cento e sessenta reais) proveniente da venda de substâncias ilícitas" (fls. II-III).

Presos em flagrante (fl. 04), o auto foi homologado pela autoridade competente e a segregação inicial convertida em preventiva (fls. 42-43).

Nos termos do art. 55 da Lei n. 11.343/06, os acusados foram notificados (fl. 91) e ofertaram defesas prévias (fls. 102-104 e fls. 107-117). Na mesma oportunidade, a defesa de Willian requereu a revogação da prisão preventiva que, após manifestação contrária do Ministério Público (fls. 121-124), foi indeferida pelo Juízo (fls. 125-129).

A peça acusatória foi recebida em 26.06.2014 (fl. 128).

Na audiência de fls. 151-152, os denunciados postularam a instauração de incidente de dependência toxicológica, que foi deferido pelo Magistrado.

Às fls. 175-176 os defensores dos réus pleitearam a revogação da custódia preventiva, que foi rejeitada pelo Juiz de Direito (fls. 184-185).

Impetrado Habeas Corpus n. 2014.089924-2 em favor de Willian e n. 2015.015047-3 em favor de Jansen, as liminares foram indeferidas e, posteriormente, denegadas as ordens por esta Câmara Criminal.

Após a instrução do feito, as partes apresentaram alegações finais (fls. 224-227, fls. 269-281 e fls. 282-287).

Em seguida, sobreveio sentença (fls. 289-304), proferida pelo Magistrado Iolmar Alves Baltazar, donde se extrai da parte dispositiva:

"ISSO POSTO, julgo PROCEDENTE a denúncia para:

a) condenar o réu Jansen Carlos Silva do Rosário à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial aberto (diante da detração, artigo 387, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal), bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, por infração ao artigo 33 da Lei 11.343/06; e

b) condenar o réu Willian Pereira Moraes à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial aberto (diante da detração, artigo 387, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal), bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, por infração ao artigo 33 da Lei 11.343/06.

Com fulcro no artigo 63 da Lei de Drogas, DECRETO o perdimento dos valores apreendidos, porquanto não comprovada a sua origem lícita, provenientes da prática criminosa.

Anoto que a pena de multa deverá ser paga em conformidade com o artigo 50 do Código Penal, a contar do trânsito em julgado da sentença.

Custas na forma da lei.

Concedo aos acusados o direito de recorrerem em liberdade, diante do regime inicial aberto fixado em decorrência da detração, por força do artigo 387, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal. Assim, expeçam-se os alvarás de soltura, se por AL não estiverem presos.

Considerando que não houve qualquer controvérsia sobre a natureza e a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, nem mesmo sobre a regularidade dos laudos periciais, determino, nos termos dos artigos 32, parágrafo 1º, e 58, parágrafo 1º, da Lei 11.343/06, que se proceda à incineração da droga apreendida nestes autos, caso isto ainda não tenha sido providenciado pela autoridade policial. Comunique-se. [...]" (fls. 302-303).

Irresignados, os réus apelaram.

Jansen Carlos Silva do Rosário sustentou: a) a ausência de provas hábeis a fundamentar a condenação; b) subsidiariamente, a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei Antidrogas; c) alternativamente, a aplicação da causa especial de diminuição de pena na fração máxima (fls. 322-336).

Willian Pereira Mores, por sua vez, requereu: a) a absolvição por ausência de provas para a condenação; b) subsidiariamente, a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei Antidrogas; c) alternativamente, a aplicação da causa especial de diminuição de pena na fração máxima; d) a fixação do regime aberto; e) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; f) o prequestionamento de dispositivos legais (fls. 337-349).

Houve contrarrazões (fls. 350-355) pela manutenção da sentença.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, por parecer do Promotor de Justiça designado Murilo Casemiro Mattos, manifestou-se pelo desprovimento do apelo (fls. 360-364).


VOTO

1. Presentes os pressupostos legais, conheço do recurso de Jansen Carlos Silva do Rosário e nego provimento; conheço parcialmente do apelo de Willian Pereira Moraes e nego provimento.

2. Materialidade e autoria delitivas

Os réus foram denunciados pela prática, em tese, do crime de tráfico de drogas, assim tipificado na Lei n. 11.343/06:

"Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa".

Afirmam os apelantes não haver provas suficientes para sustentar um édito condenatório.

A materialidade exsurge do auto de prisão em flagrante (fl. 04), do boletim de ocorrência (fls. 06-11), do termo de exibição e apreensão (fls. 13-147), do laudo de constatação (fl. 22), do laudo pericial (fls. 96-99), bem como das demais provas colacionadas no feito.

Da mesma forma, a autoria restou devidamente comprovada por meio da prova oral produzida (mídia de fl. 152).

Os recorrentes, na fase policial, utilizaram seu direito constitucional de permanecer em silêncio (fl. 26 e fl. 33).

Em juízo, Jansen e Willian relataram, respectivamente:

"[...] essa droga e esse crack não foram encontrados com nós, foi encontrado no chão da rua; a única coisa que foi encontrada na minha casa foi a maconha; o Paraguay já foi uma vez lá em casa capinar meu terreno e é usuário de crack; que nunca adquiriu droga dele e nem vendeu pra ele; a maconha encontrada era para o meu consumo" (CD de fl. 153).

"[...] eu estava descendo pra ir comprar um tênis com ele e nós fomos abordados pela polícia, a gente estava na parede e daí passou um segundo elemento por trás de nós e jogou alguma coisa no chão para incriminar nós, daí o policial disse que era nosso; tem 18 anos; que não conhece o Paraguay e conhece o Roger Trindade da UPA; que o dinheiro encontrado era do trabalho" (mídia de fl. 153).

Dayane Sueli Felício, companheira de Jansen, na ocasião em que foi prestar declarações na fase pré-processual, afirmou que:

"[...] não trabalha, passando dia todo em casa, sendo que eventualmente já prestou serviços como diarista; que quem provém o sustento da família é Jansen, o qual trabalha na empresa Tuty Baby, porém, após sofrer um acidente de moto no mês de janeiro do corrente ano, parou de trabalhar; [...] que receosa, afirma que neste período, após o acidente, Jansen passava o dia todo fora de casa, e que não sabe onde o mesmo ia; que afirma que seu convivente de fato vendia crack na esquina de sua casa e na trilha no mato; que após descobrir a prática delituosa desempenhada por seu companheiro, por diversas vezes pediu que Jansen parasse de traficar, o qual não lhe deu ouvidos e ainda dise que a vida era dele e faria o que quisesse; que Wilian também vendia drogas e sempre saía junto com Jansen; que Paulo Osmar da Luz Filho era amigo de Jansen e fumavam maconha e saíam juntos, sendo que diz não saber sobre a 'sociedade' dos dois na venda de drogas, porém, sabe que Paulinho também vendia; que Roger Trindade, outro traficante, também frequentava sua casa e também tinha 'negócios' com Jansen; que Paraguay, o qual também trafica, frequentava sua casa e após uma 'briga' deixou de falar com Jansen, porém a depoente diz que nunca gostou de Paraguay pois falava demais; [...]" (fls. 44-45 - destaquei).

Perante à autoridade judiciária, Dayane mudou a versão apresentada anteriormente. Sustentou que:

"[...] ele é viciado, não tem envolvimento com drogas; ele usava maconha, a droga encontrada era pra usar; nunca ninguém foi na sua casa procurar por droga; não conhece André Luiz; conhece o Wilian, ele usava droga com seu marido; que o acusado estava trabalhando quando foi preso; que a asinatura à folha 4 reconhece como sendo sua; que na Delegacia disse que seu marido usava drogas, não que ele vendia; que também não disse na Delegacia que Wilian vendia drogas com seu marido; que quando eles iam na sua casa para usar droga com seu marido, todos saíam para o 'mato' usar, porque seu marido não usava droga na sua frente, nem da filha [...]" (mídia de fl. 153).

Ainda que Dayane tenha, em juízo, alterado a versão dos fatos, sua declaração na fase indiciária é corroborada pelos depoimentos do agente público que realizou a prisão em flagrante dos denunciados e de usuários ouvidos nos autos n. 006.14.000541-8. Veja-se o teor das declarações destes:

"[...] que há vinte anos é usuário de crack [...] que geralmente compra o entorpecente no Bairro São Cristóvão, sendo que comprava de Joci (Jansen), o qual era 'sócio' de Paulinho, e atualmente está comprando somente com Paulinho, pois tem mais qualidade [...]" (Sandro José da Silva - fl. 48).

[...] é usuária de crack [...] que Joci possui duas armas e sempre anda armado; que Joci e Paraguay ficam sempre escondidos no mato, no topo do morro, de olheiros, enquanto os outros 'rapazes' ficam nas esquinas vendendo; que Joci e Paraguay fazem comentários do tipo 'eles usam colete no peito, mas não na cabeça'; que o 'patrão' de Joci é Fábio, que mora na Rua José Raimundo Ramo, n. 591 e que eles vendem crack, maconha e cocaína [...]"(Maiara Cristina Kortzbein - fl. 49)

[...] que é usuário de crack há quinze anos, sendo que há cerca de seis ou sete meses está comprando crack duas vezes ao dia no Bairro São Cristóvão [...] que Joci também trafica e inclusive, na semana passada bateu a moto na Avenida Beira Mar (CB 30 de cor preta, que pegou fogo)" (Mário Eduardo Damas - fl. 50).

O usuário Mário Eduardo Damas também prestou depoimento na fase judicial. Contudo, modificou o teor do depoimento apresentado na delegacia. Asseverou que:

"[...] que conhece o Jansen e que ele fuma muita pedra no meio do mato comigo; ele trabalha de servente de pedreiro; que conhece o Willian só de vista, mas sabe que ele fuma crack igual o Jansen; que foi ouvido na Delegacia e assinou o depoimento sem poder ler; a polícia me pegou com uma pedra de crack, daí eu apanhei quase uma hora por causa disso, me levaram na Delegacia e dei o depoimento, botaram outro depoimento e eu assinei o sem poder ler [...]" (DVD de fl. 177).

O policial militar Andrei Gonçalves de Lima, ouvido sob o crivo do contraditório, ratificou a versão apresentada no inquérito (fl. 24). Asseverou que:

"[...] eles estavam próximos ao Bar da Eliane, que é um lugar já conhecido pela venda de entorpecentes e a gente já tinha informações que estaria ocorrendo o comércio naquele local, no Bairro São Cristóvão, no Morro do Colchão; chegando para abordar os indivíduos a gente percebeu que eles dispensaram uma caixinha de tic-tac com pedras; estavam os dois, um do lado do outro, então, a princípio, quem dispensou deve ter sido o Jansen, porque ele é o que estaria traficando; o outro já havia sido preso por tráfico; o Jansen a gente já havia abordado algumas vezes, mas nunca havia sido encontrado nada com ele até aquele dia; o Willian já foi abordado com outro indivíduo que estaria na posse de maconha, foi por isso que ele já era conhecido da guarnição; todo o final de semana, em rondas pelo local, a gente já tinha informação, mas daí nesse dia a gente conseguiu abordar eles com droga mesmo; que não viu os réus comercializando drogas, só tinham a informação recebida de que eles comercializavam; que não chegou a encontrar drogas com o William; que foram na casa do Willian para verifcar se havia mais alguma quantia porque ele já havia sido pego outras vezes, mas não foi encontrado nada" (gravação de fl. 153 - grifei).

Ainda que o Juízo a quo não tenha feito menção ao depoimento do usuário André Luiz Giehl, ressalto que ele, na etapa pré-processual, relatou ter ido à casa de Jansen comprar drogas, porém foi informado por Dayane que Jansen havia sido preso e não tinha como lhe vender o entorpecentes, pois estava de saída. Ao sair da residência, foi abordado pela Polícia Militar e conduzido até à Delegacia de Polícia para prestar depoimento. Na ocasião, contou ter comprado crack de Jansen por três vezes e que o réu fica vendendo, juntamente com Willian e mais um terceiro, no mato atrás da residência desse (fl. 25).

3. Pedido de absolvição

3.1. Com efeito, observo que as declarações prestadas pelo policial mostraram-se uníssonas com as demais provas constantes, de modo a deixar clara a prática do tráfico de drogas.

Nesse norte, oportuno reforçar a credibilidade das provas coligidas aos autos, as quais, ao contrário do que sustentou a defesa, são válidas e suficientes para embasar o édito condenatório.

A respeito do valor probante do depoimento dos policiais, colho da jurisprudência do STF e do STJ, respectivamente:

"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.

O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos [...]" ( HC n. 73.518, Min. Celso de Mello, j. 26.03.1996).

"Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando corroborados com outras provas produzidas nos autos, situação da espécie, constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar as condenações" (STJ, HC n. 206282, Min. Nefi Cordeiro, j. 12.05.2015).

Seguindo o entendimento das Cortes Superiores, esta Câmara Criminal decidiu:

"Os depoimentos dos policiais devem ter o mesmo valor probante que os de qualquer outra testemunha compromissada, mormente quando harmônicos com as demais provas amealhadas aos autos" (ACrim n. 2013.051818-1, Des. Volnei Celso Tomazinni, j. 08.10.2013).

3.2. No que toca às retratações, em juízo, da informante Dayane e da testemunha Mario Eduardo, estas devem ser desconsideradas para efeitos absolutórios por afigurarem-se isoladas da prova coletada ao longo da instrução processual.

3.3. A defesa do réu Jansen argumentou que os policiais não visualizaram os acusados em movimento suspeito, tampouco dispensando as substâncias ilícitas e, ainda, não foram flagrados traficando.

Contudo, o policial militar Andrey afirmou ter recebido denúncias anônimas da prática de tráfico de drogas no bairro São Cristóvão e que, chegando ao local, percebeu os denunciados em atitude suspeita, ocasião em que eles, ao avistarem a guarnição, dispensaram uma embalagem de plástico transparente contendo a inscrição "tictac", na qual continha 15 (quinze) pedras de crack.

A versão de que terceiro teria dispensado os entorpecentes não está respaldada na prova colhida no feito, porquanto, nos termos do art. 156 do CPP, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Como os réus limitaram-se a negar a propriedade de referida droga, porém não produziram qualquer prova contundente apta a desconstituir o conjunto probatório harmônico dos autos, não se desimcumbiram de tal ônus.

Outrossim, a alegação do recorrente de que os policiais nunca o viram vendendo drogas é irrelevante para a configuração do delito em questão. Isso porque o crime é de conteúdo variado, sendo que "para aferição do exercício da atividade ilegal em comento, despiciendo que o agente seja flagrado em efetiva venda e auferimento de lucros, uma vez que no núcleo do tipo estão previstas 18 (dezoito) condutas diferentes, razão pela qual a prática de apenas uma delas perfectibiliza a narcotraficância" (TJSC, ACrim n. 2013.083278-2, Des. Salete Silva Sommariva, j. 29.07.2014).

3.4. O defensor de Willian alegou que a prisão em flagrante foi baseada em denúncias anônimas, não havendo filmagens, fotografias, interceptações telefônicas ou depoimentos de usuários comprovando o comércio de drogas realizados pelos réus.

É verdade que não há filmagens ou fotografias dos réus comercializando drogas, nem foram realizadas interceptações telefônicas. Todavia, diverso do apontado nas razões recursais, ainda que o Juízo a quo não tenha feito menção ao depoimento do usuário André, este afirmou, perante a autoridade policial, que comprava drogas de Jansen e que Willian vendia conjuntamente com ele (fl. 25).

Ademais, o fato de não ter sido apreendida substância ilícita com e/ou na residência do acusado Willian não é impeditivo para a configuração do delito, pois ele foi denunciado pela modalidade de "vender e expor à venda" estupefaciente e, segundo o agente público Andrey, Jansen ficava na posse da droga, enquanto Willian na do dinheiro.

Outrossim, no que tange à tese de que era de origem lícita o valor de R$ 160,00 (cento e sessenta reais) apreendido na posse de Willian, destaco que não há nos autos qualquer recibo de pagamento, mas tão somente uma declaração do pai do réu afirmando que Willian presta serviços como auxiliar de pedreiro. Ora, se Willian tivesse recebido o valor de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta) reais um dia antes, como afirmou em suas razões, poderia ter juntado aos autos o comprovante de recebimento, o que não fez.

3.5. Além disso, não obstante Jansen tenha assumido a propriedade da maconha localizada na sua residência, negou a do crack, não eximindo Willian da responsabilidade penal no que diz respeito à outra substância.

3.6. Embora a defesa do apelante Willian pleiteie o desentranhamento dos documentos de fls. 48-50 e fls. 53-57, sob o argumento de que como referem-se ao processo de n. 006.14.000541-8 - o qual Jansen é investigado, também, pela prática do crime de tráfico de drogas - não podem ser analisados na hipótese em tela, sob pena de caracterizar duplicidade, entendo que além de a condenação dos réus ter sido baseada no conjunto probatório dos autos e não somente na prova emprestada, referidos documentos estiveram à disposição das partes desde a fase policial, razão pela qual afasto referida tese por não haver ofensa ao princípio do contraditório.

A propósito:

"PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL PERPETRADO ANTERIORMENTE À EDIÇÃO DA LEI N. 12.015/09. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA (ARTS. 214 C/C 224, 'A', AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. MÉRITO. [...]. PROVA EMPRESTADA. CÓPIA DE DEPOIMENTOS JUDICIAIS PRESTADOS EM AÇÃO PENAL PELA PRÁTICA DO MESMO CRIME, EM QUE O APELANTE TAMBÉM FIGURAVA COMO RÉU. DOCUMENTOS JUNTADOS AINDA FASE POLICIAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. [...]. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO" (TJSC, ACrim n. 2013.075893-6, Des. Volnei Celso Tomazini, j. 12.08.2014 - grifei).

3.7. Por fim, sobre a prova não confirmada judicialmente, trata-se do depoimento de Sandro José da Silva, Maiara Cristina Kortzbein e André Luiz Giehl, prestados apenas na delegacia de polícia.

O juízo não se baseou unicamente nestas provas para condenar os apelantes pelo crime de tráfico de drogas. Como dito acima, os réus foram flagrados em atitude suspeita, na posse da droga e de valor em espécie, além de já haver denúncias anônimas dando conta da prático do tráfico ilícito de entorpecentes por eles.

3.8. Aliados aos depoimentos prestados, tem-se a quantidade de drogas apreendidas 2,12g (dois gramas e um decigrama) de crack e 13,31g (treze gramas e trinta e um decigramas) de maconha, a forma como estavam acondicionadas (o crack em um frasco de plástico incolor com a inscrição "tictac" e a maconha embalada em plástico de coloração amarela), bem como o valor de R$ 160,00 (cento e sessenta reais) em espécie, na posse de Willian, os quais sugerem o tráfico de drogas, sendo notória a intenção de mercancia espúria.

3.9. Sabe-se que o tipo penal em comento traz diversos núcleos verbais, nascendo um tipo misto alternativo, de conduta múltipla ou conteúdo variado, ou seja, a prática de várias condutas previstas no tipo, num mesmo contexto fático, ensejará um único crime.

Portanto, a prática de qualquer uma das dezoito condutas é suficiente para configurar o crime, haja vista não se exigir o flagrante da venda ou entrega da substância.

Ademais, nas modalidades "importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, oferecer, fornecer, prescrever, ministrar e entregar", o delito é classificado como instantâneo, ou seja, a consumação dá-se em momento determinado, enquanto o delito será permanente, quando a consumação se prolongar no tempo, nas formas "expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo e guardar".

Diante disso, não obstante os réus negarem a prática delitiva, as provas contidas nos autos demonstram que eles, de fato, cometeram o crime de tráfico de drogas.

4. Desclassificação do crime do art. 33, caput, para o do art. 28 da Lei n. 11.343/06

Também não há falar em desclassificação do delito do art. 33 para o tipo previsto no art. 28, ambos da Lei de Drogas.

Segundo o § 2º do referido artigo "para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente".

No caso dos autos, a quantidade, a diversidade de droga apreendida - 2,12g (dois gramas e um decigrama) de crack e 13,31g (treze gramas e trinta e um decigramas) de maconha - e a forma como estavam embaladas sugerem o tráfico de drogas.

Em caso análogo, já decidi:

"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06) E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO (ART. 16, CAPUT, DA LEI N. 10.826/03)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DA DEFESA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - DEPOIMENTOS UNÍSSONOS E COERENTES DOS AGENTES PÚBLICOS QUE REALIZARAM A ABORDAGEM DO RÉU - DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE - DEPENDÊNCIA QUÍMICA NÃO DEMONSTRADA - CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE PENAL PELO CRIME DE TRÁFICO. DOSIMETRIAS QUE NÃO MERECEM REPAROS - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO" (ACrim n. 2014.083645-3, j. 16.12.2014).

Incabível, portanto, a desclassificação.

E, ainda que os acusados sejam usuários de drogas, tal condição não os exime da responsabilidade penal pelo tráfico de substâncias ilícitas, porquanto praticaram uma das condutas previstas no art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Nesse sentido:

"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS E DAS TESTEMUNHAS PROTEGIDAS QUE ATESTAM A PRÁTICA MERCANTIL ESPÚRIA PELO RÉU. INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS QUE TAMBÉM CONFORTAM AS IMPUTAÇÕES. APREENSÃO DE COCAÍNA, EM PORÇÕES INDIVIDUALIZADAS, E MACONHA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A PRÁTICA POSITIVADA NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIZAÇÃO PELO DELITO DESCRITO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS. DOSIMETRIA. ESCORREITAMENTE APLICADA PELA MAGISTRADA SENTENCIANTE. CONDUTA SOCIAL NEGATIVA DIANTE DO FATO DO APELANTE SER RENITENTE NO COMÉRCIO DE DROGAS E TORNAR A DELINQUIR ENQUANTO CUMPRIA PENA E USUFRUÍA DE LIVRAMENTO CONDICIONAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSOR DATIVO. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE ( CPC, ART. 20, § 4º). PROCEDIMENTO DE RITO ESPECIAL. MAJORAÇÃO DEVIDA. RECURO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO" (ACrim n. 2014.068559-5, Des. Sérgio Rizelo, j. 02.12.2014 - grifei)

"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). DROGAS ENCONTRADAS COM O RÉU, DURANTE ABORDAGEM POLICIAL. 20 (VINTE) PORÇÕES DE CRACK, 5 (CINCO) PORÇÕES DE COCAÍNA E 3 (TRÊS) BUCHAS DE MACONHA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. MÉRITO. PLEITEADA ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS UNÍSSONOS E COERENTES DOS POLICIAIS, QUE CONFIRMAM A CONDIÇÃO DE FORNECEDOR DE DROGAS DO APELANTE, CORROBORADOS PELOS INDÍCIOS E CIRCUNSTÂNCIAS QUE ENVOLVEM O CASO. DEFENDIDA A CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO AGENTE (ART. 28 DA LEI DE DROGAS). CIRCUNSTÂNCIA INSUFICIENTE PARA DESCARACTERIZAR O DELITO PERPETRADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NO PONTO, PORQUE JÁ FIXADA NO PATAMAR MÍNIMO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS NO PATAMAR MÁXIMO. INVIABILIDADE EM RAZÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DO DEFENSOR DATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TABELA DA OAB. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM CONSONÂNCIA COM A MAIS RECENTE MANIFESTAÇÃO DA SEÇÃO CRIMINAL DESTA CORTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, DESPROVIDO. DOSIMETRIA. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA DO RÉU. OBSERVÂNCIA DA ORIENTAÇÃO DO STF QUE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. , § 1º, DA LEI N.º 8.072/1990. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO, CONFORME AS BALIZAS ESTIPULADAS NO ART. 33, § 2º, C, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. SUSPENSÃO DA VEDAÇÃO CONTIDA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. BENESSE CONCEDIDA. ALTERAÇÕES DE OFÍCIO" (TJSC, ACrim n. 2014.073133-5, Des. Volnei Celso Tomazini, j. 18.11.2014 - destaquei).

Friso, ainda, que os exames de dependência toxicológica atestaram dependência de grau moderado e que à época dos fatos os recorrentes possuíam plena responsabilidade penal (processos apensos de n. 0008523-52.2014.8.24.0006 - fl. 24 e de n. 0008524-37.2014.8.24.0006 - fl. 35).

Por esses motivos, afasto o pedido desclassificatório.

5. Dosimetria da pena

Mantida a condenação dos réus, passo ao reexame da dosimetria de forma conjunta, em razão de os delitos serem idênticos e de incidir a ambos a mesma atenuante, conforme autoriza a jurisprudência desta Câmara (ACrim n. 2013.040415-0, Des. Ricardo Roesler, j. 03.12.2013).

Na primeira fase, à míngua de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base foi fixada corretamente no mínimo legal, isto é, 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na etapa intermediária, o Magistrado reconheceu, com acerto, a atenuante da menoridade penal relativa, contudo deixou de aplicá-la, ante a impossibilidade de reduzir a reprimenda aquém do mínimo nessa fase (Súmula n. 231 do STJ).

Na última fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição, o Juiz de Direito manteve a sanção no mínimo legal.

Nesse ponto, os denunciados requereram a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, na fração máxima.

Embora o mencionado dispositivo de lei permita, em relação ao autor do delito de tráfico de drogas, a redução da pena de um sexto a dois terços, a causa especial de diminuição será aplicada "desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

No caso, os requisitos, que são cumulativos, não se encontram presentes, pois a prova testemunhal apontou que, de fato, Jansen e Willian dedicavam-se à atividade criminosa há algum tempo. Logo, impossível aplicar-se a causa de diminuição de pena disposta pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, já que o benefício, segundo o próprio texto legal, não se estende àqueles que integram organização criminosa ou que se dedicam a atividades criminosas.

Há julgado deste Tribunal nesse sentido:

"Inviável aplicar-se a causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, haja vista que referido dispositivo exige a cumulação de quatro requisitos, quais sejam, a primariedade, os bons antecedentes, a não dedicação à atividade delituosa e a não integração a organização criminosa" (ACrim n. 2010.046625-4, Des. Salete Silva Sommariva, j. 07.06.2011).

6. Regime inicial de cumprimento da pena

O regime de cumprimento da pena deve ser mantido no aberto, em razão da detração operada na sentença, motivo pelo qual carece de interesse recursal o apelo de Willian no sentido de fixação de regime mais brando.

7. Substituição da pena

Conquanto o denunciado Willian requeira a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ressalto ser inviável aos dois acusados, porque a sanção foi fixada acima de 04 (quatro) anos ( CP, art. 44).

8. Prequestionamento

No tocante ao pleito de prequestionamento, ressalto ser desnecessária a menção expressa do dispositivo legal ou constitucional supostamente violado. Basta que a decisão tenha tratado a respeito da questão federal ou constitucional, como foi no caso sob exame. Nesse sentido:

"Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão do acórdão recorrido, sendo despicienda a referência expressa a dispositivo de lei federal (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida na instância a quo (prequestionamento implícito)" (STJ, REsp n. 1390617, Min. Laurita Vaz, j. 01.07.2014).

9. À vista do exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso de Jansen Carlos Silva do Rosário, e parcial conhecimento e desprovimento do apelo de Willian Pereira Moraes.


Gabinete Des. Getúlio Corrêa


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/944159113/apelacao-criminal-apr-20150321625-barra-velha-2015032162-5/inteiro-teor-944159211

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