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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Segunda Câmara Criminal

Julgamento

Relator

Getúlio Corrêa

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_20150412490_4f22f.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Criminal n. 2015.041249-0, de Joinville

Relator: Des. Getúlio Corrêa

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. , II, DA LEI N. 8.137/90)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA.

PRELIMINARES.

EXCEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA - INOCORRÊNCIA - PERÍODOS DOS AUTOS DIVERSOS DAQUELES CONSTANTES NO PROCESSO MENCIONADO PELA RÉ - PREFACIAL AFASTADA.

"Por não ser possível que alguém seja julgado duas vezes pelo mesmo fato (non bis in idem), prevê a lei a exceção de litispendência, destinada a evitar que corram paralelamente dois processos idênticos. Por analogia com o art. 219 do CPC, deve-se entender que a situação de pendência ocorre a partir da citação válida. Os elementos que identificam a demanda, impedindo outra pela litispendência são o pedido, as partes, a causa de pedir. A causa de pedir, no processo penal, não é identificada pela classificação jurídica, mas pela narração do fato criminoso. Se varia qualquer desses elementos entre os dois processos não se reconhece a litispendência" (Julio Fabbrini Mirabete).

AUSÊNCIA DE PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO E DE TRANSAÇÃO PENAL - IMPOSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DOS BENEFÍCIOS - NÃO CUMPRIMENTO DE CRITÉRIOS OBJETIVOS.

Para a possibilidade de suspensão condicional do processo o caput do art. 89 da Lei n. 9.099/95 estabelece ser cabível a benesse quando a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, "desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime".

O crime pelo qual a ré foi denunciada é de menor potencial ofensivo já que a pena máxima em abstrato é de 02 (dois) anos. Todavia, como os fatos foram praticados em continuidade delitiva, deve-se aplicar a fração mínima prevista no art. 71 do CP (1/6) à pena máxima em abstrato. Com isso, ultrapassa-se o quantum de 02 (dois) anos de pena privativa de liberdade, o que impede a transação penal.

INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO A QUO E NÃO OBSERVÂNCIA DO RITO SUMARÍSSIMO - CRIME PRATICADO NA MODALIDADE CONTINUADA - PENA QUE SOMADA ULTRAPASSA O LIMITE DE 02 (DOIS) ANOS - IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAR COMO DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO - AFASTAMENTO.

Como o crime foi praticado na modalidade continuada e, somando-se as penas, ultrapassam o limite máximo de 02 (dois) anos previsto pela Lei n. 9.099/95, que delimita os crimes de menor potencial ofensivo.

ANÁLISE DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NA MODALIDADE RETROATIVA, EM RELAÇÃO AOS CRIMES COMETIDOS NOS PERÍODOS DE FEVEREIRO A ABRIL E AGOSTO A NOVEMBRO DE 2005 - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

Para o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado na forma retroativa, deve ser considerada a pena aplicada na sentença, com trânsito em julgado para o Ministério Público e decorrido o lapso temporal previsto no art. 109 do CP, entre os marcos interruptivos da prescrição ( CP, art. 117), devendo ser declarada extinta a punibilidade dos agentes ( CP, art. 107, IV e CPP, art. 61).

NULIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - ALEGADA AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - IRREGULARIDADES NESTE ÂMBITO QUE NÃO CAUSAM NULIDADE NO PROCESSO JUDICIAL - ESFERAS INDEPENDENTES - NECESSIDADE, TÃO SOMENTE, DA JUNTADA DAS NOTIFICAÇÕES FISCAIS - HIGIDEZ DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PARA TODOS OS EFEITOS - PRELIMINAR RECHAÇADA.

A participação do juízo, no pertinente à apuração de crime contra a ordem tributária, limita-se à verificação de crédito tributário constituído (sem o qual não subsiste a materialidade delitiva).

MÉRITO - PLEITO ABSOLUTÓRIO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - RÉ, ADMINISTRADORA DA PESSOA JURÍDICA, QUE CONFESSA O NÃO REPASSE DO VALOR RECOLHIDO A TÍTULO DE ICMS - ALEGADA AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO - PRESCINDIBILIDADE.

"O crime tipificado no art. , II, da Lei n. 8.137/90 é delito formal, acerca do qual não se exige dolo específico e fim naturalístico, consumando-se com a mera ausência de repasse do tributo aos cofres públicos" (TJSC, Des. Salete Silva Sommariva).

TESE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, EM RAZÃO DA PRECÁRIA CONDIÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA - IRRELEVÂNCIA - IMPOSTO INDIRETO (ICMS).

"O contribuinte de fato do ICMS é o consumidor final, sendo a pessoa jurídica, por obrigação legal, a responsável por efetuar a cobrança desse tributo e repassá-lo ao fisco. A fragilizada situação financeira da empresa não é motivo suficiente para afastar a obrigação tributária de recolhimento do tributo, notadamente porque não há decréscimo de monetário da empresa para o repasse, já que o valor referente ao tributo já foi devidamente cobrado" (TJSC, Des. Roberto Lucas Pacheco).

ARGUIÇÃO DE ERRO DE PROIBIÇÃO - INVIABILIDADE - CONDIÇÃO DE ADMINISTRADORA DA EMPRESA QUE AFASTA A ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO DA LEI - RÉ QUE RESPONDE A OUTROS PROCESSOS DE CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - SENTENÇA MANTIDA.

Não prospera a alegação de ocorrência de erro de proibição, porquanto o desconhecimento da lei não pode ser utilizado como fundamento para a exclusão da culpabilidade, conforme disposto no art. 21 do CP, bem como porque inexiste nos autos prova de que a apelante não tivesse plena consciência dos seus atos.

ALEGADA CONTRADIÇÃO ENTRE A FUNDAMENTAÇÃO E A DECISÃO PROFERIDA - NÃO OCORRÊNCIA.

Não há qualquer contradição, tendo em vista que o Magistrado apenas ressalvou seu entendimento particular, mas adotou aquele amplamente majoritário e tipificado na lei penal.

DOSIMETRIA - MAJORAÇÃO EM RAZÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME - MONTANTE FINANCEIRO SONEGADO - FUNDAMENTO IDÔNEO - REDUÇÃO, DE OFÍCIO, DA FRAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA, ANTE O RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO - PENA DIMINUÍDA.

Reconhecida a prescrição da pretensão punitiva de maneira parcial é impositivo o ajuste da fração aplicável à continuidade delitiva.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2015.041249-0, da Comarca de Joinville (2ª Vara Criminal), em que é apelante Precila Eli Jung Sachs, e apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer e dar parcial provimento ao recurso para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva de maneira parcial, nos termos da fundamentação e, de ofício, reduzir a pena para 08 (oito) meses de detenção e 14 (quatorze) dias-multa. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Salete Silva Sommariva (Presidente) e Sérgio Rizelo.

Funcionou como representante do Ministério Público o Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Genivaldo da Silva.

Florianópolis, 04 de agosto de 2015.

Getúlio Corrêa

Relator


RELATÓRIO

O Ministério Público ofereceu denúncia contra Claus Sachs e Precila Eli Jung Sachs (ambos com 35 anos à época dos fatos) pela prática, em tese, do crime contra a ordem tributária previsto no art. , II, da Lei n. 8.137/90 c/c arts. 69 e 71 ambos do CP, por 11 (onze) vezes, em razão dos fatos assim narrados na denúncia:

"Os denunciados, na condição de sócios administradores de TECHNOSACHS INDUSTRIAL LTDA. ME., CNPJ n. 01.XXXXX/0001-78 e inscrição Estadual n. 25.330.545-4, estabelecida na Rua Guilherme Boldt, n. 124, Galpão B-1, Pirabeiraba, em Joinville, deixaram de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 231.691,04 (duzentos e trinta e um mil, seiscentos e noventa e um reais e quatro centavos) a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente mediante este tipo de apropriação de valores e em prejuízo do Estado de Santa Catarina, conforme declarado pelos sujeitos passivos da obrigação nas DIMEs (Declaração do ICMS e do Movimento Econômico) dos períodos de janeiro, fevereiro, março, julho, agosto, setembro e outubro de 2005, setembro e dezembro de 2006, dezembro de 2007 e outubro de 2009 (fls. 08/21, 34/31, 65/67, 108/109), documentos integrantes das Notificações Fiscais ns. 56030160508, de 17/11/2005, 76030022169, de 02/02/2007, 106030025538, de 20/05/2010, e 86030060351, de 24/04/2008.

É de se registrar que os débitos das Dívidas Ativas ns. XXXXX e XXXXX, referentes às Notificações Fiscais ns. XXXXX e XXXXX, foram objetos dos Parcelamentos ns. XXXXX, 91100049439 e XXXXX, os quais foram cancelados por inadimplemento, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional nos períodos de 13/03/2008 a 25/05/2009, 25/05/2009 a 04/03/2011 e 29/11/2011 a 05/08/2013, respectivamente, conforme disciplina o § 1º do art. da Lei n. 10.684/03. Ainda, o débito da Notificação Fiscal n. XXXXX foi objeto dos Parcelamentos ns, 1100046396, 11100073617 e XXXXX, os quais foram cancelados por inadimplemento, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional nos períodos de 17/06/2010 a 04/03/2011, 28/11/2011 a 30/10/2012 e 31/10/2012 a 06/08/2013. Por fim, o débito da Notificação Fiscal n.

86030060351 foi objeto dos Parcelamentos ns. XXXXX, 91100113560,11100056453 e XXXXX, os quais também foram cancelados por inadimplemento, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional nos períodos de 01/09/2008 a 06/10/2009, 29/10/2009 a 04/03/2011, 22/08/2011 a 30/10/2012 e 31/10/2012 a 06/08/2013, consoante disposição legal acima citada" (fls. II-III).

Recebida a denúncia em 07.10.2013 (fl. 169), os acusados foram citados (fl. 369) e apresentaram defesas prévias (fls. 174-192 e fls. 259-278).

Após a instrução do feito, as partes apresentaram alegações finais (fls. 441-447, fls. 450-471 e fls. 472-492).

Em seguida, sobreveio sentença de lavra do Juiz de Direito Gustavo Henrique Aracheski (fls. 493-506), donde se extrai da parte dispositiva:

"Julgo, pois, procedente em parte a denúncia para:

a) absolver CLAUS SACHS da infração ao art. , II, da Lei nº 8.137/90, com base no art. 386, IV, do Código de Processo Penal;

b) dar a acusada PRECILA ELI JUNG SACHS como incursa no art. , II, da Lei nº 8.137/90 c/c art. 59, caput, na forma do art. 71, caput, do Código Penal, condenando-a ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 10 (dez) meses de detenção, no regime aberto, substituída pela pena restritiva de limitação de final de semana pelo tempo da condenação; bem como no pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, cada qual no valor de um trigésimo do valor do salário mínimo; além das custas processuais" (fl. 506).

Irresignada, Precila Eli Jung Sachs apelou (fls. 527-573). Sustentou: a) preliminarmente, o reconhecimento da exceção de litispendência; b) a nulidade do processo por ausência de oferecimento da transação penal e de suspensão condicional do processo; c) a incompetência do juízo a quo e a quebra da tramitação do rito processual; d) a extinção da punibilidade em razão da prescrição; e) a nulidade do crédito e a consequente inexistência do delito; f) no mérito, a sua absolvição por inexistência de materialidade; g) a ausência de dolo; h) a inexigibilidade de conduta diversa; i) a excludente de culpabilidade por erro de proibição; j) a contradição entre a fundamentação e a decisão proferida.

Houve contrarrazões (fls. 651-662) pelo conhecimento e parcial provimento do apelo para reconhecer a prescrição em relação às condutas consumadas em 10.02.2005, 10.03.2005, 10.04.2005, 10.08.2005, 10.09.2005, 10.10.2005 e 10.11.2005, e adequar a reprimenda na terceira fase de aplicação da pena para que seja reconhecida a prática de quatro crimes em continuidade delitiva na fração de 1/4 (um quarto).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, por parecer do Procurador de Justiça Norival Acácio Engel, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do apelo quanto à prescrição, declarando-se extinta a punibilidade de Precila Eli Jung Sachs, apenas em relação aos delitos praticados em 10.09.2004, 10.01.2005 a 10.04.2005 e 10.08.2005 a 10.11.2005 (fls. 698-715).


VOTO

1. Presentes os pressupostos legais, conheço e, antecipando o voto, dou parcial provimento ao recurso para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva de maneira parcial, nos termos da fundamentação e, de ofício, reduzo a pena para 08 (oito) meses de detenção e 14 (quatorze) dias-multa.

2. Preliminares

Inicialmente, analisar-se-ão as preliminares levantadas pela ré.

2.1. Exceção de litispendência

Sustentou a defesa a exceção de litispendência, uma vez que há coincidência de pedidos sobre os fatos ora em exame com a ação penal n. XXXXX.85.2013.8.24.0038.

No entanto, verifico que os autos supra citados envolvem outros débitos também referentes ao não pagamento do ICMS, mas dos períodos de outubro a dezembro de 2008, julho de 2009 e novembro e dezembro de 2010.

No caso em apreço, os crimes praticados em continuidade delitiva são referentes ao não pagamento do ICMS dos períodos de janeiro a março e agosto a outubro de 2005, setembro e dezembro de 2006, dezembro de 2007 e outubro de 2009.

Logo, por tratar-se de períodos distintos aos constantes no processo mencionado pela recorrente, não há falar em litispendência.

Sobre a litispendência, Julio Fabbrini Mirabete ensina:

"Por não ser possível que alguém seja julgado duas vezes pelo mesmo fato (non bis in idem), prevê a lei a exceção de litispendência, destinada a evitar que corram paralelamente dois processos idênticos. Por analogia com o art. 219 do CPC, deve-se entender que a situação de pendência ocorre a partir da citação válida. Os elementos que identificam a demanda, impedindo outra pela litispendência são o pedido, as partes, a causa de pedir. A causa de pedir, no processo penal, não é identificada pela classificação jurídica, mas pela narração do fato criminoso. Se varia qualquer desses elementos entre os dois processos não se reconhece a litispendência" (Código de processo penal interpretado. Atlas, 11 ed. São Paulo, 2003. p. 387/388).

Extraio da jurisprudência desta Corte:

"APELAÇÃO CRIMINAL - CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - EXCEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA OPOSTA NA ORIGEM E REJEITADA PELA DECISÃO APELADA - IMPUTAÇÕES FÁTICAS DISTINTAS - RECURSO DESPROVIDO" (ACrim n. 2014.020935-7, Des. Rodrigo Collaço, j. 12.06.2014).

Afasto, pois, a preliminar suscitada.

2.2. Ausência de proposta da suspensão condicional do processo e de oferecimento de transação penal

A denunciada alegou a nulidade do feito a partir da decisão que recebeu a denúncia, uma vez que não foi oferecida proposta do benefício da suspensão condicional do processo e do oferecimento da transação penal.

O caput do art. 89 da Lei n. 9.099/95 estabelece ser cabível a benesse da suspensão condicional do processo quando a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, "desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime".

No caso, a ré responde à ação penal n. 038.13.026397-1 - certidão de antecedentes criminais, fl. 166 - razão pela qual não faz jus ao benefício pleiteado, pois não preenche o requisito objetivo.

Além disso, embora, o crime pelo qual a ré foi denunciada (art. , II, da Lei n. 8.137/90) seja de menor potencial ofensivo, na forma do art. 61 da Lei n. 9.099/95, cuja pena máxima em abstrato é de 2 (dois) anos, os fatos foram praticados em continuidade delitiva, motivo pelo qual, deve-se aplicar a fração mínima prevista no art. 71 do CP (1/6) à pena máxima em abstrato. Com isso, ultrapassa-se o quantum de 2 (dois) anos de pena privativa de liberdade, o que impede a transação penal.

Nesse sentido, os seguintes precedentes deste Tribunal: ACrim n. 2011.058191-3, Des. Alexandre d'Ivanenko, j. 17.11.2011 e 2011.059178-7, Des. Sérgio Izidoro Heil, j. 13.11.2012.

2.3. Incompetência do juízo e não observância do rito processual adequado

Da mesma forma, não merece acolhida a preliminar de incompetência do juízo a quo, sob o argumento de que por ser crime de menor potencial ofensivo deveria ter sido julgado pela Vara dos Juizados Especiais e seguido o rito sumaríssimo.

Como acima exposto, o crime foi praticado na modalidade continuada e, somando-se as penas, ultrapassam o limite máximo de 02 (dois) anos previsto pela Lei n. 9.099/95, que delimita os crimes de menor potencial ofensivo.

Dessa forma, uma vez que o crime não se enquadra na definição de menor potencial ofensivo, inexiste incompetência ou irregularidade na tramitação do processo.

2.4. Prescrição da pretensão punitiva na forma retroativa

Como prejudicial de mérito, constato a ocorrência parcial da prescrição da pretensão punitiva.

Ressalto, desde logo, que a questão foi muito bem sintetizada pelo Promotor de Justiça Assis Mariel Kretzer em suas contrarrazões, que adoto para integrar as razões de decidir:

"A denunciada Precila Eli Jung Sachs foi condenada à pena privativa de liberdade de 10 (dez) meses de detenção pela prática do crime tipificado no art. , II, da Lei n. 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal.

Levando-se em conta a orientação da Súmula 497 do STF, para incidência de prescrição retroativa, no caso, deve ser considerada a pena imposta na sentença sem acréscimo decorrente da causa de aumento, ou seja, 7 meses de detenção. Assim, nos termos do art. 109, VI c.c. art. 110, ambos do Código Penal, a prescrição se verifica em 2 anos.

É de se registrar que os débitos das Dívidas Ativas n. XXXXX e XXXXX, relacionadas à Notificação Fiscal n. XXXXX e XXXXX, foram objeto dos Parcelamentos n. XXXXX, 31100132634, 81100021995 e XXXXX, os quais foram cancelados, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional nos períodos de 29/11/2011 a 05/08/2013, 16/10/2013 a 22/08/2014, 13/03/2008 a 25/05/2009 e 25/05/2009 a 04/03/2011, respectivamente. Ainda, o débito da Notificação Fiscal n. XXXXX foi objeto dos Parcelamentos n. XXXXX, 11100073617 e XXXXX, os quais restaram cancelados, suspendendo a pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional nos períodos de 17/06/2010 a 04/03/2011, 28/11/2011 a 30/10/2012 e 31/10/2012 a 06/08/2013, respectivamente. Ademais, os débitos das Dívidas Ativas n. XXXXX e XXXXX (referentes às Notificações Fiscais n. XXXXX e XXXXX, respectivamente) foram objeto do Parcelamento n. XXXXX, o qual restou cancelado, suspendendo a pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional no período 16/10/2013 a 22/08/2014. Por fim, o débito da Notificação Fiscal n. XXXXX foi objeto dos Parcelamentos n. XXXXX, 21100131401, 81100096405 e XXXXX, os quais restaram cancelados, suspendendo a pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional nos períodos 22/08/2011 a 30/10/2012, 31/10/2012 a 06/08/2013, 01/09/2008 a 06/10/2009 e 29/10/2009 a 04/03/2011, conforme disciplina o art. da Lei n. 10.684/03.

Considerando que as condutas consumaram-se em 10/02/2005, 10/03/2005, 10/04/2005, 10/08/2005, 10/09/2005, 10/10/2005, 10/11/2005, 10/10/2006, 10/01/2007, 10/01/2008 e 10/11/2009 e que o recebimento da denúncia ocorreu em 07 de outubro de 2013 (fl. 169), ainda que consideradas as causas legais suspensivas nos períodos, ocorreu efetivamente a prescrição da pretensão punitiva à vista da reprimenda corporal observada em concreto somente no que diz respeito aos delitos consumados em 10/02/2005, 10/09/2005, 10/10/2005 e 10/11/2005. Assim, quanto aos fatos relacionados aos períodos de janeiro, fevereiro, março, julho, agosto, setembro e outubro de 2005, manifesta-se esta Promotoria pela extinção da punibilidade da sentenciada, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal, prosseguindo as presentes contrarrazões em relação aos demais períodos denunciados" (fls. 653-654, grifado no original).

Pois bem, a prescrição da pretensão punitiva, na hipótese, passa a ser regulada pela pena concretizada na sentença, referente à aplicação do art. 109, IV, do CP, vigente à época dos fatos, que previa o prazo prescricional de 02 (dois) anos (antes da redação dada pela Lei n. 12.234/10).

Portanto, considerando a análise minuciosa realizada pelo Promotor de Justiça, verifico que apenas as notificações fiscais de n. XXXXX (referente aos períodos de setembro e dezembro de 2006, fls. 24-31), n. XXXXX (período de dezembro de 2007, fls. 108-109), bem como a notificação fiscal n. XXXXX (tocante ao período de outubro de 2009 - fl. 65-67), não se encontram prescritas, posto que a denúncia foi recebida na data de 07.10.2013 (fl. 169), considerando as causas legais suspensivas nos períodos.

Importante ressaltar que desde o recebimento da denúncia (07.10.2013) até a publicação da sentença (11.03.2015), não transcorreu o prazo necessário, qual seja de 2 (dois) anos, para que fosse reconhecida a prescrição desses quatro períodos nominados. Por sua vez, quanto aos demais períodos (janeiro, fevereiro, março, julho, agosto, setembro e outubro de 2005) declaro extinta a punibilidade da apelante, em razão da prescrição da pretensão punitiva. Em vista disso, analisarei o mérito somente em relação às notificações não prescritas.

Com respeito aos notáveis argumentos do Procurador de Justiça Norival Acácio Engel, verifico que as notificações referentes aos períodos de setembro de 2004 e janeiro de 2005 não foram descritos na denúncia, razão pela qual deixo de analisar.

2.5. Nulidade do crédito tributário

A apelante alegou, ainda, nulidade do crédito tributário por não constar nos autos o processo administrativo fiscal que assegure ao contribuinte o direito da ampla defesa.

Entretanto, como bem analisado pelo Procurador de Justiça, tal questionamento foge da alçada deste órgão julgador, uma vez que não há a obrigatoriedade da juntada do processo administrativo, restando suficiente as Notificações Fiscais para instruir os presentes autos.

Além do mais, as esferas administrativa e penal são independentes. Logo, a existência de irregularidades ocorridas no processo administrativo não causam nulidades no processo judicial.

A participação do juízo, no pertinente à apuração de crime contra a ordem tributária, limita-se à verificação de crédito tributário constituído (sem o qual não subsiste a materialidade delitiva), tal como consta nos autos (fl. 03).

Sobre o tema, é o entendimento desta Câmara:

"APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - NÃO RECOLHIMENTO DE VALORES A TÍTULO DE ICMS (LEI N. 8.137/90, ART. , II), EM CONTINUIDADE DELITIVA - SENTENÇA CONDENATÓRIA.

PRELIMINARES [...] AUSÊNCIA DE DADOS ACERCA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO OU JUDICIAL IMPUGNATIVOS - HIGIDEZ DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PARA TODOS OS EFEITOS - PROEMIAIS RECHAÇADAS. [...]" (ACrim n. 2014.006693-9, Des. Salete Silva Sommariva, j. 16.06.2015).

Assim, afasto a alegada nulidade.

3. Afastadas as preliminares e reconhecida a prescrição parcial, passo à análise do mérito recursal.

A acusada foi denunciada pela prática do crime previsto no art. , II, da Lei n. 8.137/90, que dispõe:

"Art. 2º Constitui crime da mesma natureza:

[...]

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

[...]

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa".

3.1. A materialidade do fato ficou comprovada pelas notas fiscais ns. XXXXX (fl. 03), 76030022169 (fl. 22) e XXXXX (fl. 63), das quais infere-se que a empresa deixou de recolher o ICMS do período setembro e dezembro de 2006, dezembro de 2007 e outubro de 2009, apesar de ter sido declarado, além das DIMEs de fls. 5-21, 24-31 e 108-109.

A autoria também está comprovada, principalmente pela confissão da ré.

3.2. A recorrente aventou a ausência de dolo específico.

Todavia, o crime previsto no art. , II, da Lei n. 8.137/90, não exige a intenção do agente de enriquecer ilicitamente ou de causar dano ao Estado. Sobre o tema, colho da jurisprudência:

"O crime tipificado no art. , II, da Lei n. 8.137/90 é delito forma, acerca do qual não se exige dolo específico e fim naturalístico, consumando-se com a mera ausência de repasse do tributo aos cofres públicos" (TJSC, ACrim n. 2013.070491-9, Des. Salete Silva Sommariva, j. 12.08.2014).

Por outro lado, o dolo genérico ficou devidamente demonstrado nos autos, pois a ré, mediante vontade livre e consciente, deixou de repassar os valores recolhidos a título de ICMS.

3.3. A recorrente não se insurgiu contra a inexistência do recolhimento do tributo, mas sustentou que isso aconteceu por dificuldades financeiras pelas quais a empresa passou.

O tributo que deixou de ser recolhido (ICMS) é indireto, ou seja, é arcado pelo contribuinte de fato (consumidor) e não pelo contribuinte de direito (empresa). Assim, a responsabilidade deste é tão somente o repasse do valor arrecadado ao fisco.

A respeito do tema, colhe-se da doutrina:

"Exemplo dessa situação ocorre no ICMS, eis que o contribuinte, ao vender uma mercadoria, destaca na nota fiscal o valor correspondente ao imposto que integrará o preço que será pago pelo adquirente. Nessa relação, o comprador é denominado (de forma alegórica) como 'contribuinte de fato', porque pagará ao vendedor o valor representativo do ICMS contabilmente incluído no preço, embora não seja, efetivamente, contribuinte do tributo, pois o único sujeito passivo da obrigação tributária é o vendedor, denominado (também de forma ilustrativa) como 'contribuinte de direito'.

Caso o contribuinte (vendedor) receba o preço da mercadoria (no qual se encontra inserido o valor correspondente ao ICMS) pago pelo adquirente e não efetue o recolhimento do tributo no prazo legalmente estabelecido, estaria, em tese obtendo uma vantagem econômica ilícita decorrente do recebimento de um valor que deveria repassar aos cofres públicos e que manteve em seu âmbito de disponibilidade" (EISELE, Andreas. Crimes contra a ordem tributária. Dialética. 2. Ed. São Paulo, 2002, p. 175).

Portanto, a situação financeira da empresa é irrelevante e não justifica o cometimento do crime em análise, já que lhe cabia o repasse e não a arrecadação do tributo. Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"O contribuinte de fato do ICMS é o consumidor final, sendo a pessoa jurídica, por obrigação legal, a responsável por efetuar a cobrança desse tributo e repassá-lo ao fisco. A fragilizada situação financeira da empresa não é motivo suficiente para afastar a obrigação tributária de recolhimento do tributo, notadamente porque não há decréscimo de monetário da empresa para o repasse, já que o valor referente ao tributo já foi devidamente cobrado" (TJSC, ACrim n. 2012.007859-8, Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 16.05.2013).

"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , II, DA LEI N.º 8.137/90. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE DA VERIFICAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO. NECESSIDADE APENAS DA INTENÇÃO LIVRE E CONSCIENTE DE NÃO RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, O VALOR DO TRIBUTO. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. ESTADO DE NECESSIDADE. IMPROPRIEDADE. IMPOSTO INDIRETO SUPORTADO PELO CONTRIBUINTE DE FATO. INEXISTÊNCIA DE REPAROS NA DOSIMETRIA. RECURSO DESPROVIDO" (TJSC, ACrim n. 2013.011695-6, Des. Ricardo Roesler, j. 30.07.2013).

Logo, tendo o valor do tributo à disposição, mas não o repassando ao Fisco no prazo legal, configurada está a conduta prevista no art. , II, da Lei n. 8.137/90.

3.4. Não prospera, também, a alegação de ocorrência de erro de proibição, porquanto o desconhecimento da lei não pode ser utilizado como fundamento para a exclusão da culpabilidade, conforme disposto no art. 21 do CP, bem como porque inexiste nos autos prova de que a apelante não tivesse plena consciência dos seus atos.

Isso porque, à época dos fatos a ré já era administradora da empresa Technosachs Industrial Ltda. (fls. 139-144), portanto, inaceitável não conhecer sobre a obrigação de recolher impostos.

Além do mais, a apelante responde a outros processos criminais de crimes contra a ordem tributária, não podendo alegar que desconhecia a lei.

Sobre o tema, colho da jurisprudência deste Tribunal:

"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , II, DA LEI 8.137/90, EM CONTINUIDADE DELITIVA (5 VEZES PELA APELANTE E 2 VEZES PELO APELANTE). NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. [...]. PLEITO DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE POR ERRO DE PROIBIÇÃO. DESCABIMENTO. CONDIÇÕES PESSOAIS DOS APELANTES QUE AFASTAM O ALEGADO DESCONHECIMENTO DA LEI. AGENTES QUE ERAM SÓCIOS-ADMINISTRADORES DA EMPRESA. APELANTE QUE JÁ CONTAVA COM OUTROS PROCESSOS PELO MESMO CRIME. CONDENAÇÃO MANTIDA. [...]" (ACrim n. 2014.059629-8, Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 07.04.2015).

Desse modo, incabível a insurgência da acusada.

3.5. Por fim, arguiu a denunciada contradição entre a fundamentação e a decisão proferida.

O Procurador de Justiça Norival Acácio Engel, assim se manifestou:

"[...] ao expor seus fundamentos, o magistrado apenas mencionou sua opinião pessoal de que a conduta imputada 'devia encerrar-se, exclusivamente, na esfera cível' (fl. 495).

Porém, destacou que 'não foi assim que entendeu o legislador, levando tanto a jurisprudência como a doutrina (majoritária) a estabelecerem consolidada posição pela constitucionalidade do dispositivo penal' (fl. 495), e condenou a Apelada.

Portanto, não há qualquer contradição, tendo em vista que o juiz apenas ressalvou seu entendimento particular, mas adotou aquele amplamente majoritário e tipificado na lei penal" (fls. 714-715).

Afasto, portanto, o pleito absolutório.

4. Dosimetria da pena

No tocante à individualização da reprimenda, assim restou consignado na sentença:

"A acusada não registra antecedentes (o fato de responder a outra ação penal não pode ser levada em consideração - STJ, Súmula nº 444 e TJSC, ACr nº nº 2010.019949-4, entre outros). Nada se apurou de concreto quanto à personalidade ou conduta social. A culpabilidade não é mais acentuada pelo fato da acusada ostentar a condição de empresária (é inerente ao próprio delito), não se justificando qualquer exasperação (TJSC, ACr nº 2011.092920-9). Os motivos e as circunstâncias também não extrapolaram a normalidade do tipo (aliás, considerado de menor potencial ofensivo). As consequências, porém, são agravadas a medida que os valores apropriados (considerados mês a mês, por infração) são expressivos. Em resumo, frente às consequências, as penas base são arbitradas um sexto (critério dominante na jurisprudência catarinense) acima do mínimo: 07 meses de detenção e 11 dias-multa para cada infração. Não há circunstâncias agravantes. A atenuante da confissão espontânea reconduz as penas privativas de liberdade ao mínimo (06 meses). Na terceira fase, os onze crimes devem ser tidos em continuidade delitiva, aplicando-se a regra do art. 71, caput, do Código Penal. Desta feita, adotado o critério objetivo consolidado pela jurisprudência (TJSC, ACr nº 2010.062368-9), procede-se ao aumento das penas (idênticas) na fração de 2/3, resultando 10 meses de detenção, além de 18 dias-multa.

À vista da primariedade e das circunstâncias judiciais positivas, o regime para cumprimento da pena privativa de liberdade será o aberto. Preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos ( CP, art. 44), a acusada tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, consistente na limitação de fim de semana ( CP, art. 48) pelo tempo da condenação ( CP, art. 55). Sem prova segura de melhor capacidade financeira, o valor do dia multa é fixado em um trigésimo do valor do salário mínimo" (fls. 505-506).

Na primeira fase, o Magistrado reputou negativamente as consequências do crime, levando em conta a quantia apropriada, pelo que aumentou a pena em 1/6 (um sexto). Assim, correta a pena-base de 7 (sete) meses de detenção e 11 (onze) dias-multa. A sanção privativa de liberdade foi trazida para o mínimo legal, na segunda etapa, por conta da confissão espontânea, mantendo-se na última etapa por não haver causas de aumento nem de diminuição. Logo, a reprimenda é de 6 (seis) meses de detenção e 11 (onze) dias-multa.

5. A fração referente à continuidade delitiva deve ser reduzida, já que houve o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação à sete infrações.

Segundo a doutrina, "no crime continuado, o único critério a ser levado em conta para dosar o aumento (1/6 a 2/3, no caput, e até o triplo, no parágrafo único, do art. 71) é o número de infrações praticadas" (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. Revista dos Tribunais. 13. ed. São Paulo, 2013, p. 499).

No caso, com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação a 07 (sete) infrações, restaram 04 (quatro) práticas delitivas cometidas pela acusada, o que, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal (ACrim n. 2008.001564-1, Des. Salete Silva Sommariva, j. 22.09.2009), a fração deve ser fixada na proporção de 1/3 (um terço), totalizando 08 (oito) meses de detenção e 14 (quatorze) dias-multa.

6. O regime inicial de cumprimento da pena foi corretamente estabelecido no aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do CP, porque a sanção é inferior a quatro anos e a ré é primária.

7. Da mesma forma, foi adequada a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito (limitação de final de semana pelo tempo da condenação), já que preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

8. Ante o exposto, voto pelo conhecimento e parcial provimento do recurso para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva de maneira parcial, nos termos da fundamentação e, de ofício, reduzir a pena para 08 (oito) meses de detenção e 14 (quatorze) dias-multa.


Gabinete Des. Getúlio Corrêa


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