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28 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara Criminal
Julgamento
12 de Julho de 2016
Relator
Luiz Cesar Schweitzer
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APL_00424318320138240023_2e153.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APL_00424318320138240023_5a709.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Criminal n. 0042431-83.2013.8.24.0023, da Capital

Relator: Des. Luiz Cesar Schweitzer

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (LEI 10.826/2003, ARTIGO 12, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGIMENTO DA DEFESA.

PRELIMINAR. PLEITO DE CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA FORMULADO PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. ALEGADA AUSÊNCIA DE RECEBIMENTO EXPRESSO DA IRRESIGNAÇÃO. MERA IRREGULARIDADE. PROVIDÊNCIA DESNECESSÁRIA NA ESPÉCIE. ANÁLISE DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECLAMO NO JUÍZO AD QUEM.

MÉRITO. SUSTENTADA ILICITUDE DA PROVA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DELITO PERMANENTE. PRESCINDIBILIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. EXEGESE DO INCISO IX DO ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. TESE RECHAÇADA.

PRETENSA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A DE FAVORECIMENTO REAL. IMPOSSIBILIDADE. AGENTE QUE MANTÉM EM SUA POSSE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO PERTENCENTE À TERCEIRA PESSOA. AUSÊNCIA DA ELEMENTAR PRECONIZADA NO ARTIGO 349 DO CÓDIGO PENAL, QUE PRESSUPÕE SEJA O OBJETO ENCONTRADO "PROVEITO DE CRIME ANTERIOR". AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. INFRAÇÃO CONFIGURADA.

SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0042431-83.2013.8.24.0023, da comarca da Capital (2ª Vara Criminal), em que é apelante Valdir Avelino de Oliveira e apelado o Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Primeira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 12 de julho de 2016, foi presidido pela Exma. Sra. Des. Marli Mosimann Vargas, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Paulo Roberto Sartorato.

Representou o Ministério Público o Exmo. Sr. Procurador de Justiça Paulo Roberto Speck.

Florianópolis, 9 de setembro de 2016.

Luiz Cesar Schweitzer

RELATOR


RELATÓRIO

A representante do Ministério Público do Estado de Santa Catarina com atuação perante o Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da comarca da Capital ofereceu denúncia em face de Diego Aladio Flôr, dando-o como incurso nas sanções dos arts. 33, caput, da Lei 11.343/2006, e 12 e 14 da Lei 10.826/2003, Crislaine Cristina Bassolli, por infração ao preceito no art. 33, caput, da Lei de Tóxicos, e Valdir Avelino de Oliveira, pelo cometimento do crime preceituado no art. 12 do Estatuto do Desarmamento, em decorrência da prática dos fatos delituosos assim narrados na inicial acusatória:

No dia 19 de abril de 2013, na residência localizada na Servidão Airton Senna, casa, n. 220, bairro Ingleses, Florianópolis/SC, os denunciados Diego Aladio Flôr e Crislaine Cristina Bassoli mantinham em depósito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, com a finalidade de expor à venda, 20 (vinte) pacotes de plástico branco contendo a substância química Cocaína; 106,2g (cento e seis gramas e dois decigramas) de Cocaína, acondicionadas em 01 (um) saco de plástico incolor; e 19,5g (dezenove gramas e cinco decigramas) de Cocaína, acondicionadas em 01 (um) pacote de plástico branco, substância esta capaz de causar dependência física e/ou psíquica, estando o uso proibido em todo o território nacional, de acordo com a Portaria n. 344/98 e atualizações subsequentes; além de além de 04 (quatro) rolos de papel filme; 01 (um) rolo de papel laminado; 01 (uma) balança de precisão, da marca Diamond; 01 (um) celular, da marca LG; bem como mantinham em depósito 01 (um) estojo deflagrado calibre .45, de uso proibido ou restrito, 05 (cinco) munições intactas calibre .38, de uso permitido, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar; além de 02 (duas) partes de capa de coronha de arma, tudo conforme o Boletim de Ocorrência das fls. 03-04, o Auto de Apreensão da fl. 05, o Laudo de Constatação da fl. 29 e Laudo Pericial anexo.

No mesmo dia e por volta do mesmo horário, na residência localizada na Rua Graciliano Manoel Gomes, casa, n. 367, em frente ao mercado Oliveira, Ingleses, Florianópolis/SC, o denunciado Diego possuía e Valdir Avelino de Oliveira mantinha sob sua guarda 01 (um) revólver calibri .38, numeração 109915 e 06 (seis) munições calibri .38 intactas, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Boletim de Ocorrência das fls. 03-04 e Auto de Apreensão da fl. 05.

Por ocasião dos fatos, em razão de denúncia anônima acerca do cometimento de tráfico de drogas nas Ruas acima indicadas, os policiais dividiram-se em duas guarnições.

A primeira avistou Diego na Rua Graciliano Manoel Gomes, oportunidade em que procederam a abordagem e o denunciado em questão tentou dispensar 02 (duas) petecas de Cocaína que trazia consigo para venda, além de ter sido apreendido com a quantia de R$ 240,60 (duzentos e quarenta reais e sessenta centavos), em espécie, conforme Boletim de Ocorrência das fls. 03-04, Auto de Apreensão da fl. 05, Laudo de Constatação da fl. 29 e Laudo Pericial anexo.

Em seguida, a segunda guarnição, que observava a residência dos denunciados Diego e Crislaine, localizada na Servidão Airton Senna, casa, n. 220, bairro Ingleses, Florianópolis/SC, visualizou quando Crislaine, por orientação e em comunhão de vontades com Diego, entrou correndo na referida residência e saiu minutos depois, trazendo consigo uma mochila. Procedida a abordagem, flagraram a denunciada trazendo consigo as drogas, munições e demais objetos mencionados acima (primeiro parágrafo), que o casal mantinha até então em depósito (fl. 05).

Ato contínuo, questionado, o denunciado Diego apontou a residência do também denunciado Valdir, e lá obtiveram êxito em encontrar o revólver calibre .38, numeração 109915, e as 06 (seis) munições calibri .38 intactas, de propriedade do primeiro e que estava sob a guarda do segundo (sic, fls. II-III).

Foi determinada a cisão do feito em relação ao acusado Valdir Avelino de Oliveira e, encerrada a instrução, o Magistrado julgou procedente a denúncia para condená-lo às penas de um ano e um mês de detenção, a ser resgatada em regime inicialmente semiaberto, e pagamento de dez dias-multa, individualmente arbitrados à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao preceito do art. 12 da Lei 10.826/2003, sendo-lhe concedido o direito de recorrer em liberdade (sentença de fls. 382-395).

Inconformado, interpôs o réu recurso de apelação, objetivando, inicialmente, a declaração da ilicitude das provas coligidas aos autos, pois decorrentes de violação de domicílio por parte dos policiais militares que procederam à revista do imóvel sem que para tanto estivessem autorizados judicialmente, ou seja, em cumprimento a mandado de busca e apreensão. No mérito, pugna pela desclassificação da conduta para a de favorecimento real prevista no art. 349 do Código Penal (fls. 416-425).

Em suas contrarrazões, a Promotora de Justiça oficiante pugna pela preservação da decisão vergastada (fls. 427-431).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio de parecer da lavra do eminente Promotor de Justiça convocado Carlos Henrique Fernandes, opinou pela conversão do julgamento em diligência para que sejam analisados os requisitos de admissibilidade do inconformismo e, em caso de entendimento diverso, pelo conhecimento e desprovimento do reclamo (fls. 433-441).

É o relatório.

VOTO

Presentes os respectivos pressupostos de admissibilidade, conhece-se da irresignação e passa-se à análise do seu objeto.

Inicialmente, é de ser afastado o pleito formulado pela Procuradoria-Geral de Justiça, consistente na conversão do julgamento em diligência.

Em conformidade com o afirmado, o Juízo processante não teria recebido formalmente o recurso de apelação veiculado pela defesa, inexistindo portanto a necessária análise dos requisitos para sua admissibilidade, de maneira que para "não suprimir a jurisdição a quo, de garantir às partes o pleno exercício de defesa, bem como o direito ao duplo grau de jurisdição" (fls. 434), devem os autos retornar à origem para tal desiderato.

Segundo se observa do processo, o apelo foi interposto a tempo e modo, tendo o defensor requerido a apresentação das respectivas razões na forma do § 4º do art. 600 do Código de Processo Penal (fls. 398).

Realizadas as intimações pertinentes e certificado o trânsito em julgado da sentença condenatória para o Ministério Público, o feito foi encaminhado a esta instância, onde o patrono do réu, regularmente intimado para a providência, assim procedeu no prazo legal (fls. 415-425), seguindo-se o oferecimento das contrarrazões pelo Centro de Apoio Operacional Criminal do Ministério Público do Estado de Santa Catarina (fls. 427-431).

Verifica-se que, de fato, não houve análise dos pressupostos recursais pelo juízo a quo. Não obstante, a falta de recebimento do recurso na origem não passa de mera irregularidade, porquanto não há qualquer norma na legislação processual vigente exigindo que a referida peça seja recebida por despacho judicial expresso.

Convencionou-se, não se tem dúvida, que apresentado o reclamo há de ser examinada desde logo a presença ou não dos pressupostos de admissibilidade inerentes. Todavia, consoante alerta o doutrinador Renato Brasileiro de Lima "Esse juízo de admissibilidade feito pelo juízo a quo, no entanto, não é definitivo. Cuida-se, na verdade, de um juízo provisório, que não vincula o juízo ad quem, porquanto recai sobre ele a competência para a decisão definitiva acerca da presença (ou não) dos pressupostos de admissibilidade" (Manual de processo penal. 3. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2015, p. 1.635).

Demais disso, a falha apontada não causou qualquer prejuízo para as partes, notadamente à defesa do réu, podendo-se concluir, com isso, que a pretendida medida resultaria inócua, ou seja, sem nenhum efeito prático, e mais, que apenas retardaria a apreciação do inconformismo.

Feito o registro, alega a defesa que a prova existente nos autos é ilícita, tendo em vista que os agentes públicos adentraram na residência do acusado sem autorização judicial, violando o princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio, de modo que todos os elementos probatórios advindos daquele ato não podem ser considerados em seu detrimento.

Infere-se que ao apelante é imputada a prática do crime previsto no artigo 12 da Lei 10.826/2003, porque estaria na posse de um revólver, calibre .38, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, sendo preso em flagrante em operação desencadeada por policiais militares que averiguavam a ocorrência de narcotráfico na região.

Reiteradamente se tem decidido sobre a prescindibilidade de prévia expedição de mandado de busca e apreensão quando se está diante de situação de flagrante de crime permanente, porquanto, em casos tais, o momento consumativo está sempre em execução, de maneira que é possível a realização das medidas legais necessárias sem que se possa falar em ilicitude na obtenção dessas provas.

Em situações análogas, a própria regra preconizada no inciso XI do artigo 5º da Constituição da República, no sentido de que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador", excetua a situação de ocorrência de flagrante delito.

Acerca da matéria, extrai-se novamente dos ensinamentos de Renato Brasileiro de Lima:

A inviolabilidade domiciliar não tem caráter absoluto. Com efeito, da própria redação dada ao inciso IX do art. 5º da Constituição Federal depreende-se que é possível a violação ao domicílio nos casos de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. [...]

De se ver que a própria Constituição Federal autoriza a violação ao domicílio nos casos de flagrante delito, seja durante o dia, seja durante a noite, e independentemente de prévia autorização judicial. Daí a importância da análise dos denominados crimes permanentes, assim compreendidos como aqueles cuja consumação se prolonga no tempo (v.g., extorsão mediante sequestro). Ora, em relação a tais delitos, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Logo, estando o agente em situação de flagrância no interior de sua casa, será possível a violação ao domicílio mesmo sem mandado judicial.

O próprio Código Penal, em seu art. 150, § 3º, inciso II, dispõe que não constitui crime de violação de domicílio a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser. Nesses casos, para que a polícia possa adentrar em uma residência, sem mandado judicial, exige-se aquilo que se costuma chamar de "causa provável" (no direito norte-americano, probable cause), ou seja, quando os fatos e as circunstâncias permitiriam a uma pessoa razoável acreditar ou ao menos suspeitar, com elementos concretos, que um crime está sendo cometido no interior da residência. Aliás, em recente julgado, o Supremo admitiu que não há ilegalidade na prisão em flagrante realizada por autoridade policial baseando-se em notícia anônima (Ibid., p. 853-854).

Nesse diapasão, releva transcrever os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. DESNECESSIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. PARTE DISPOSITIVA. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO.

[...]

2. Embora o artigo , inciso XI, da Constituição Federal, garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu domicílio, tal direito não é absoluto, sendo excepcionado, por exemplo, em casos de flagrante delito, hipótese em que os policiais podem ingressar na residência sem necessidade de mandado, e sem que haja prévia autorização do morador. [...] (AgRg no REsp 1.423.159/RJ, rel. Min. Jorge Mussi, j. 5-11-2015).

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. TRANCAMENTO. EXCEPCIONALIDADE NA VIA ELEITA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. WRIT NÃO CONHECIDO. [...]

4. Tratando-se de crime permanente, impõe-se reconhecer que, consoante entendimento desta Corte, é dispensável mandado de busca e apreensão, sendo permitido à autoridade policial ingressar no interior de domicílio em decorrência do estado de flagrância, não restando caracterizada a ilicitude das provas obtidas em tal diligência. Precedente [...] (HC 294.936/SP, Min. rel. Ribeiro Dantas, j. 17-3-2016).

Por conseguinte, tratando-se de crime permanente, impõe-se reconhecer que, consoante a mencionada orientação jurisprudencial, é dispensável mandado de busca e apreensão, podendo a autoridade policial ingressar no domicílio do agente em decorrência do estado de flagrância.

Logo, não há falar em ilicitude das provas obtidas em tal circunstância.

Quanto ao mais, é pretendida a desclassificação da conduta relativa ao delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido para a de favorecimento real, prevista no art. 349 da Lei Substantiva Penal.

O pleito, contudo, não comporta acolhimento.

Segundo lição de Cezar Roberto Bitencourt, a conduta no crime de favorecimento real consiste em "prestar ao criminoso, fora dos casos de coautoria (art. 29 do CP) ou de receptação (art. 180 do CP), auxílio (direto ou indireto, material ou moral) destinado a 'tornar seguro o proveito do crime'. Caracteriza-se o favorecimento real, em outros termos, pelo auxílio prestado a criminoso, após a prática do crime (está excluída a contravenção), com o fim de tornar seguro o seu proveito" (Código penal comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 1.555).

Na mesma linha, Cleber Masson leciona:

Núcleo do tipo: É "prestar". O verbo está ligado às elementares "criminoso" e "auxílio". Em síntese, o sujeito ajuda, presta assistência a criminoso, visando tornar seguro o proveito do crime. Trata-se de delito de forma livre: o auxílio ao crime pode ser concretizado pelas mais diversas formas. O favorecimento real pode ser cometido apenas por ação (crime comissivo). Com efeito, não há como prestar a criminoso auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime mediante omissão. Consequentemente, é atípico o fato de não comunicar à autoridade pública o local em que se encontra o proveito do crime, ainda que o agente tenha ciência desta circunstância (Código penal comentado. 3. ed. São Paulo: Método, p. 1.361).

In casu, o apelante foi surpreendido em sua residência na posse de uma arma de fogo de uso permitido, mas sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ao ser ouvido perante a autoridade policial, informou que encontrara referido artefato em uma obra, levando-o para sua casa. Em juízo, diferentemente da versão então apresentada, informou que apenas estava guardando o revólver para o corréu Diego Aladio Flor, ou seja, prestando-lhe um favor, em nome da amizade que mantinham. Essa informação foi confirmada pelos agentes policiais que participaram da diligência e até mesmo pelo codenunciado, o qual admitiu a propriedade do instrumento lesivo apreendido.

O fato é que, independentemente de a quem realmente pertencia o armamento, "possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo" configura a infração penal preconizada no art. 12 da Lei 10.826/2003, a qual está perfeitamente delineada na prova encartada nos autos, assim como a autoria endereçada ao recorrente.

Assim sendo, não há que se cogitar da ocorrência do crime de favorecimento real em relação à arma localizada em seu poder, tendo em vista que não restou devidamente demonstrado que a sua posse visava exclusivamente beneficiar terceira pessoa e, principalmente, que fosse oriunda do cometimento de delito anterior.

Nesse contexto, deve ser mantida a sentença nos exatos termos em que proferida, porquanto a conduta praticada subsume-se perfeitamente ao crime de posse ilegal de arma de fogo e uso permitido.

Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento.


Gabinete Des. Luiz Cesar Schweitzer


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