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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Segunda Câmara de Direito Público

Julgamento

28 de Junho de 2016

Relator

Sérgio Roberto Baasch Luz

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APL_03027034620148240113_35923.pdf
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Inteiro Teor




Apelação n. 0302703-46.2014.8.24.0113

Apelação n. 0302703-46.2014.8.24.0113, de Camboriú

Relator: Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MUNICÍPIO DE CAMBORIÚ. DIREITO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR N. 39/2012, PORÉM, DEPENDENTE DE REGULAMENTAÇÃO. SENTENÇA QUE EXTINGUE O FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. DECISÃO CASSADA. QUESTÃO DE MÉRITO RELACIONADA À PROCEDÊNCIA OU IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. JULGAMENTO COM FULCRO NO ART. 1013, § 3º, I, DO CPC/2015. VERBA INDEVIDA. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO PARCIALMENTE.

A impossibilidade jurídica do pedido se caracteriza quando o autor postula providência expressamente vedada pelo ordenamento jurídico, o que não se verifica no caso, no qual a pretensão está voltada à percepção do adicional de insalubridade que, abstratamente é admissível. O fato de a parte autora concretamente fazer jus ou não ao benefício é questão de mérito, relacionada à procedência ou improcedência do pedido, e não se confunde com as condições da ação.

"Ainda que o servidor público municipal possa estar laborando em ambiente insalubre, o pagamento do adicional (ou gratificação) de insalubridade somente poderá ser deferido se houver lei devidamente regulamentada que o preveja, já que, segundo a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98 ao art. 39, § 3º, da Constituição Federal de 1988, tal vantagem deixou de ser um dos direitos sociais absolutos do servidor público (TJSC, Ap. Cív. n. 2009.027551-8, de São José do Cedro, Rel. Des. Jaime Ramos)" (Apelação Cível n. 2013.074655-3, de São José do Cedro, Relator: Des. Pedro Manoel Abreu, julgada em 1º/7/2014).

"A concessão do adicional de insalubridade decorre da conjugação do comprovado exercício da atividade nociva à saúde e da existência de previsão legal dispondo sobre o pagamento" (Apelação Cível n. 2014.028547-4, de São José do Cedro, Relator: Des. Carlos Adilson Silva, julgada em 8/9/2014).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 0302703-46.2014.8.24.0113, da comarca de Camboriú (2ª Vara Cível) em que é Apelante Idalete Severino e Apelado Município de Camboriú.

A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso para cassar a sentença que extinguiu o feito sem resolução de mérito e, com fulcro no art. 1013, § 3º, I, do Novo Código de Processo Civil, julgar improcedentes os pedidos iniciais, mantendo-se os mesmos ônus sucumbenciais fixados pela sentença de primeiro grau. Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. João Henrique Blasi, que o presidiu, e Des. Cid Goulart.

Funcionou como Representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Vânio Martins de Faria.

Florianópolis, 28 de junho de 2016.

Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz

Relator


RELATÓRIO

Idalete Severino ajuizou "ação declaratória com efeitos de mandado de injunção para cobrança do adicional de insalubridade c/c indenização por danos morais" em face do Município de Camboriú, aduzindo que é servidora pública do município e exerce a função de merendeira em condições insalubres, sem receber o respectivo adicional. Disse que o réu somente previu o direito ao adicional de insalubridade por meio da Lei Complementar n. 39/2012, a qual depende ainda de regulamentação, mesmo passados mais de 25 anos da promulgação da Carta Magna de 1988, surgindo a possibilidade da ação declaratória com efeitos de mandado de injunção, visando declarar seu direito em receber o adicional pelo exercício de atividade insalubre na qualidade de servidora pública. Sustentou que o art. 39, §§ 2º e da CF/88, na redação dada pela EC n. 19/98, é inconstitucional, pois suprimiu direito fundamental resguardado por cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV). Apontou violação aos direitos fundamentais (art. 7º, XXIII), aos direitos sociais, à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III e IV) e ao princípio da isonomia. Ressaltou a possibilidade de aplicação por analogia da Norma Regulamentadora n. 15 do Ministério do Trabalho, bem como a necessidade de indenização por danos morais, diante da violação ao meio ambiente do trabalho e às condições de saúde, higiene, segurança e medicina (art. 7º, XXII).

Postulou a procedência dos pedidos para: reconhecer e decretar a aplicação dos efeitos do mandado de injunção à presente ação de cobrança, com a finalidade de suprir a omissão legislativa com relação ao direito fundamental da autora ao adicional de insalubridade; declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 39, §§ 2º e 3º, na redação dada pela EC 19/98; declarar a aplicação da redação original do art. 39, § 2º da CF/88, como consequência da inconstitucionalidade requerida, a fim de assegurar à autora o direito fundamental do art. , XXIII; reconhecer e decretar a aplicação por analogia do art. 190 caput da CLT e, consequentemente, da NR 15 (Portaria n. 3214/78), para suprir a omissão do réu no cumprimento e efetivação do direito fundamental ao adicional de insalubridade; condenar o réu a pagar o adicional à parte autora, correspondentes às parcelas vencidas até o limite de 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, e às parcelas vincendas, nos respectivos percentuais de 10%, 20% e 40% sobre a remuneração; sucessivamente, condenar o réu a pagar retroativamente as parcelas vencidas do adicional desde a promulgação da Lei Complementar n. 39/2012, até o ajuizamento da presente demanda, bem com as parcelas vicendas até o seu efetivo cumprimento, nos mesmos percentuais; reconhecer e decretar a violação dos dispositivos legais, princípios e tratados internacionais relacionados na peça inicial; condenar o réu a pagar indenização por danos morais em valor não inferior a R$ 20.000,00.

Processado o feito, sobreveio sentença proferida nos seguintes termos:

Ante o exposto, JULGO EXTINTO o presente processo, sem resolução do mérito, o que faço com fundamento no art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, diante da carência da ação pela impossibilidade jurídica do pedido. À luz do princípio da causalidade, condeno a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil.

Todavia, torno suspensa a cobrança pelo prazo legal em razão de ser a autora beneficiária da gratuidade da justiça.

A autora interpôs recurso de apelação reafirmando que o art. 39, § 3º, na redação da EC 19/08, é inconstitucional, em função da supressão de direito fundamental originariamente garantido pela Constituição como cláusula pétrea e, assim, a sentença teria violado o art. 60, § 4º, IV, da CF/88, ao reconhecer a exclusão do adicional de insalubridade pela EC 19/98, matéria que se confunde com o mérito. Salientou que a sentença somente pode aferir se o pedido é juridicamente impossível, se primeiro analisar a arguição de inconstitucionalidade incidental. Afirmou que se o adicional de insalubridade está previsto na Lei Complementar n. 39/2012, o pagamento é juridicamente possível, e a tese de impossibilidade jurídica do pedido deve ser afastada. Alegou o cerceamento de defesa diante da impossibilidade de realização de prova pericial, com a finalidade de verificar os agentes insalubres. Postulou o afastamento da preliminar de impossibilidade jurídica do pedido; a anulação da sentença pelo cerceamento de defesa; a aplicação do art. 249, § 2º do CPC e da cláusula de reserva de plenário; o julgamento do mérito da lide.

Contrarrazões às fls. 289-302.

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer exarado pelo Exmo. Sr. Dr. Américo Bigaton, manifestou-se pela ausência de interesse público.

Este é o relatório.


VOTO

Na hipótese dos autos, a juíza de primeiro grau concluiu que "(...) a Emenda Constitucional n. 19/1998 excluiu o adicional de insalubridade do rol de direitos sociais garantidos aos servidores públicos (Apelação cível n. 2009.026155-7, de Xaxim, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. em 30-6-2009). Assim, (...) não se trata de direito constitucional cujo exercício está obstado em razão da ausência de norma regulamentadora, uma vez que sequer existe o direito invocado pela parte autora. O pedido formulado na inicial trata-se de vantagem garantida pela legislação do réu, contudo, não regulamentada até a presente data, motivo pelo qual o pedido é juridicamente impossível. Destaco que este Juízo reconhece a ausência de lei regulamentadora do direito garantido na Lei Complementar n. 39/2012. Contudo, a regulamentação do direito invocado não é tarefa do Judiciário."

Assim, ao entender que a autora objetivava o pagamento do adicional de insalubridade sem que houvesse lei municipal regulamentando o benefício, a togada singular decidiu extinguir o processo sem resolução de mérito, com fulcro no art. 267, VI, do CPC, diante da carência da ação por impossibilidade jurídica do pedido.

Imprescindível ressaltar, inicialmente, que a autora propôs "ação declaratória com efeitos de mandado de injunção para cobrança do adicional de insalubridade", buscando a condenação do réu ao pagamento do referido adicional, porque a sua concessão, embora prevista na legislação do município, está condicionada à edição de norma regulamentadora.

Já restou decidido neste Sodalício que "o mandado de injunção não é remédio para qualquer tipo de omissão legislativa, mas apenas para aquela que afete o exercício de direitos fundamentais [...]. Conquanto flagrante a necessidade de regulamentação da vantagem em voga, não se verifica óbice ao exercício de direito ou liberdade constitucional, ou, ainda, de prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania. (...) É cediço que a Emenda Constitucional n. 19/1998 excluiu o adicional de insalubridade do rol de direitos sociais garantidos aos ocupantes de cargos públicos (Ap. Cív. n. 2009.026155-7, de Xaxim, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. em 30-6-2009). Dessarte, cabe repetir que não se trata de direito constitucional cujo exercício esteja obstado por falta de norma regulamentadora" (...), mas "de vantagem garantida pela legislação local de regência e, sendo assim, o pedido é impossível." (Apelação Cível n. 2010.084305-4, de Curitibanos, Relator: Des. Vanderlei Romer, julgada em 21/6/2011).

Entretanto, no caso vertente, não se trata da ação constitucional de mandado de injunção, mas efetivamente, de ação de rito ordinário em que a autora pretende o pagamento do adicional de insalubridade, o qual está previsto na legislação municipal, porém carece de regulamentação.

É certo que este Tribunal tem decidido reiteradamente ser "[...] indispensável a regulamentação da percepção do adicional de insalubridade por parte do ente federativo competente, a fim de que o referido direito social integre o rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios" (STF, ARE n. 723.492, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 21-2-2013). (Apelação Cível n. 2012.053263-8, de Criciúma, Relator: Des. Subst. Júlio César Knoll, julgada em 15/3/2016).

Entendo, contudo, que não merece prosperar a decisão de extinção do feito por impossibilidade jurídica do pedido. Isso porque, tal hipótese se caracteriza quando o autor postula providência expressamente vedada pelo ordenamento jurídico, o que não se verifica no caso, no qual a pretensão está voltada à percepção do adicional pelo trabalho em condições insalubres que, abstratamente é admissível. O fato de a autora concretamente fazer jus ou não ao benefício é questão de mérito, relacionada à procedência ou improcedência do pedido, e não se confunde com as condições da ação.

De acordo com o abalizado ensinamento de Fredie Didier Junior:

A possibilidade jurídica do pedido não é simplesmente a '"previsão, in abstracto, no ordenamento jurídico, da pretensão formulada pela parte"', pois, como bem explica Moniz de Aragão: '"A possibilidade jurídica, portanto, não deve ser conceituada, como se tem feito, com vistas à existência de uma previsão no ordenamento jurídico, que torne o pedido viável em tese, mas, isto sim, com vistas à inexistência, no ordenamento jurídico, de uma previsão que o torne inviável". (Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed. rev., atua. e ampl. Salvador: Jus Podivm, 2010. p. 203).

A propósito, colhe-se da Corte Superior:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE DESFAZIMENTO DE OBRA DE TUBULAÇÃO. CARÊNCIA DA AÇÃO, POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. PRELIMINAR AFASTADA. ART. 37 DO DECRETO-LEI 3.354/1941. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.

A carência da ação por impossibilidade jurídica do pedido somente é caracterizada pela dedução em juízo de pretensão expressamente vedada pelo ordenamento jurídico (a exemplo da cobrança de dívida de jogo).

Hipótese em que a parte agravada ajuizou Ação Ordinária cujo pedido principal consiste na condenação da concessionária de serviço público ao desfazimento de obra de tubulação, litígio esse cuja solução se resolve no âmbito da procedência ou improcedência.

É inadmissível Recurso Especial quanto à questão (art. 37 do Decreto-Lei 3.365/1941), que, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula 211/STJ. 4. Agravo Regimental não provido ( AgRg no AREsp 392608 / SP, Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 22/4/2014).

Portanto, afasta-se a tese de impossibilidade jurídica do pedido, cassando-se a sentença que extinguiu o feito. Passa-se, em seguida, ao exame do mérito propriamente dito, com fulcro no art. 1013, § 3º, I, do Novo Código de Processo Civil, pois o processo está em condições de imediato julgamento.

Preliminarmente, rechaça-se a tese de inconstitucionalidade da EC n. 19/98 que, segundo a autora, teria violado cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV da CF) ao excluir do rol de direitos dos servidores públicos o direito fundamental ao adicional de insalubridade. Ocorre que o referido adicional, embora faça parte do gênero "direitos e garantias fundamentais" na Constituição de 1988 (Título II), não consta como "direito individual" (Capítulo I), mas pertence à espécie dos "direitos sociais" (Capítulo II).

Extrai-se da lição de Alexandre de Morais, in Direito Constitucional, 30º ed., SP: Atlas, 2014, p. 28-29:

A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Titulo II os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos. Assim, a classificação adotada pelo legislador constituinte estabeleceu cinco espécies ao gênero direitos e garantias fundamentais: direitos e garantias individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de nacionalidade; direitos políticos; e direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos."

O art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal proíbe a deliberação de propostas de emenda tendentes a abolir os direitos e garantias individuais. O adicional de insalubridade, previsto no art. 7º, inc. XXIII, não assume caráter de cláusula pétrea, pois não contemplado pelo art. 60, § 4º.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a situação dos servidores do Município de Campo Grande/MS, que tiveram suprimido o direito ao adicional de insalubridade após a edição da EC n. 19/98, acabou por rechaçar eventual inconstitucionalidade na supressão do referido adicional como direito dos servidores públicos. Colhe-se do acórdão que:"o Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudência no sentido de que os servidores públicos não têm direito adquirido à manutenção da forma de cálculo do adicional de insalubridade, pois este depende de integração legislativa, in casu, não havendo lei a regulamentar o benefício, não cabe ao Poder Judiciário instituí-lo, e, dada sua natureza transitória, sua supressão não implica em indevida redução de vencimentos ( AI n. 846039/MS, Relator: Min. LUIZ FUX, julgamento: 21/09/2011).

Salienta-se que a própria Corte Suprema entende ser necessária a edição de lei pelo respectivo ente federado para implantação dos adicionais de insalubridade e periculosidade aos servidores públicos (ARE 935505 / RJ - RIO DE JANEIRO, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgamento: 20/01/2016).

A propósito, colhe-se daquela Corte:

"Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. , XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores publicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido." ( RE 169173, Relator (a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 10/05/1996, DJ 16-05-1997 PP-19965 EMENT VOL-01869-03 PP-00508) (ARE 935505 / RJ - RIO DE JANEIRO, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgamento: 20/01/2016).

Aliás, esta Corte de Justiça já esclareceu que: "a EC 19/98 não aboliu o pagamento do adicional de insalubridade aos servidores públicos, pois conforme já se decidiu, referida norma apenas suprimiu o adicional do rol previsto no art. 39, § 3º, da Constituição Federal" (Apelação Cível n. 2014.083726-6, de Descanso, Relator: Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, julgada em 15/3/2016). Ademais: "a superveniência da EC n. 19/98, embora tenha suprimido do rol de direitos conferidos constitucionalmente aos servidores públicos o adicional de insalubridade, não impediu sua concessão, posto que não o vedou, subordinando-o à previsão infraconstitucional" . ( AC n. 2008.013173-2, de Descanso, rel. Des. Sônia Maria Schmitz, Quarta Câmara de Direito Público, j. 22-3-2012) "(Apelação Cível n. 2012.044076-8, de Itapiranga, Relator: Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, julgada em 7/10/2014).

Nesta linha, o Supremo Tribunal Federal vem decidindo que:"não há falar em inconstitucionalidade superveniente da norma que prevê o recebimento do adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, em razão da supressão de tal vantagem do rol dos direitos sociais constantes do art. 39, § 2º, da Constituição Federal, pela EC nº 19/98."( RE 543198 AgR/RJ, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, julgamento: 16/10/2012).

Portanto, na visão do próprio STF, guardião das normas constitucionais, não há inconstitucionalidade na supressão do adicional de insalubridade do rol dos direitos dos servidores públicos. Mesmo porque, não se pode considerar como intangível (protegido como cláusula pétrea), um direito que, para ser exercido, depende de regulamentação por lei infraconstitucional, como os adicionais de remuneração pelo exercício de atividades penosas, insalubres ou perigosas (art. 7º, XXIII).

Afastada a questão preliminar, passa-se à análise do mérito do direito vindicado.

Sobre a obrigatoriedade dos municípios pagarem o adicional de insalubridade a seus servidores, lembra-se que até o advento da Emenda Constitucional n. 19/98, o art. 39, § 3º, da Constituição Federal determinava a aplicabilidade do disposto no inciso XXIII, do art. 7º, aos servidores ocupantes de cargos públicos, o qual prevê como direito social básico do trabalhador o"adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei". Entretanto, com a Emenda Constitucional n. 19/98, que suprimiu do § 3º do art. 39, a obrigatoriedade de estender tal direito aos servidores públicos, os entes da Federação não estão mais obrigados a inserir em suas legislações o direito ao adicional de insalubridade.

De qualquer modo, "ainda antes da supressão da obrigatoriedade da previsão do adicional de insalubridade na legislação municipal regente de seus servidores, a expressão contida ao final do inciso XXIII do art. da Constituição Federal ("na forma da lei") era indicativa da necessidade de a vantagem estar prevista expressamente nas leis do Município, com a devida regulamentação, sob pena de não poder ser paga"( AC n. 2010.054171-0, de Chapecó, Relator: Des. Jaime Ramos, j. 13/3/2011).

No caso vertente, o art. 75, inc. II, alínea d, da Lei Complementar n. 39/2012 do Município de Camboriú prevê que"A remuneração do servidor efetivo compreende: [...] II vantagens gerais, sendo elas: [...] d) adicionais de insalubridade e periculosidade [...]". E, ainda, o art. 90 da mesma lei estabelece que:"A concessão dos adicionais de insalubridade e de periculosidade far-se-á em observância às disposições especificadas em legislação municipal própria, o (sic) qual será elaborada no prazo de 12 meses a partir da vigência da presente Lei".

O pagamento do adicional de insalubridade, como se vê, carece de regulamentação e, sendo assim, não encontra respaldo legal a pretensão da autora de receber a vantagem, não cabendo ao Poder Judiciário suprir a omissão do legislador municipal.

Neste sentido:

DIREITO ADMINISTRATIVO. EXERCENTE DE CARGO EM COMISSÃO NO MUNICÍPIO DE BELMONTE. INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DOS CASOS E PERCENTUAIS DAS ATIVIDADES CONSIDERADAS INSALUBRES. LEI MUNICIPAL ANTERIOR N. 181/94 REVOGADA EXPRESSAMENTE PELO ART. 205 DA LEI COMPLEMENTAR N. 3/08. VERBA INDEVIDA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

Na ausência de lei que especifique as atividades insalubres e indique qual o valor ou percentuais incidentes a cada uma das hipóteses de trabalho penoso, a vantagem pecuniária não pode ser concedida, por força do princípio da legalidade que rege a Administração Pública. (Apelação Cível n. 2014.090287-9, de Descanso, Relator: Des. Subst. Francisco Oliveira Neto, julgada em 12/5/2015).

ADMINISTRATIVO. SERVIDORA MUNICIPAL DE SANTA ROSA DO SUL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI MUNICIPAL N. 117/1992 QUE PREVÊ O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA, CONTUDO, DE NORMA REGULAMENTADORA ACERCA DOS CASOS DE INCIDÊNCIA, PERCENTUAL DAS ATIVIDADES CONSIDERADAS INSALUBRES. VERBA INDEVIDA. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. OBSERVÂNCIA, ADEMAIS, AO DISPOSTO NO ART. 10 DO NCPC. MATÉRIA ALUDIDA NOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. DECISUM A QUO DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO REFORMADO EM REMESSA NECESSÁRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA, NOS TERMOS DO ART. 85, § 4º, III c/c § 6º, DO NCPC, OBSERVADA A GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ANÁLISE DO RECURSO DO MUNICÍPIO RÉU PREJUDICADA.

"Na ausência de lei que especifique as atividades insalubres e indique qual o valor ou percentuais incidentes a cada uma das hipóteses de trabalho penoso, a vantagem pecuniária não pode ser concedida ao servidor público, visto que este somente faz jus às verbas previstas na lei do ente federativo, por força do princípio da legalidade que rege a Administração Pública". ( AC n. 2012.070120-2, de Lauro Müller, rel. Des. Subst. Francisco Oliveira Neto, j. em 02/07/2013). (Apelação n. 0001863-22.2007.8.24.0189 (2015.089649-0), Relator: Desembargador Carlos Adilson Silva, julgada em 17/5/2015).

No mesmo sentido: Apelação Cível n. 2009.016339-2, de Camboriú, Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros, julgada em 26/11/2009.

Por outro lado, não há que se falar em cerceamento de defesa por falta de prova pericial, porquanto é consabido" que a concessão do adicional de insalubridade decorre da conjugação do comprovado exercício da atividade nociva à saúde e da existência de previsão legal dispondo sobre o pagamento "(Apelação Cível n. 2014.028547-4, de São José do Cedro, Relator: Des. Carlos Adilson Silva, julgada em 8/9/2014). Assim, segundo entendimento assentado,"ainda que o servidor público municipal possa estar laborando em ambiente insalubre, o pagamento do adicional (ou gratificação) de insalubridade somente poderá ser deferido se houver lei devidamente regulamentada que o preveja, já que, segundo a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98 ao art. 39, § 3º, da Constituição Federal de 1988, tal vantagem deixou de ser um dos direitos sociais absolutos do servidor público (TJSC, Ap. Cív. n. 2009.027551-8, de São José do Cedro, Rel. Des. Jaime Ramos)"(Apelação Cível n. 2013.074655-3, de São José do Cedro, Relator: Des. Pedro Manoel Abreu, julgada em 1º/7/2014).

Finalmente, quanto aos dispositivos legais prequestionados, é" cediço não estar o julgador obrigado a se manifestar expressamente sobre cada fundamento legal trazido pela parte, sobretudo quando tenha encontrado motivação suficiente para embasar o convencimento " (Apelação Cível n. 2014.023598-1, de Joaçaba, Relator: Des. Carlos Adilson Silva, julgada em 29/3/2016).

Pelo exposto, dá-se provimento parcial ao recurso para cassar a sentença que extinguiu o feito sem resolução de mérito e, com fulcro no art. 1013, § 3º, I, do Novo Código de Processo Civil, julgar improcedentes os pedidos iniciais, mantendo-se os mesmos ônus sucumbenciais fixados pela sentença de primeiro grau.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz


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