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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Seção Criminal
Julgamento
24 de Maio de 2017
Relator
Carlos Alberto Civinski
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_RVCR_40095938320168240000_9d879.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_RVCR_40095938320168240000_6fead.rtf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Revisão Criminal n. 4009593-83.2016.8.24.0000, de Sombrio


ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Revisão Criminal n. 4009593-83.2016.8.24.0000, de Sombrio

Relator: Des. Carlos Alberto Civinski

REVISÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA (CP, ART. 168, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO REVISIONAL FUNDADO NO INCISO I DO ARTIGO 621 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DOSIMETRIA. IMPUGNAÇÃO RELATIVA À PRIMEIRA FASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. VETORES DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE. VIABILIDADE. AUMENTO DA PENA-BASE QUE SE EMBASOU EM PROCESSOS EM TRÂMITE E CONDENAÇÕES POR FATOS POSTERIORES AO APURADO NA SENTENÇA IMPUGNADA. SÚMULA 444 DO STJ. SEGUNDA FASE. AGENTE MENOR DE VINTE E UM ANOS NA DATA DOS FATOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 65, I, DO CP. ATENUANTE RECONHECIDA, PORÉM INVIÁVEL SUA INCIDÊNCIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. PENA INTERMEDIÁRIA QUE SE ENCONTRA NO MÍNIMO LEGAL. REVISIONAL DEFERIDA EM PARTE.

- Nos termos do enunciado 444 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

- Estando a exasperação da primeira fase dosimétrica integralmente embasada em condenações e processos em trâmite por fatos posteriores àquele apurado na sentença impugnada, é devido o afastamento do aumento operado, por óbice do enunciado 444 do STJ.

- Em decorrência de norma legal expressa, é imperativo reconhecer a atenuante da menoridade relativa, quando o agente for menor de 21 anos à época dos fatos delituosos ( CP, art. 65, I).

- Nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

- Parecer da PGJ pelo deferimento em parte do pedido revisional.

- Revisão criminal conhecida e parcialmente deferida.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal n. 4009593-83.2016.8.24.0000, da comarca de Sombrio (2ª Vara), em que é requerente Rudmar da Silva Senna:

A Seção Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer da revisão criminal e deferi-la em parte para afastar as circunstâncias judiciais atinentes à conduta social, à personalidade do agente e, a requerimento da Procuradoria-Geral de Justiça, aos antecedentes, de modo a alterar a pena privativa de liberdade do revisionando para 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multas, em regime aberto, substituída a pena corporal por uma restritiva de direitos consistente na prestação de serviços à comunidade, nos termos da fundamentação. Ao Juízo da Execução para averiguar eventual prescrição da pretensão executória. Custas legais.

O julgamento, realizado em 24 de maio de 2017, foi presidido pela Desembargadora Salete Silva Sommariva, com voto, e dele participaram o Desembargador Rodrigo Collaço, Desembargador Sérgio Rizelo, Desembargador Getúlio Corrêa, Desembargador José Everaldo Silva, Desembargador Volnei Celso Tomazini, Desembargador Leopoldo Augusto Brüggemann, Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo, Desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho, Desembargador Jorge Schaefer Martins e Desembargador Roberto Lucas Pacheco.

Florianópolis, 24 de maio de 2017.

Assinado digitalmente

Carlos Alberto Civinski

relator


RELATÓRIO

Rudmar da Silva Senna, por meio da Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, propôs a presente revisão criminal contra sentença proferida nos autos da ação penal 069.06.009342-9, que tramitou perante a 2ª Vara da comarca de Sombrio, a qual o condenou pela prática do crime previsto no art. 168, caput, do Código Penal, ao cumprimento de pena de 1 ano e 4 meses de reclusão, a ser resgatada no regime inicial semiaberto.

A defesa pretende a redução da pena imposta, porquanto as motivações expostas para exasperar a pena-base em relação à conduta social e à personalidade são inidôneas. Além disso, a atenuante da menoridade relativa foi desconsiderada pelo Juízo sentenciante na aplicação da pena, o que revela flagrante ilegalidade.

Requereu, ao final, a procedência da revisional a fim de que a condenação seja alterada nos termos da fundamentação (fls. 1-15)

Juntou documentos (fls. 16-40).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça José Eduardo Orofino da Luz Fontes, opinou no sentido de i) afastar, de ofício, a circunstância desfavorável dos antecedentes criminais; ii) afastar as circunstâncias da conduta social e da personalidade e iii) reconhecer a atenuante da menoridade relativa na segunda fase, a qual, no entanto, não deve surtir efeito em razão da proibição da pena ficar aquém do mínimo legal (STJ, súmula 231) (fls. 47-51).

Este é o relatório.


VOTO

Trata-se de revisão criminal proposta contra sentença condenatória proferida nos autos da ação penal 069.06.009342-9, que tramitou perante a 2ª Vara da comarca de Sombrio, na qual condenou Rudmar da Silva Senna pela prática do crime previsto no art. 168, caput, do Código Penal, ao cumprimento de pena de 1 ano e 4 meses de reclusão, a ser resgatada no regime inicial semiaberto.

Inicialmente, ressalvo posição adotada por este Relator, em decisão monocrática proferida nos autos 2014.030582-4, em razão da manifestação colegiada no Agravo Sequencial, dos mesmos autos, porquanto reconhecida na Seção Criminal a prescindibilidade da anuência do condenado à Defensoria Pública para propositura da Revisão Criminal.

Dito isso, registra-se que, presente documento que atesta o trânsito em julgado, consoante art. 625, § 1º, do CPP, acostado aos autos às fls. 38/39, tem-se atendido pressuposto processual para o conhecimento da pretensão.

Indispensável, também, que a ação seja adequada na medida em que se repele a reiteração de revisões criminais com a mesma causa de pedir.

Marcellus Polastri Lima reforça esse entendimento:

O STF restritivamente, não considera prova nova a que deixou de ser apresentada oportunamente, sendo já existente à época do processo da condenação. Por outro lado, a revisão criminal não pode ser vista como 'segunda apelação', assim, não é autorizada para reapreciação da prova já examinada. (POLASTRI, Marcellus. Manual de Processo Penal. 2. ed. Editora Lumen Juris, 2009, p. 962). (grifado)

A possibilidade jurídica do pedido significa que não cabe revisão criminal pro societate e, também, que deve estar presente uma das hipóteses legais relacionadas no art. 621 do CPP:

Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Denota-se dos autos que o requerente apresenta pedidos de afastamento do aumento operado na primeira fase da dosimetria e de reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, sob o argumento de existência de ilegalidade.

Nesse passo, apesar de não constar expressamente no dispositivo legal destacado anteriormente, impõe-se registrar que o Superior Tribunal de Justiça vem reconhecendo a possibilidade de discussão da dosimetria quando presente manifesta ilegalidade:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. REVISÃO CRIMINAL. REDUÇÃO DA PENA. ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. 1. É possível a desconstituição das sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, por via do instituto da revisão criminal, que será admitida se presente uma das hipóteses previstas no art. 621 do Código de Processo Penal. 2. Agravo regimental improvido ( AgRg no AREsp 538.603/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. em 9-9-2014).

Com efeito, o requerente foi condenado à pena de 1 ano e 4 meses de reclusão pelo crime de apropriação indébita, previsto no art. 168, caput, do Código Penal.

Por versar a discussão tão somente quanto às primeira e segunda etapas da dosimetria, pertinente a sua transcrição:

Promovo, de início, à análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, em que se verifica que a culpabilidade do réu não apresenta notas de excepcionalidade relativamente a delitos desta espécie, embora sua conduta seja reprovável. O acusado responde a outros 10 processos criminais pela prática de crimes contra o patrimônio, ainda em tramitação, já tendo sofrido condenação em quatro deles (processo nº 069.07.000683-3), sentença condenatória proferida em 06/02/08; processo nº 069.07.000120-9, sentença proferida em 07/02/08; processo nº 069.07.000157-8, sentença proferida em 07/02/08; processo nº 069.07.003682-7, sentença proferida em 07/02/08). Os fatos objeto de condenação foram posteriores ao apurado neste processo. Tomo em conta, por isso, tais condenações como demonstrativo claro de que o réu apresenta conduta social extremamente negativa. O conjunto desses processos, com efeito, evidencia que o réu apresenta comportamento caracterizado inteiramente pela repulsa e desprezo ao meio social e aos bens e valores protegidos pelo ordenamento jurídico. A lesão ao patrimônio alheio e a outros valores penalmente protegidos evidenciam-se como modalidades de comportamento social que o réu livremente adotou como eu padrão de comportamento. Não apenas tais condenações, em número considerável, mas também o restante dos processos aos quais responde, indicam também que a personalidade do agente também se mostra circunstância que deve pesar em seu desfavor, marcada pela propensão irrefreável à prática de ilícitos, tendo o réu já feito do ganho fácil, ilícito, um meio de vida, ao qual se dedica de forma persistente, não demonstrando qualquer intenção de estabelecer-se por meio de atividade e condutas lícitas. Os motivos não fogem ao comum a crimes da espécie. As circunstâncias foram normais. As consequências não foram graves. Por fim, o comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do delito.

Na primeira fase de aplicação da pena, considerando que, do conjunto das oito circunstâncias judiciais elencadas pelo art. 59 do Código Penal, três delas se mostram amplamente desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em montante superior ao seu mínimo legal, majorando-a em relação a este em 2/8 da diferença entre os limites mínimo e máximo da pena cominada em abstrato, ou seja, em 9 meses, para somar 1 ano e 9 meses de reclusão, além do pagamento de 30 dias-multa.

Não há agravante.

Presente a atenuante da confissão espontânea, reduzo a segunda fase a pena em 5 meses, fixando-a em 1 ano e 4 meses de reclusão.

Na terceira fase, não se apresentam causas de aumento ou diminuição da pena, de forma que fixo a pena e definitivo em 1 ano e 4 meses de reclusão e pagamento de 30 dias-multa, estas fixadas individualmente em 1/30 do salário mínimo vigente na data do fato.

Como visto, atinente à primeira fase dosimétrica, o requerente volta-se contra a conduta social e personalidade do agente, deixando de se insurgir contra os antecedentes, circunstância também valorada negativamente, conforme se pode extrair do segundo parágrafo do excerto destacado.

É cediço que, para fixar a pena-base, o Juiz a quo, por se encontrar mais próximo dos fatos, deve levar em conta a reprovabilidade da conduta do agente, atentando para seus antecedentes criminais, sua personalidade, a intensidade do dolo, os motivos e as consequências do crime.

As circunstâncias referidas (presentes no artigo 59 do Código Penal) são conhecidas como judiciais, porque dependem da valoração do julgador. Nesse dispositivo encontram-se os limites do poder discricionário concedido ao magistrado para a determinação qualitativa e quantitativa da pena.

O universo existente entre a pena mínima e a máxima prevista no tipo penal aliado à análise das circunstâncias judiciais permitem ao Magistrado o estabelecimento da pena-base no patamar que seja suficiente aos objetivos da penalização do infrator, de modo que não existe norma que o obrigue a permanecer sempre próximo do quantum mínimo, salvo excesso não fundamentado.

Aliás, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA - PENA-BASE - FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - POSSIBILIDADE - FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE - CP, ART. 59 - No processo de individualização da pena, pode o Juiz fixar a pena-base acima do mínimo legal se, considerados as circunstâncias inscritas no art. 59, do Código Penal, entender ser o 'quantum' necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (REsp. n. 77.646, Sexta Turma, Rel. Min. Vicente Leal, j. em 9-4-1996, m.v.).

A conduta social para a maior parte da doutrina contemporânea deve ser considerada como o relacionamento do indivíduo na sociedade em que vive.

Conforme Rogério Greco:

Verifica-se o seu relacionamento com seus pares, procura-se descobrir o seu temperamento, se calmo ou agressivo, se possui algum vício, a exemplo de jogos ou bebidas, enfim, tenta-se saber como é o seu comportamento social, que poderá ou não ter influenciado no cometimento da infração penal (GRECO, Rogério. Código penal comentado. 2.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p. 128).

Em que pese o respeito pelo entendimento doutrinário dominante, observa-se que com a Constituição Federal de 1988 a definição de conduta social deve ser extraída de forma objetiva.

Porta-se de forma socialmente adequada quem observa a lei; do contrário, o indivíduo que reiteradamente viola a ordem jurídica se coloca à margem da sociedade.

O padrão de conduta da sociedade é definido, para fins penais, em conformidade com a lei, por força do princípio da legalidade estrita.

Logo, condutas moralmente reprováveis não podem influenciar na aplicação da pena.

Já a personalidade, depreende-se da doutrina:

Trata-se do conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte herdada, parte adquirida. Exemplos: agressividade, preguiça, frieza emocional, sensibilidade acentuada, emotividade, passionalidade, bondade, maldade. "A personalidade tem uma estrutura muito complexa. Na verdade é um conjunto somatopsíquico (ou psicossomático) no qual se integra um componente morfológico, estático, que é a conformação física; um componente dinâmico-mo-humoral ou fisiológico, que é o temperamento, e o caráter, que e a expressão psicológica do temperamento (...) Na configuração da personalidade congregam-se elementos hereditários e sócio-ambientais,o que vale dizer que as experiências da vida contribuem para a sua evolução. Esta se faz em cinco fases bem caracterizadas: infância, juventude, estado adulto, maturidade e velhice" (Guilherme Oswaldo Arbenz, Compêndio de medicina legal).

É imprescindível, no entanto, haver uma análise do meio e das condições onde o agente se formou e vive, pois o bem-nascido que tende ao crime deve ser mais severamente apenado do que o miserável que tenha praticado uma infração penal para garanti r sua sobrevivência (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 442).

No caso, a conduta social e a personalidade, bem como os antecedentes - que, repete-se, não é vetor objeto de insurgência -, foram negativamente valoradas em razão do histórico criminal do revisionando.

O Juízo sentenciante fundamentou a exasperação da pena-base em razão de o requerente responder a outros dez processos pela prática de crimes contra o patrimônio, ainda em tramitação, dos quais já foi condenado em quatro, contexto que evidencia sua péssima conduta social, bem como um comportamento de repulsa e desprezo ao meio social e aos valores protegidos pelo ordenamento jurídico.

Arrematou ponderando que "a lesão ao patrimônio alheio e a outros valores penalmente protegidos evidenciam-se como modalidades de comportamento social que o réu livremente adotou como eu padrão de comportamento. Não apenas tais condenações, em número considerável, mas também o restante dos processos aos quais responde, indicam também que a personalidade do agente também se mostra circunstância que deve pesar em seu desfavor, marcada pela propensão irrefreável à prática de ilícitos, tendo o réu já feito do ganho fácil, ilícito, um meio de vida, ao qual se dedica de forma persistente, não demonstrando qualquer intenção de estabelecer-se por meio de atividade e condutas lícitas".

Apesar de coerentes, os argumentos apresentados pelo Juízo de primeiro grau encontram-se em descompasso com a atual orientação jurisprudencial, que, apesar do considerável decurso do tempo entre o pronunciamento impugnado e a presente data, não destoa daquele firmado à época em que a condenação foi prolatada.

Para melhor elucidar a questão, importante mencionar que é entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça que inquéritos policiais, ações penais em curso, ou, ainda, condenações transitadas em julgado, por fato praticado posteriormente ao apurado, não podem ser utilizadas para valorar negativamente a pena-base.

Do acervo da jurisprudência do STJ, extraem-se:

CRIMINAL. HC. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDENAÇÕES POR FATOS POSTERIORES AO INÍCIO DA AÇÃO PENAL. MAUS ANTECEDENTES NÃO CARACTERIZADOS. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL.

IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS E MOTIVOS DO CRIME. PERSONALIDADE DO RÉU. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I. Hipótese em que o Julgador de 1º grau majorou a pena-base acima do mínimo legal após reputar desfavoráveis os antecedentes do réu, sua personalidade voltada à prática criminosa, bem como os motivos e circunstâncias do crime praticado.

II. Em atenção ao princípio da presunção da inocência, não podem ser considerados como maus antecedentes os processos com sentença absolutória, tampouco aqueles instaurados em virtude de fatos posteriores ao delito objeto da ação penal.

III. É viável o exame da dosimetria da pena por meio de habeas corpus, devido a eventual desacerto na consideração de circunstância ou errônea aplicação do método trifásico, se daí resultar flagrante ilegalidade e prejuízo ao réu - hipótese dos autos.

IV. Evidenciado que o Julgador monocrático, para fundamentar o acréscimo na pena-base, também considerou desfavorável a circunstância judicial relativa à personalidade do réu, assim como as circunstâncias e motivos do crime, não se pode fixar a pena-base no mínimo legal.

V. Deve ser reformado o acórdão recorrido, bem como a sentença monocrática, tão-somente quanto à dosimetria da reprimenda, a fim de que outra seja proferida, afastando-se da majoração da pena-base os fundamentos utilizados para a valoração desfavorável dos maus antecedentes, mantida a condenação do paciente, com nova análise acerca do regime inicial de cumprimento de pena.

VI. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator ( HC 61.936/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. em 26.9.2006, v.u.).

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL APRESENTADA PARA JUSTIFICAR, NO CASO, AS CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS DO ACUSADO. CULPABILIDADE, MAUS ANTECEDENTES E PERSONALIDADE DELITIVA. PRECEDENTES DO STJ.

1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada - observado o critério trifásico -, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime.

2. Consoante jurisprudência desta Corte, em respeito ao princípio da presunção de inocência, inquéritos e processos em andamento não podem ser considerados como maus antecedentes para majorar a pena-base, assim como processos com trânsito em julgado emanados de fatos posteriores aos narrados na denúncia. Resta, assim, evidenciada a ilegalidade na exasperação da pena-base, no que diz respeito aos maus antecedentes.

3. Da mesma forma, não se afigura adequada a majoração da pena-base em razão da personalidade delitiva e da culpabilidade do agente pela falta de indicação de elementos suficientes para a sua aplicação.

4. Ordem concedida para afastar da condenação o acréscimo da pena-base em razão do reconhecimento indevido dos maus antecedentes e da personalidade do ora Paciente. E, de ofício, concedida para afastar, também na primeira fase de aplicação da pena, o aumento empregado em razão da culpabilidade, diante da ausência de fundamentação adequada ( HC 72.024/DF, Quinta Turma, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, j. em 10.6.2008, v.u.). (grifado)

Nesse rumo, o verbete 444 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, editado em 2010 - dois anos após a sentença ora impugnada - , reforça a compreensão alhures destacada: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".

Dos atuais precedentes daquela Corte Superior, destacam-se:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

MAUS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NEGATIVA DE AMBOS DE VETORES COM BASE EM APENAS UMA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA/STJ 444. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, observa-se flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

3. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferirem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base."
4. Esta Corte admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da conduta social e, ainda, da personalidade do agente, ficando apenas vedado o bis in idem.

5. Hipótese na qual foi reconhecida a existência de uma condenação transitada em julgado em desfavor do réu quando da prática delitiva apurada nos autos, o que ensejou a valoração negativa dos seus antecedentes, sem que a pena tenha sido exasperada a título de reincidência na segunda etapa do critério dosimétrico. Outrossim, o Magistrado processante sopesou desfavoravelmente o vetor conduta social, baseando-se no histórico criminal do paciente, malgrado a existência de apenas um decreto condenatório transitado em julgado no momento da prolação da sentença, o que implica violação da Súmula/STJ 444.

6. Mister se faz reconhecer a existência de manifesta ilegalidade na dosimetria da pena, pois o réu, repita-se, ostentava apenas uma condenação com trânsito em julgado que, à época dos fatos, já sopesada como maus antecedentes, inexistindo, pois, fundamento válido a justificar a exasperação da pena-base pela conduta social.

7. Não há se falar em redução da pena-base ao piso legal, porquanto restou declinada motivação idônea para o seu incremento pela valoração negativa da culpabilidade e dos antecedentes do réu.

8. Writ não conhecido e ordem concedida, de ofício, tão somente para decotar o aumento da pena-base a título de conduta social, determinando que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria da pena (HC 363.389/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 20.10.2016, v.u.). (grifado)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR ÀQUELE NARRADO NA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Rel. Ministra Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014).

II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício.

III - Condenações, com ou sem o trânsito em julgado, por fatos posteriores ao que está em apuração não servem para a caracterização de maus antecedentes, não sendo possível a sua valoração na dosimetria da pena (precedentes do STJ). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena imposta ao paciente ( HC 321.550/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 10.11.2015, v.u.). (grifado)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIME DE FURTO QUALIFICADO.PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO DO PEQUENO VALOR. QUALIFICADORA DE CARÁTER OBJETIVO. VALOR NÃO SUPERIOR A UM SALÁRIO MÍNIMO À ÉPOCA. INCIDÊNCIA DA BENESSE. PENA-BASE. UTILIZAÇÃO DA QUALIFICADORA SOBEJANTE NA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POR FATOS POSTERIORES. ILEGALIDADE FLAGRANTE. HC NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.

2. Possível a utilização das qualificadoras sobejantes que não foram utilizadas para qualificar o delito, como circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, na primeira fase, portanto. Precedentes.

3. Condenações definitivas, porém por fatos posteriores não configuram maus antecedentes, não podendo, pois, ser utilizadas em desfavor do paciente para exasperar a pena-base.

4. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício para determinar ao juízo das execuções o redimensionamento da pena imposta, excluindo-se os maus antecedentes e aplicando-se o privilégio do § 2º do art. 155 do CP ( HC 350.239/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 22.11.2016, v.u.). (grifado)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL QUE NÃO COMBATEU TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICABILIDADE DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO. SÚMULA 444 DESTE STJ. PENA REDUZIDA. REGIME INICIAL MODIFICADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

1. É inviável o agravo que deixa de atacar, especificamente, todos os fundamentos da decisão agravada. Incidência do enunciado 182 da Súmula desta Corte.

2. Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais em andamento ou sem certificação do trânsito em julgado, ou mesmo condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Exegese do enunciado 444 da Súmula deste STJ, verbis: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base".

3. Agravo regimental a que se nega provimento. Habeas Corpus concedido de ofício ( AgRg no AREsp 894.405/SP, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, j. em 24.5.2016, v.u.). (grifado)

Esta Corte não destoa:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DOMÉSTICO ( CP, ART. 129, § 9º, C/C LEI 11.340/06)- SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL SIMPLES - ALEGADA AUSÊNCIA DE RELAÇÃO ÍNTIMA DE AFETO - NÃO OCORRÊNCIA - NAMORO - NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O RELACIONAMENTO E OS FATOS - LEI MARIA DA PENHA - INCIDÊNCIA MANTIDA. "O namoro é uma relação íntima de afeto que independe de coabitação; portanto, a agressão do namorado contra a namorada, ainda que tenha cessado o relacionamento, mas que ocorra em decorrência dele, caracteriza violência doméstica"(STJ, Min. Jane Silva). DOSIMETRIA - PLEITO DE AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS BASEADAS EM AÇÕES PENAIS EM CURSO E CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR - VIABILIDADE - SÚMULA 444 DO STJ."Nos termos do entendimento adotado pelos Tribunais Superiores,inquéritos policiais ou ações penais em andamento não podem, em razão do princípio constitucional do estado presumido de inocência,ser considerados para fins de exasperação da pena-base, seja a título de maus antecedentes, má conduta social ou personalidade. Súmula n.º 444 desta Corte. A existência de condenação transitada em julgado por fatos posteriores ao delito objeto da ação penal não servem para caracterizar maus antecedentes, tampouco reincidência" (STJ, Min. Laurita Vaz). REGIME SEMIABERTO - PEDIDO DE ABRANDAMENTO - CONCESSÃO - RÉU PRIMÁRIO, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E QUANTUM DA PENA MENOR DE 4 ANOS - ATENÇÃO AO ART. 33, § 2º. Alterada a dosimetria, tornando-se as circunstâncias judiciais, quase em sua totalidade, favoráveis ao recorrente e sopesando em seu favor a primariedade e o quantum da pena aplicada, é viável o abrandamento do regime prisional para o aberto. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO (Apelação 0006380-25.2013.8.24.0039, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Getúlio Corrêa, j. 13.9.2016, v.u.). (grifado).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE AMEAÇA NO ÂMBITO DOMÉSTICO (ART. 147 DO CÓDIGO PENAL C/C ART. , II, DA LEI 11.340/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO CIRCUNSCRITO A ASPECTOS DA DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL INERENTE À CONDUTA SOCIAL. CONDENAÇÃO PENAL POR FATO POSTERIOR. INVIABILIDADE. ENUNCIADO SUMULAR 444 DO STJ. EXCLUSÃO QUE SE IMPÕE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. SURSIS PENAL. BENEFÍCIO NEGADO EM SENTENÇA POR CONTA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA ORA RETIRADA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA EXISTENTE CONTRA O RÉU QUE, MUITO EMBORA NÃO CONFIGURE A REINCIDÊNCIA, SERVE PARA IMPEDIR A CONCESSÃO DA BENESSE. VEDADO O BENEFÍCIO, POR FUNDAMENTO DIVERSO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO (Apelação 0008423-92.2013.8.24.0019, Quarta Câmara Criminal, Rel. Des. Rodrigo Collaço, j. 15.9.2016, v.u.). (grifado)

Na espécie, por meio de consulta ao Sistema de Automação da Justiça, verificou-se que todas as condenações mencionadas pelo Magistrado sentenciante para justificar o aumento da pena-base decorreram de fatos posteriores àquele pelo qual o revisionando foi condenado e pretende revisar.

Dessa forma, imperativo afastar as circunstâncias judiciais referentes à conduta social, personalidade e antecedentes, conforme requerimento da PGJ, retornando a pena-base ao mínimo legal, diante a ausência de outros elementos a permitir a sua exasperação na primeira fase.

No tocante à segunda fase da dosimetria, razão assiste à parte requerente ao alegar a existência da atenuante da menoridade relativa.

Da inicial acusatória retira-se que o delito de apropriação indébita foi praticado em 20 de agosto de 2006, ocasião em que o requerente contava com 19 anos, porquanto nascido em 25.5.1987.

Não obstante o Juízo sentenciante não ter reconhecido a atenuante descrita no art. 65, I, do Código Penal, no presente momento é inviável aplicar seus efeitos, em razão do que dispõe o verbete 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Da Corte Superior, confira-se:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA PELA ATENUANTE DA MENORIDADE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231/STJ. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SENTENÇA QUE NÃO RECONHECEU O REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 ANTE A QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE OCORRERAM O DELITO APONTAM QUE O ACUSADO DEDICA-SE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ELEVADA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS. REGIME MAIS GRAVOSO MANTIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Nos termos da Súmula 231/STJ, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Logo, embora comprovada a menoridade do paciente, como a pena-base foi fixada no mínimo legal, inviável sua redução. [...] - Habeas corpus não conhecido. ( HC 330.807/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 5.11.2015, v.u.). (grifado)

No mesmo sentido, é o entendimento desta Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. RECEPTAÇÃO (ART. 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. RES FURTIVA ENCONTRADA NA POSSE DO RÉU. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO POSSUÍA CIÊNCIA ACERCA DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM. DEPOIMENTO DO POLICIAL QUE EFETUOU O FLAGRANTE EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS. NÃO COMPROVAÇÃO DA POSSE DE BOA-FÉ. DOLO EVIDENCIADO. SENTENÇA MANTIDA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. ALEGAÇÃO DE QUE A SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA OFENDE OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. NÃO ACOLHIMENTO. MATÉRIA JÁ DEBATIDA PELO PLENÁRIO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. ATENUANTE QUE NÃO PODE CONDUZIR A PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. POSICIONAMENTO UNÂNIME DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA RECEPTAÇÃO PRIVILEGIADA (ART. 180, § 5º, DO CÓDIGO PENAL). INADMISSIBILIDADE. BEM AVALIADO EM QUANTIA EXPRESSIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Apelação Criminal 2015.001469-6, da Capital, Rel.ª Des.ª Marli Mosimann Vargas, j. em 1º.12.2015). (grifado)

Portanto, apesar de o revisionando ser menor de 21 anos à época dos fatos, bem como ter confessado a prática delitiva (atenuante reconhecida na sentença impugnada), tais circunstâncias, diante do afastamento do aumento procedido na primeira fase da dosimetria, não podem ser levadas em conta para fins de redução da reprimenda intermediária.

Com efeito, não havendo nenhuma causa de aumento ou diminuição da pena na terceira fase dosimétrica, a nova reprimenda definitiva do revisionando deve atender ao mínimo legal previsto no preceito secundário do art. 168, caput, do Código Penal, isto é, 1 (um) ano de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Ademais, diante do novo montante da pena e do reconhecimento da inidoniedade dos fundamentos utilizados para agravar o regime inicial, altera-se este para o aberto.

Por fim, o revisionando faz jus ao benefício do art. 44 do Código Penal, de modo que, em observância à parte inicial do § 2º do referido artigo, a pena corporal deve ser substituída por uma restritiva de direitos consistente na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas conveniadas, à razão de 01 (uma) hora de serviço para cada dia de reclusão, no mínimo 4 (quatro) horas semanais ( CP, art. 46).

Não se verificada a ocorrência da prescrição punitiva do Estado na hipótese, ao Juízo da Execução para analisar eventual prescrição executória.

Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer do pedido de revisão criminal e deferi-lo em parte para afastar as circunstâncias judiciais atinentes à conduta social, à personalidade do agente e, a requerimento da Procuradoria-Geral de Justiça, aos antecedentes, de modo que a alterar a pena privativa de liberdade do revisionando para 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multas, em regime aberto, substituída a pena corporal por uma restritiva de direitos consistente na prestação de serviços à comunidade, nos termos da fundamentação.

Este é o voto.


Gabinete Des. Carlos Alberto Civinski


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