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19 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Câmara de Direito Civil
Julgamento
4 de Julho de 2016
Relator
Luiz Cézar Medeiros
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APL_00034841820138240036_04045.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APL_00034841820138240036_8f3b9.rtf
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Inteiro Teor





Apelação n. 0003484-18.2013.8.24.0036, de Jaraguá do Sul

Relator: Desembargador Luiz Cézar Medeiros

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL - OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - VIOLAÇÃO NÃO VERIFICADA

Mera repetição dos argumentos já elencados na peça de defesa não configura afronta à dialeticidade, desde que combatam os fundamentos do decisório e demonstrem o interesse recursal.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - PRAZO DE ENTREGA - CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA - PREVISÃO CONTRATUAL - EXTRAPOLAMENTO - INADIMPLÊNCIA CONFIGURADA

1 Nos contratos de compra e venda de bens imóveis, desde que expressamente prevista e com prazo pautado na razoabilidade, é válida a cláusula que estende o prazo de entrega além do ajustado pelas partes contratantes.

2 Extrapolado o interregno previsto, considerando-se a abusividade da possibilidade de duplo elastecimento, um sem qualquer motivo e outro por razões disciplinadas na avença, ou entregue o bem fora do prazo contratualmente estipulado, responde a incorporadora pelos prejuízos suportados pelo adquirente consumidor.

DANO MATERIAL - ATRASO NA ENTREGA DE APARTAMENTO - CLÁUSULA PENAL - ALUGUÉIS - CUMULAÇÃO INDEVIDA

1 O contratante responsável pelo atraso na entrega de imóvel adquirido na planta, dá azo à aplicação da cláusula penal contratualmente prevista.

2 Segundo determina o art. 416, parágrafo único, do Código Civil, ausente previsão contratual, não pode o credor cobrar indenização por perdas e danos cumulativamente à cláusula penal, notadamente quando ambas as postulações têm idêntica natureza.

JUROS DE "PRÉ-AMORTIZAÇÃO" - ENTREGA DO IMÓVEL - ATRASO - PERÍODO DE PAGAMENTO - PROLONGAMENTO - RESSARCIMENTO DEVIDO

O comprador responde pelos juros de pré-amortização durante a fase de construção até a data prevista contratualmente para a entrega do imóvel. Os valores pagos após esse marco final devem ser restituídos na forma simples pela construtora que deu causa ao atraso e à prorrogação do período de cobrança daquele encargo.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - INOCORRÊNCIA

Para que haja condenação em multa por litigância de má-fé é necessário que esteja evidenciado o dolo do litigante em prejudicar a parte contrária ou o de atentar contra o regular desenvolvimento do processo.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 0003484-18.2013.8.24.0036, da Comarca de Jaraguá do Sul 2ª Vara Cível em que é apelante Concreto Construtora de Obras Ltda. e apelado Silvio Rodrigues Damasceno.

A Quinta Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento. Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, realizado no dia 4 de julho de 2016, os Excelentíssimos Senhores Desembargador Luiz Cézar Medeiros, Desembargador Henry Petry Junior e Desembargador Jairo Fernandes Gonçalves.

Florianópolis, 5 de julho de 2016.

Desembargador Luiz Cézar Medeiros

PRESIDENTE E RELATOR


RELATÓRIO

Adoto o relatório da r. sentença de fls. 242-250, da lavra do Magistrado Ezequiel Schlemper, por refletir fielmente o contido no presente feito, in verbis:

"Silvio Rodrigues Damasceno ajuizou 'ação de cumprimento de cláusula contratual c/c perdas e danos' contra Concreto Construtora de Obras Ltda., ambos qualificados, alegando, em suma, que: a) adquiriu da ré o apartamento 101, do bloco 2, tipo A, do Residencial Brasília Beltramini, conforme" contrato particular de promessa de compra e venda sob condição resolutiva de imóvel em construção - planta ", firmado em 21 de maio de 2010; b) a ré se comprometeu a entregar o imóvel em até 18 meses após a assinatura do contrato na Caixa Econômica Federal; c) o contrato foi assinado em 22 de julho de 2010 e o apartamento deveria ser entregue até 22 de janeiro de 2012; d) a averbação da conclusão da obra no Cartório de Registro de Imóveis ocorreu em 13 de novembro e recebeu as chaves do imóvel em 15 de novembro de 2012; e) a ré atrasou por quase 10 meses a conclusão da obra; f) é aplicável ao caso o Código de Defesa do Consumidor; g) a cláusula que permite o atraso na entrega da obra, sem justificativa, é abusiva; h) a multa contratual em caso de descumprimento do contrato pelas partes é desproporcional em relação ao fornecedor e o consumidor; i) o valor do financiamento aumentou em razão do atraso da obra; j) a previsão inicial era para que o autor pagasse o saldo devedor no valor de R$ 33.189,86 e, com o atraso da obra, o valor aumentou para R$ 41.438,23; k) pagou juros sobre o valor do financiamento enquanto a obra não foi entregue; l) a ré deve devolver ao autor a diferença do valor do financiamento; m) a ré deve ser condenada ao pagamento de indenização por perdas e danos, danos emergentes e lucros cessantes; n) o atraso na obra impossibilitou o autor de utilizar o imóvel adquirido, já que teve que residir em imóvel locado, pagando aluguel no valor de R$ 500,00. Requereu a procedência dos pedidos.

Juntou documentos.

O benefício da Justiça gratuita foi indeferido (fl. 81). O autor interpôs agravo de instrumento, o qual foi provido (fls. 103/106).

Citada (fl. 112), a ré apresentou contestação (fls. 145/179). Alegou, em síntese, que: a) o autor tinha ciência da possibilidade de prorrogação do prazo de entrega do imóvel; b) a prorrogação do prazo se deu em razão do volume de chuva que ocorreu durante a construção do imóvel; c) o Estado só pode interferir nos ajustes privados quando ocorrer abusos e ilegalidades, o que não é o caso dos autos; d) o contrato exime a ré de qualquer penalidade na ocorrência de longos períodos de chuva que dificultem o normal andamento da obra; e) é descabido o pedido de restituição da quantia de R$ 8.248,37, decorrente do aumento do valor do financiamento; f) não há dever de indenizar, pois a obra foi entregue dentro do prazo, conforme cláusulas que afastam a penalidade em caso de ocorrência de caso fortuito e força maior; g) o autor não comprovou os pagamentos feitos a título de aluguel; h) o autor é litigante de má-fé. Requereu a improcedência da ação. Juntou documentos.

O autor apresentou réplica (fls. 232/241)".

Acresço que o Togado a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos, por meio da sentença cujo dispositivo segue transcrito:

"Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos, para:

a) condenar a ré a pagar ao autor, desde 23 de maio de 2012 até a data em que o apartamento foi entregue, a título de perdas e danos, aluguel mensal em valor unitário que deverá ser apurado na fase de liquidação/execução de sentença, levando em consideração o mercado imobiliário da região;

b) condenar a ré a pagar ao autor a multa correspondente a 0,5% do preço do imóvel, conforme ajustado na cláusula sexta do contrato (por mês ou fração de mês em atraso), a contar de 23/5/2012 até a averbação da obra/apartamento na matrícula do imóvel, acrescida de juros de 1% ao mês, a partir da citação;

c) condenar a ré a ressarcir ao autor, na forma simples, o valor por ele despendido no que diz respeito aos juros antes de iniciada a amortização, no perídio de 23/5/2012 até a data da entrega do apagamento, que deverão ser atualizados monetariamente (INPC) a contar de cada desembolso e acrescidos de juros legais a partir da citação.

Houve sucumbência recíproca.

As custas processuais deverão ser arcadas na proporção de 30% para o autor e 70% para a ré.

Condeno o autor no pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), e a ré ao montante correspondente a 15% sobre o valor da condenação a teor do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil.

Todavia, considerando que 'os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte' (Súmula n. 306, STJ), determino a compensação da verba entre os litigantes, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo. Observe-se, neste ponto, que o autor é beneficiário da Justiça Gratuita (fl. 106).

Decreto a extinção do processo, com resolução do mérito, na forma preconizada no inciso I do art. 269 do Código de Processo Civil".

Embargos de declaração (fls. 254-257) foram desprovidos (fls. 258-259).

Irresignada, Concreto Construtora de Obras Ltda. interpõe apelação, na qual sustenta: a) entregou o imóvel na data aprazada, considerado o período de tolerância de 120 dias, além da ocorrência de caso fortuito ou de força maior (chuvas excessivas); b) o contrato foi firmado livremente e deve ser respeitado; c) é descabida a condenação ao pagamento de multa, uma vez que cláusula contratual previa a exclusão da penalidade em caso de longos períodos de chuva; d) a cumulação de indenização por perdas e danos equivalentes a aluguéis com cláusula penal de idêntica finalidade é vedada; e e) a recorrente não é responsável pela indenização dos valores pagos pelo autor à Caixa Econômica Federal a título de juros da obra (fls. 263-278).

Recebido o apelo (fl. 282), a apelada apresentou contrarrazões, afirmando faltar dialeticidade ao recurso, porque repete as teses da contestação, pugnando pela manutenção da sentença e pleiteando a condenação da recorrente às penas por litigância de má-fé (fls. 285-294), com o que os autos ascenderam a esta Corte para julgamento.

VOTO

1 Por primeiro, ressalta-se que, embora este julgamento esteja ocorrendo após a vigência do Código de Processo Civil de 2015, a sentença e a interposição do reclamo operaram-se antes do advento do novo Diploma, razão pela qual serão analisados conforme os ditames da legislação da época, em conformidade com o Enunciado Administrativo n. 2 do Superior Tribunal de Justiça.

Por outro lado, o procedimento e os eventuais efeitos do julgamento do recurso realizado na vigência da novel codificação deverão respeitar os preceitos desta, conforme disposição do art. 1.046 do CPC/2015.

2 Dialeticidade

2.1 O recorrido sustenta que falta dialeticidade ao recurso, porquanto apenas reproduziu as argumentações da petição inicial.

Verifica-se, entretanto, que o apelo impugna os argumentos expostos no decisório recorrido, observando-se que a repetição da tese que fundamentou a inicial não implica ofensa à referida premissa, desde que consiga demonstrar o interesse recursal.

Este é o entendimento da Corte Superior:

"AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. APELAÇÃO. REQUISITOS. REPETIÇÃO DOS ARGUMENTOS DA CONTESTAÇÃO. APTIDÃO PARA REBATER OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO ATACADA. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE OBSERVADO.

1. Na linha dos precedentes desta Corte, a reprodução, na apelação, dos argumentos já lançados na petição inicial ou na contestação não é, em si, obstáculo bastante para negar conhecimento ao recurso.

2. No caso dos autos, o que se percebe é que, o Recorrente fundamentou sua irresignação e manifestou de forma clara seu interesse na reforma da sentença, rebatendo os fundamentos do julgamento prolatado pela instância de origem, não prejudicando Princípio da Dialeticidade Recursal.

3. A Agravante não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos.

4. Agravo Regimental improvido" (AgRg no AREsp n. 175.517/MS, Min. Sidnei Beneti).

Assim, preenchidos os requisitos explicitados no art. 514 do Código de Processo Civil de 1973, a preliminar levantada em contrarrazões deve ser afastada.

3 Prazo para a entrega da obra

3.1 A construtora alega que não descumpriu o prazo final para a entrega do imóvel, porque deve ser acrescido do tempo de tolerância de 120 (cento e vinte) dias e dos períodos de interrupção causados pela chuva.

Sem razão.

Primeiramente, salienta-se que, na situação em análise, é perfeitamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que, ao firmar contrato de compromisso de compra e venda de imóvel, o autor enquadra-se como consumidor, nos termos do art. do Código Consumerista, e a requerida como fornecedora, segundo preconiza o art. 3º do mesmo Diploma Legal.

Em vista disso, sendo o contrato de adesão, a interpretação de suas cláusulas deve ser feita de forma favorável ao consumidor.

Questão crucial é definir o prazo para a construtora entregar o bem que vendera: a) o demandante afirma que era 22 de janeiro de 2012; e b) a demandada assegura ter entregue o imóvel dentro do prazo (13/11/2012).

Acerca do interregno para o término da edificação, assim disciplinou a avença, em seu quadro resumo:

"6) CLÁUSULA SEXTA: DA ENTREGA E IMISSÃO DE POSSE

6.1) A PROMITENTE VENDEDORA se compromete a concluir as obras do imóvel objeto deste contrato até 18 meses após a assinatura do contrato do módulo junto à Caixa Econômica Federal. Será admitida pelo (s) PROMITENTE (S) COMPRADOR (ES), uma tolerância de 120 dias.

[...]

6.3) Na superveniência de fato fortuito ou força maior, pode a PROMITENTE VENDEDORA interromper as obras sem que incida a ela qualquer pena, sanção ou multa.

Para efeito desta cláusula consideram-se fatos extraordinários:

[...]

c) Longo período de chuvas que impeçam ou dificultem substancialmente etapas importantes da obra" (fl. 27).

Essa cláusula impõe à requerente desvantagem exagerada, pois deixa a cabo tão somente da requerida a determinação da data para cumprir sua obrigação. Sabe-se que para a obtenção do financiamento há necessidade de fornecimento de uma série de documentos, por parte também da construtora, para que o agente bancário libere o mútuo pretendido pelo consumidor. Por isso, a cláusula contratual permitiu que a primeira requerida providenciasse a documentação necessária quando bem entendesse, ampliando, a seu único talante, o prazo para a construção do bem. Não houve, porém, insurgência contra ela nesse sentido.

Dessa forma, o prazo para a entrega é 22 de janeiro de 2012, isto é, 18 meses após a assinatura do contrato de financiamento, o que se deu em 22 de julho de 2010 (fl. 61). Àquela data devem ser acrescidos 120 (cento e vinte) dias, como previsto na cláusula de tolerância, findando, dessa forma, em maio de 2012.

Além desse tempo tolerado para a entrega do bem, a recorrente alega que também devem ser acrescidos os períodos em que a obra ficou paralisada em razão do excesso de chuvas.

A insurgência não merece provimento.

É perfeitamente possível a previsão de situações que dão ensejo ao adiamento no prazo de entrega do objeto de compromisso de contrato de compra e venda de imóvel, mas não se justifica o acúmulo de cláusulas contratuais prevendo o elastecimento do prazo, como se deu no caso em análise.

Veja-se que a retro mencionada cláusula sexta estabelece primeiramente um período de tolerância de 120 dias em que a obra poderia atrasar, sem qualquer justificativa, para depois, em uma espécie de bis in idem, possibilitar adiamentos irrestritos, dependentes apenas das condições ali retratadas. Pactos assim são rechaçados pelo Código de Defesa do Consumidor, pois configuram cláusula abusiva por colocar o hipossuficiente em desvantagem exagerada, a teor do art. 51, IV, da legislação consumerista.

Construtores de imóvel devem ter como objetivo primordial, além da qualidade, a pontualidade na entrega do produto. Por isso, questões climáticas já estão previstas e inseridas nos períodos em que o contrato permite tolerância no término da obra. O duplo elastecimento de interregno configura vantagem exagerada e desequilíbrio contratual, ao restringir direitos e obrigações fundamentais do consumidor.

Na prorrogação inicial de 120 dias, no caso em análise, portanto, já está inclusa eventual necessidade de dilação em razão de mau tempo.

Apesar de a apelante sustentar a legitimidade da avença com base no princípio da autonomia da vontade e do princípio do pacta sunt servanda, há de ser recordado que, em tema de Direito do Consumidor, são bastante severas as limitações, pois "não pode a estipulação contratual ofender o princípio da razoabilidade, e se o faz, comete a abusividade vedada pelo art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor. Anote-se que a regra protetiva, expressamente, refere-se a uma desvantagem exagerada do consumidor, e ainda, com obrigações incompatíveis com a boa-fé e a equidade" (REsp n. 158.728, Min. Carlos Alberto Menezes Direito).

Neste sentido é a jurisprudência:

"AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CLÁUSULA DE DILAÇÃO DO PRAZO DE ENTREGA DO IMÓVEL. PRORROGAÇÃO INICIAL DE SEIS MESES, REPETÍVEIS PELO MESMO PERÍODO. ART. 51, I E IV, DO CDC. ABUSIVIDADE NA DISPOSIÇÃO. ALÉM DISSO, OBRA ENTREGUE DEPOIS DE ESCOADOS TODOS OS PRAZOS DILATÓRIOS. TOLERÂNCIA LIMITADA AOS SEIS MESES INICIAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO" (AC n. 2014.030671-6, Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta) [sem grifo no original].

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E LUCROS CESSANTES. CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL INSERIDO NO PROGRAMA DE HABITAÇÃO" MINHA CASA MINHA VIDA ". ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. [...]. VALIDADE, TODAVIA, DA CLÁUSULA DE PRORROGAÇÃO POR 180 DIAS PREVISTA NO AJUSTE. RECONHECIDO O ATRASO INJUSTIFICADO POR SEIS MESES. [...]" (AC n. 2015.063957-7, Des. Jorge Luis Costa Beber).

Outrossim, não há prova nos autos de que houve "longo período de chuvas" e de que as intempéries tenham impedido ou dificultado "substancialmente etapas importantes da obra". Os documentos apresentados, reportagens e índice pluviométrico, são condizentes com o que naturalmente ocorre em Jaraguá do Sul, situada em região sabidamente chuvosa. Essa condição deveria ter sido levada em conta pelos construtores no momento em que definiu a data de entrega da obra. Melhor prever, desde o começo, que a construção levará mais tempo para findar, do que descumprir o contrato e procurar fazer com que o risco da atividade seja arcado pelo consumidor.

Além disso, não ficou comprovado que as chuvas tenham impedido ou dificultado substancialmente alguma etapa da obra. Na contestação, nem sequer se menciona quais estágios construtivos foram afetados pelas intempéries.

Dessa forma, a requerida não demonstrou fato impeditivo, modificativo ou impeditivo do direito do requerente, ônus que lhe incumbia a teor do art. 333, II, do Código de Processo Civil de 1973 (equivalente ao CPC/2015, art. 373, II). Por isso, posto que se admitisse a dupla cláusula de tolerância, o termo final para a entrega da obra não seria alterado.

O imóvel foi entregue em 13 de novembro de 2012, assim, mantém-se a sentença, a qual determinou que o prazo de entrega do imóvel era maio de 2012.

4 Cláusula penal e cumulação com perdas e danos

4.1 Insurge-se a recorrente contra a condenação ao pagamento de multa contratual, porquanto existente cláusula excepionando a penalidade, e à possibilidade de cumulação entre pena convencional e indenização por perdas e danos.

Procede em parte o reclamo.

Inicialmente, destaca-se que o descumprimento do pacto pelo apelante foi apreciado no tópico anterior, de sorte que são desnecessários novos comentários a esse respeito.

No tocante à multa contratual, estabelece o contrato:

"6.2) Se a PROMITENTE VENDEDORA não concluir a obra no prazo estabelecido, já admitido a tolerância, pagará ao (s) PROMITENTE (S) COMPRADOR (ES), a título de pena convencional, a importância equivalente a 0,5% (zero vírgula cinco por cento) do preço do imóvel objeto deste contrato, por mês ou fração de mês de atraso, até a averbação da conclusão da obra na matrícula junto ao Registro de Imóveis" (fl. 27).

A cláusula penal está disciplinada entre os artigos 408 e 416 do Código Civil, dos quais se destacam:

"Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.

Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor".

Sobre o tema, a doutrina esclarece:

"Cláusula penal é uma obrigação de natureza acessória. Por meio desse instituto insere-se uma multa na obrigação, para a parte que deixar de dar cumprimento ou apenas retardá-lo. Aí estão as duas faces da cláusula penal: de um lado, possui a finalidade de indenização prévia de perdas e danos, de outro, a de penalizar, punir o devedor moroso" (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 333).

A recorrente busca ver-se livre da pena convencional com base na cláusula 6.3, acima reproduzida, segundo a qual não incidirá qualquer sanção ou multa caso ocorra "longo período de chuvas que impeçam ou dificultem substancialmente etapas importantes da obra" (fl. 27). Acontece que, como ficou estabelecido no tópico anterior, não restou demonstrado nos autos a ocorrência desse fato impeditivo do direito do autor.

Haure-se deste Tribunal:

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECONVENÇÃO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. [...]. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL EVIDENCIADO. PRAZO PARA AVERBAÇÃO DO CONTRATO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA JUNTO AO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS EXTRAPOLADO. CLÁUSULA PENAL DEVIDA EM FAVOR DOS AUTORES. DECISÃO ATACADA MANTIDA. [...]" (AC n. 0010240-27.2011.8.24.0064, Des. Rosane Portella Wolff).

"APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. - PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECURSO DA RÉ. [...] (3) MÉRITO. CLÁUSULA PENAL. OFERTA DO DEVEDOR DE PRESTAÇÃO DE MODO DIVERSO DO CONTRATADO. INOPONIBILIDADE AO CREDOR. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONFIGURAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ENCARGO SANCIONATÓRIO. - A cláusula penal, também chamada de pena convencional ou multa contratual, uma vez prevista em contrato para hipóteses de inadimplemento contratual, haverá de incidir quando o devedor, apesar de oferecer o cumprimento da obrigação, fá-lo de modo dissonante das estipulações contratuais e, portanto, inoponível ao credor. Sob esse prisma, se, em melhor leitura do instrumento contratual, retirar-se o dever de cumprimento da obrigação em momento único, e o devedor oferecer fazê-lo fracionadamente, uma vez não aceita a proposta pelo credor, haverá inadimplemento contratual, de forma a autorizar a incidência da cláusula penal. [...]" (AC n. 2015.042427-5, Des. Henry Petry Junior).

Destarte, a excludente de responsabilidade não pode ser admitida, de modo que, como houve a pactuação, a multa deve ser mantida, na forma determinada na sentença.

4.2 Por outro lado, ensina Sílvio de Salvo Venosa que, por regra, são inacumuláveis a cobrança da multa penal e das perdas e danos:

"[...] se o credor optar pela cobrança da multa, não pode, em princípio, cumulá-la com as perdas e danos: electa una via non datur regressum ad alteram (escolhida uma via, não se pode optar pela outra)" (op. cit. p. 336).

É o que vem disciplinado no art. 416 do Código Civil:

"Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.

Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente".

Portanto, a cumulação é permitida somente nos casos em que prevista pela avença, de sorte que a indenização é, assim, suplementar, isto é, somente haverá condenação a perdas e danos sobre aquilo que sobejar o montante da cláusula penal.

Nestes termos este Tribunal se manifestou:

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. COMPRA E VENDA DE APARTAMENTO EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL INCONTROVERSO. [...]. IMPOSSIBILIDADE, TODAVIA, DE CUMULAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA COM PERDAS E DANOS (ALUGUÉIS). CONDENAÇÃO QUE IMPORTARIA DUPLA PENALIDADE E ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO CONSUMIDOR. [...]" (AC n. 2015.054509-8, Des. Sérgio Izidoro Heil).

"APELAÇÕES CÍVEIS E AGRAVO RETIDO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. [...]. PRETENSÃO DE CUMULAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL COM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. [...]" (AC n. 2015.035556-1, Des. Jairo Fernandes Gonçalves).

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA C/C REPARAÇÃO DE DANOS. CONTRATO DE COMODATO DE TANQUE UTILIZADO PARA A COLETA E TRANSPORTE DE LEITE. ROMPIMENTO DO AJUSTE SEM PRÉVIA COMUNICAÇÃO PELA COMODANTE. RETIRADA DO OBJETO DO CONTRATO INSTALADO NO CAMINHÃO DE PROPRIEDADE DA COMODATÁRIA SEM AUTORIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DA CLÁUSULA PENAL. INCOMPATIBILIDADE COM A INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. [...]. I - Verificando-se o descumprimento contratual por parte da comodante, que rompeu o ajuste sem prévia comunicação e retomou o bem objeto do comodato sem autorização da comodatária, a aplicação da cláusula penal contratualmente prevista é medida que se impõe. II - É cediço que a cláusula penal compensatória tem por finalidade precípua servir de elemento inibitório ao inadimplemento contratual e, em segundo lugar, estabelecer previamente a indenização por perdas e danos devidos por quem descumprir o pacto, sendo justamente por meio da estipulação dessa pena convencional que o credor garante o direito a ser indenizado dos prejuízos que vier a suportar em caso de infração contratual, sem que seja necessário, entretanto, fazer prova do efetivo dano sofrido. III - Conforme dispõe o art. 416 do Código Civil, não havendo previsão em cláusula contratual, não pode o credor postular quantia superior àquela estipulada na cláusula penal, mesmo que os danos excedam o quantum estabelecido no ajuste. Por conseguinte, in casu, sob pena de duplicidade da condenação, não é possível a cumulação da multa contratual com a indenização pelos prejuízos alegadamente suportados pela Autora por suposta impossibilidade em explorar a denominada 'linha do leite' em face da retomada, sem aviso prévio, do tanque objeto do contrato de comodato. [...]" (AC n. 2012.069746-0, Des. Joel Figueira Júnior).

No caso dos atuos, inexiste convenção estabelecendo a possibilidade de cobrança de indenização equivalente a aluguéis além da cláusula penal (que tem como um dos desideratos a prefixação das perdas e danos). Haja vista serem verbas com semelhante finalidade (a pena convencionada entre as partes equivale a 0,5% do valor do imóvel por mês de atraso), a fim de evitar bis in idem, a condenação deve limitar-se àquilo contratualmente estabelecido.

Dessa forma, reforma-se a sentença, julgando-se improcedente o pedido de indenização equivalente a aluguéis.

5 Responsabilidade de indenizar "taxa de evolução da obra"

5.1 A ré alega que não deve indenizar o autor pelo pagamento por este efetuado referente à "taxa de evolução da obra".

A irresignação procede, porque a obrigação somente teve razão devido ao atraso na entrega da edificação.

O contrato de financiamento está assim redigido:

"CLÁUSULA SÉTIMA - DOS ENCARGOS MENSAIS INCIDENTES SOBRE O FINANCIAMENTO - O pagamento de encargos mensais é devido a partir do mês subsequente à contratação, com vencimento no mesmo dia de assinatura deste instrumento, sendo:

I) [...]

Pelo DEVEDOR, mensalmente, na fase de construção, mediante débito em conta, que fica desde já autorizado:

a) Encargos relativos a juros e atualização monetária, à taxa prevista no Quadro C, incidentes sobre o saldo devedor apurado no mês;

b) Taxa de Administração, se devida;

c) Comissão Pecuniária FGHAB.

[...]

IV) Pelo DEVEDOR, mensalmente, após a fase de construção, mediante débito em conta de qualquer tipo intitulada pelo DEVEDOR, na CEF, débito este que fica desde já autorizado:

a) Prestação de Amortização e Juros (A + J). à taxa prevista no Quadro C;

b) Taxa de Administração, se devida;

c) Comissão Pecuniária FGHAB" (fls. 42-43).

Logo, durante o período de construção o demandante estava obrigado ao pagamento de juros do próprio empréstimo, sem que houvesse redução do valor financiado.

Ocorre que, como ficou definido pela sentença e confirmado nesta decisão, a demandada estava inadimplente, porquanto entregou o bem que vendera (13.11.2012) após o prazo ajustado para isso (maio de 2012). Por esse motivo, é ela a responsável por o demandante precisar pagar juros da obra nesse período.

Destarte, com sua mora, a construtora causou prejuízo ao consumidor, pois motivou que este quitasse encargo financeiro desnecessário. Como a ré deu causa ao pagamento dos "juros da obra" (porque não entregou o apartamento na data prevista), o autor precisa ser ressarcido dos valores adimplidos a esse título até a data de entrega do imóvel, momento a partir de quando cessou a cobrança dos juros da obra e iniciou o pagamento do financiamento em si.

Inafastável, desse modo, a incidência do art. 395 do Código Civil, in verbis:

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

Desta forma, em casos análogos, decidiu o Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E LUCROS CESSANTES. CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL INSERIDO NO PROGRAMA DE HABITAÇÃO 'MINHA CASA MINHA VIDA'. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DOS AUTORES. [...]. JUROS DE OBRA. PAGAMENTOS DEVIDOS NO PERÍODO DE CONSTRUÇÃO DO IMÓVEL. ATRASO QUE NÃO PODE SER IMPUTADO AOS CONSUMIDORES. NECESSIDADE DE RESSARCIMENTO DOS VALORES DESPENDIDOS APÓS A DATA INICIALMENTE PREVISTA PARA ENTREGA DO BEM. [...]" (AC n. 2015.063957-7, Des. Jorge Luis Costa Beber) [sem grifo no original].

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL ADQUIRIDO PELO AUTOR. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. [...]. JUROS DE" PRÉ-AMORTIZAÇÃO ". PAGAMENTO DE JUROS, SEM A POSSIBILIDADE DE AMORTIZAÇÃO DO SALDO DEVEDOR, DURANTE O PERÍODO DE CONSTRUÇÃO PELA DEMANDADA QUE ATRASOU A ENTREGA DO IMÓVEL. INDISCUTÍVEL PREJUÍZO SUPORTADO PELO AUTOR. RESSARCIMENTO DEVIDO. [...]" (AC n. 2015.045339-3, Des. Denise Volpato) [sem grifo no original].

Assim, mantém-se a sentença neste aspecto.

6 Litigância de má-fé

6.1 Estabelece o art. 18 do Código de Processo Civil de 1973 (equivalente ao CPC/2015, art. 81) que o juiz ou tribunal poderá condenar, de ofício ou a requerimento, a parte que litigar com má-fé a pagar multa não excedente a 1% (um por cento) sobre o valor da causa e a indenizar o adversário dos prejuízos que este sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou.

A Legislação Processual Civil vigente reputa como litigante de má-fé, entre outros, aquele que deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, alterar a verdade dos fatos, usar do processo para conseguir objetivo ilegal, opuser resistência injustificada ao andamento processual, proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo, provocar incidentes infundados ou interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório (CPC/1973, art. 17, I a VII). A doutrina também o define como aquele que "se utiliza de procedimentos escusos com objetivo de vencer ou que, sabendo ser impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito" (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 423).

Para que haja condenação em multa por litigância de má-fé, é necessário que esteja evidenciado o dolo do litigante de prejudicar a parte contrária, o que não se vislumbra nos autos. Assim, impossível a aplicação da multa almejada.

Nesse mesmo sentido, manifestou-se a Segunda Câmara de Direito Público, no julgamento de processo relatado pelo eminente Desembargador Newton Trisotto, de cujo voto extrai-se:

"7. Consagra a Constituição Federal os princípios do devido processo legal e do amplo acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV). Todavia, esse direito deve ser exercido com responsabilidade (João Batista Lopes, O juiz e a litigância de má-fé, RT 740/129), evitando-se o ajuizamento de demandas infundadas, protelatórias ou escusas. Por outro lado, não se pode restringir o direito à ampla defesa, que compreende o manejo dos recursos processualmente previstos para o resguardo dos direitos ou interesses em litígio. Quanto a esse aspecto, Batista Lopes menciona: 'É que a Constituição da República assegura o direito à ampla defesa com os recursos a ela inerentes (art. 5º, LV) de modo que não pode o juiz cercear o exercício dessas garantias a pretexto de punir a litigância de má-fé' (ob. cit., p. 131).

"A rigor, presume-se todo litigante de boa-fé; a exceção deve ser provada. Leciona Pontes de Miranda:

"'Presume-se de boa-fé quem vai litigar, ou está litigando, ou litigou. Tal presunção somente pode ser elidida in casu e quando haja má-fé, propriamente dita; a apreciação do exercício abusivo do direito tem que partir daí' (Comentários ao código de processo civil, Forense, 1973, tomo I, p. 385).

"A condenação por litigância de má-fé pressupõe a existência de prova ou de fortes indícios de dolo ou culpa da parte do agente que pratica os atos reprimidos pelo Código de Processo Civil (TJSP, AC n.º 229.082-2, Des. Marrey Neto; 2º TACívSP, AC n.º 499.201, Juiz Andreatta Rizzo; TJDF, AC n.º 5.738/96, Des. Dácio Vieira; TAPR, AC n.º 89898000, Juiz Ronald Moro). Havendo dúvida, não se aplica a penalidade (TARS, AC n.º 195190988 e 195197322, Juiz Antônio Janyr Dall'Agnol Júnior; JTACSP/LEX 154/304).

"O Superior Tribunal de Justiça, em acórdão da lavra do Ministro Barros Monteiro, decidiu que 'o emprego do recurso de apelação, ainda que com fundamentos discutíveis ou improcedentes, não caracteriza, por si só litigância de má-fé' (REsp n.º 51.707-9).

"Acrescento outros arestos que perfilham esse entendimento:

"'A litigância de má-fé exige, para a sua configuração a comprovação de dolo processual, resistência injustificada ao desenvolvimento processual, a intenção de prejudicar. Resistência recursal, ainda que desarrazoada, mas que se atém aos limites do princípio do contraditório, não constitui litigância de má-fé' (AC n.ºs 1997.010801-0 e 1997.013645-5, Des. Trindade dos Santos).

" 'A defesa, mesmo desarrazoada, não implica necessariamente em má-fé. O procedimento com a má-fé atinge a dignidade da Justiça, o que não é o caso quando, na defesa do cliente, o profissional usa de argumentos que certamente acredita sejam jurídicos, e fundamentados em lei, embora não o sejam' (AC n.º 35.907, Des. Protásio Leal).

"'Só há litigância de má-fé quando evidenciado o propósito de prejudicar. Presume-se que os litigantes estejam sempre de boa-fé' (AC n.º 37.876, Des. Amaral e Silva).

" 'Só há litigância de má-fé quando comprovado dolo processual, resistência completamente injustificada, intenção malévola.

"'Alegações e resistência, mesmo desarrazoadas, mas dentro do princípio do contraditório, não constituem litigância de má-fé' (AC n.º 1996.004985-1, Des. Amaral e Silva).

" Na conduta da apelante não vislumbro os elementos caracterizadores da litigância de má-fé "(AC n. 2003.002714-9, Des. Newton Trisotto).

Dessa feita, tendo em vista que o apelante não buscou alterar a verdade dos fatos nem procurou alcançar objetivo ilegal - considerando que almejou resguardar-se, embora indevidamente, da relação existente entre os apelados -, incabível a aplicação de condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé.

Ademais, o ajuizamento de demanda com o intuito de buscar a declaração do direito que o litigante entende ser-lhe devido, ainda que improvável, não justifica a aplicação da penalidade processual.

7 Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, para julgar improcedente o pedido de condenação à indenização por danos materiais equivalentes a aluguéis, mantendo-se no mais a meritosa sentença.


Gabinete Desembargador Luiz Cézar Medeiros


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