jusbrasil.com.br
25 de Janeiro de 2022
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Câmara Criminal
Julgamento
7 de Junho de 2016
Relator
Getúlio Corrêa
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APL_00036646720158240067_d98db.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APL_00036646720158240067_304fd.rtf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Criminal n. 0003664-67.2015.8.24.0067, de São Miguel do Oeste

Relator: Desembargador Getúlio Corrêa

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIMES DE DESOBEDIÊNCIA (CP, ART. 330) E TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, VI) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DA DEFESA.

TRÁFICO DE DROGAS.

AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE - DROGA NÃO LOCALIZADA NA POSSE DO RÉU - OCORRÊNCIA DOS FATOS QUE PODE SER DEMONSTRADA POR OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO.

Nos casos em que não há a apreensão de droga na posse direta do réu, os demais elementos de convicção constantes nos autos são hábeis a comprovar a ocorrência dos fatos.

PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS EM CONSONÂNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO - COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTES - PROVAS SUFICIENTES PARA SUSTENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO.

"Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando corroborados com outras provas produzidas nos autos, situação da espécie, constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar as condenações" (STJ, Min. Nefi Cordeiro).

DESOBEDIÊNCIA - ACUSADO QUE NÃO ACATA A ORDEM DE PARADA EMANADA PELOS POLICIAIS - FUGA PARA EVITAR A PRISÃO EM FLAGRANTE - ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE - RELATOR VENCIDO NO PONTO.

Não comete o crime de desobediência o agente que, a fim de garantir seu estado de liberdade, desobedece ordem de parada emanada por policial, pois o direito ao silêncio e o de não produzir prova contra si são garantidos constitucionalmente.

DOSIMETRIA.

PLEITO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, SOB O ARGUMENTO DE QUE SÓ SE AUTORIZA O AUMENTO DE PENA NOS CASOS DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA - INVIABILIDADE - ORDENAMENTO JURÍDICO QUE NÃO FAZ DISTINÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA COMUM E ESPECÍFICA - EXEGESE DO ART. 61, I, DO CP.

O art. 61, I, do CP, não faz distinção entre reincidência comum e específica para agravar a pena.

PEDIDO DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/06 - ENVOLVIMENTO DO ADOLESCENTE NÃO COMPROVADO - REDUÇÃO DA REPRIMENDA QUE SE IMPÕE.

Não comprovado o envolvimento do adolescente no crime de tráfico de drogas, o aumento de pena previsto no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06 deve ser afastado.

APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 - INVIABILIDADE - RÉU REINCIDENTE - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.

O § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 prescreve que: "Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

REDUÇÃO, DE OFÍCIO, DOS DIAS-MULTA - VEDAÇÃO DE AUMENTO NA SEGUNDA FASE - SISTEMA BIFÁSICO PARA A INCIDÊNCIA DA PENALIDADE.

A pena de multa não sofre alterações na segunda fase da dosimetria, em atenção ao sistema bifásico.

REQUERIMENTO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES APREENDIDOS - NÃO ACOLHIMENTO - AUSÊNCIA DE PROVA DA LICITUDE.

Inexistindo prova da licitude dos objetos apreendidos, inviável a restituição dos bens.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0003664-67.2015.8.24.0067, da comarca de São Miguel do Oeste (Vara Criminal) em que é Apelante: Marcelino Camargo e e Apelado: Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por votação unânime: a) conhecer e dar parcial provimento ao recurso para afastar a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06; de ofício b) absolver Marcelino Camargo do crime do art. 330 do CP, nos termos do art. 386, III, do CPP, e reduzir os dias-multa, vencido o Relator quanto à absolvição; e, c) por maioria de votos, determinar ao juízo da condenação, após comunicado da presente decisão e esgotada a jurisdição dessa instância, que adote as providências necessárias para o imediato cumprimento da pena, nos termos do recente posicionamento do STF, quando do julgamento do HC n. 126292, vencida a Excelentíssima Senhora Desembargadora Salete Silva Sommariva. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Salete Silva Sommariva (Presidente) e Sérgio Rizelo.

Funcionou como representante do Ministério Público o Excelentíssimo Procurador de Justiça Luiz Ricardo Pereira Cavalcanti.

Florianópolis, 07 de junho de 2016.

Desembargador Getúlio Corrêa

Relator


RELATÓRIO

O Ministério Público ofereceu denúncia contra Marcelino Camargo (27 anos à época dos fatos) pela prática, em tese, dos delitos de desobediência (CP, art. 330) e tráfico de drogas (Lei n. 11.343/06, art. 33, caput, c/c art. 40, VI) em razão dos fatos assim narrados:

"Fato 1

Em 5 de novembro de 2015, por volta das 15h30min, na Rodovia BR 282, acesso à Linha São Vicente, no município de São Miguel do Oeste, o denunciado Marcelino Camargo desobedeceu ordem legal de funcionário público ao não acatar a ordem de parada recebida dos Policias Militares que realizavam uma operação na rodovia, empreendendo fuga em alta velocidade.

Na ocasião, o denunciado conduzia o veículo VW/Gol de cor branca e placas LXZ-7141 e, ao passar pela 'barreira' realizada na BR 282 nas proximidades do trevo de acesso ao município de Paraíso e receber a ordem de parada, iniciou a redução da velocidade do automóvel, dando a entender que iria parar. Na sequência, porém, o denunciado voltou a acelerar o veículo, quase atropelando os policiais militares Sargento Adriane e Soldado Torres, fugindo do local em alta velocidade no sentido da Linha São Vicente, município de Guaraciaba.

Fato 2

Nas mesmas condições de tempo e local acima descritos, o denunciado Marcelino Camargo, agindo em comunhão de esforços e unidade de desígnios com o adolescente V. da S. P., de 17 anos (nascido em 05/03/1998, fl. 23), transportava e trazia consigo, no interior do veículo VW/Gol de cor branca e placas LXZ-7141, 883 (oitocentos e oitenta e três) gramas de droga conhecida como 'Maconha', acondicionada em forma de 'tijolo', embalada em papel alumínio e fita plástica, a qual se destinava à narcotraficância, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Segundo consta, após desobedecer a ordem de parada e seguir conduzindo o automóvel em fuga, o denunciado e o adolescente se desfizeram do entorpecente arremessando-o para fora do veículo, fato que foi visualizado pela guarnição policial que realizava a perseguição do veículo, que localizou e apreendeu a droga.

Na sequência, a polícia conseguiu abordar o veículo e prender o denunciado em flagrante delito.

Importante salientar que a substância apreendida é droga de ação psicotrópica, capaz de causar dependência física e/ou psíquica e cujo comércio e utilização encontram-se proibidos em todo o território nacional, nos termos da Portaria n.º 344/98, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (laudo de constatação de fl. 34).

A conduta praticada pelo denunciado envolveu o adolescente V. da S. P., de 17 anos (nascido em 05/03/1998, fl. 23)" (fls. 57-59).

Preso em flagrante (fl. 02), o auto foi homologado pela autoridade competente e a segregação inicial convertida em prisão preventiva, "para garantir a ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal" (fls. 46-53).

Notificado nos termos do art. 55 da Lei n. 11.343/06 (fl. 67), o denunciado ofertou defesa prévia (fls. 69-70).

A peça acusatória foi recebida em 01.12.2015 (fl. 72).

Citação à fl. 84.

Após a instrução do feito, as partes apresentaram alegações finais orais (fls. 114-115).

Em seguida, sobreveio sentença em audiência (fls. 114-115), proferida pelo Magistrado Márcio Luiz Cristofoli, donde se extrai da parte dispositiva:

"Ante o exposto, julgo procedente o pedido condenatório inserido na denúncia para condenar o réu Marcelino Camargo, dando-o como incurso nas sanções do art. 330, caput, do Código Penal e art. 33 c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343, à pena privativa de liberdade de 8 anos e 2 meses de reclusão, em regime fechado, 1 mês de detenção, em regime semiaberto, e 830 dias multa, cada um no valor de 1/25 do salário mínimo vigente ao tempo do fato. Condena-se o réu ao pagamento das despesas processuais. Decreta-se o perdimento dos bens apreendidos (fl. 32) em favor da SENAD; Oficie-se. Nega-se ao réu o direito de recorrer em liberdade. Expeça-se Processo de Execução Provisória e encaminhe-se para onde a parte estiver cumprindo pena. [...]".

Irresignado, Marcelino Camargo apelou (fls. 120-123). Sustentou: a) a não comprovação da materialidade dos fatos; b) não haver provas da autoria delitiva; c) sucessivamente, o não reconhecimento da reincidência, porquanto para configurar a referida agravante o crime pelo qual o apelante foi anteriormente condenado deveria ser também o de tráfico de drogas; d) a exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, uma vez que o adolescente não tinha ciência de que supostamente havia drogas dentro do veículo; e) a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, visto que o réu não integra organização criminosa, tampouco se dedica à atividade criminosa, "sendo pessoa trabalhadora"; f) a restituição dos valores apreendidos, porque comprovada a origem lícita.

Houve contrarrazões (fls. 127-137) pela manutenção da sentença.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, por parecer do Procurador de Justiça Pedro Sérgio Steil, manifestou-se pelo parcial provimento do apelo "tão somente para afastar a incidência da causa especial de aumento prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei n. 11.343/06" (fls. 142-146).


VOTO

1. Presentes os pressupostos legais, conheço e, antecipando o voto: a) dou parcial provimento ao recurso para afastar a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06; e, de ofício, b) absolver Marcelino Camargo do crime previsto no art. 330 do CP, nos termos do art. 386, III, do CPP, e reduzir os dias-multa, vencido o Relator quanto à absolvição.

2. Materialidade e autoria dos crimes

O réu foi denunciado pela prática, em tese, dos crimes de desobediência e tráfico de drogas, assim tipificados no CP e na Lei n. 11.343/06, respectivamente:

"Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa".

A materialidade dos delitos exsurge do auto de prisão em flagrante (fl. 02), dos boletins de ocorrência (fls. 16-18 e fls. 24-31), do termo de exibição e apreensão (fl. 32), do laudo de constatação provisório (fl. 34), do laudo pericial definitivo (fls. 110-113) e das demais provas colacionadas no feito.

Da mesma forma, a autoria restou devidamente comprovada por meio da prova oral produzida (fls. 114-115).

Na fase extrajudicial, o policial militar Pablo Alberto Torres, que participou da prisão em flagrante de Marcelino, contou que:

"[...] depoente faz parte da guarnição do PPT do 11º BPM desta cidade; que nesta tarde, realizavam na OPERAÇÃO BRASIL INTEGRADO, na BR 282, cidade de Paraíso/SC próximo à Industria 'DI PÃES'; que em determinado momento o veículo VW/GOL, placas LXZ-7141, com dois masculinos em seu interior, transitando sentido São Miguel do Oeste/SC aproximou-se da barreira policial; que dada a ordem de parada, o veículo fez menção que iria parar, porém após desacelerar, voltou a acelerar e adentrou a estrada de acesso à Linha São Vicente, empreendendo fuga; que de imediato, guarnições iniciaram o acompanhamento, sendo que logo após à entrada na estrada de chão, o motorista arremessou pela janela da porta esquerda, uma sacola de plástico do tipo supermercado; que um dos integrantes da guarnição, SD TIBOLA, desceu da viatura e coletou a sacola, sendo constatado que em seu interior continha um tijolo de substância análoga à maconha; que a guarnição continuou o acompanhamento, sendo que o veículo foi abordado primeiramente pela guarnição de Paraíso, quando o condutor tentou adentrar uma propriedade agrícola na tentativa de se desviar das guarnições; que foi realizada a abordagem e a identificação dos dois masculinos, como sendo MARCELINO CAMARGO, o condutor do veículo, e W. DA S. PI., os quais foram algemados, para preservar a sua integridade física e tendo em vista a possibilidade de fuga; que foi realizada a revista pessoal sendo constatado o valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais) em espécie no bolso de Marcelino; que foi realizada a revista veicular onde nada de ilícito foi localizado; [...]" (fls. 03-04 - grifei).

No mesmo sentido foram os depoimentos dos seus colegas de farda, policiais Robson Tibola (fl. 05), Evandro Luiz Herdmann (fls. 06-07), Luiz Henrique Scariot (fl. 08) e Norvi Cleber Dalla Porta (fl. 09).

Em juízo, os agentes públicos mantiveram a versão apresentada anteriormente (gravação de fls. 114-115).

Pablo Antonio Torres afirmou que após o acusado não parar o veículo na barreira policial, outros dois policiais saíram para abordar o automóvel, enquanto o depoente permaneceu no local e observou em qual direção ele estava indo, oportunidade em que viu ser arremessado para fora do veículo um objeto. Esse pacote havia sido dispensado pelo lado esquerdo do veículo, o do motorista. Diante disso, o Sd. Tibola foi até o local e verificou que se tratava da substância entorpecente conhecida vulgarmente por maconha. Asseverou que dentro do veículo estava o apelante e um adolescente. Afirmou que a droga estava acondicionada em uma sacola envolta em um papel laminado. Sobre a barreira policial, disse que estavam no meio da rua e que se não tivessem saído, Marcelino poderia ter atropelado o depoente e seus colegas.

Robson Tibola aduziu que deram ordem de parada para um veículo, o qual reduziu a velocidade fazendo menção de que iria parar, mas não obedeceu e fugiu por uma estrada não pavimentada. Relatou não ter chance de o recorrente não ter visto ou ouvido a ordem de parada. Narrou que um colega avistou ter sido arremessado do referido veículo um objeto. Ato contínuo, sua viatura foi até o local e desembarcou para verificar o que era e outra guarnição continuou a perseguição. Asseverou ter sido identificado o objeto como análogo a maconha, o qual estava dentro de uma sacola plástica de um supermercado argentino.

Luiz Henrique Scariot mencinou que estava trabalhando em uma barreira policial quando determinado veículo não acatou a ordem de parada, motivo pelo qual foram em direção ao referido automóvel. A guarnição percebeu que o motorista jogou para fora do veículo um objeto. Disse que um dos policiais do PPT desembarcou no local para averiguar do que se tratava e a guarnição deu continuidade à perseguição. Afirmou que os abordados não negaram nem confirmaram se aquele objeto era deles, tampouco reagiram. Um dos envolvidos era menor de idade, o qual estava no banco do passageiro.

Norvi Cleber Dalla Porta contou que estava na barreira policial, com a viatura posicionada sentido Paraíso. Ao ser emanada ordem de parada, o veículo em que o acusado encontrava-se reduziu a velocidade, dando a entender que iria parar, mas posteriormente empreendeu fuga. Afirmou que embarcaram na viatura e iniciaram a perseguição, oportunidade em que visualizou o motorista (réu) dispensando uma sacola plástica. Esclareceu que um dos policiais desembarcou no local onde o objeto foi descartado e os demais continuaram a perseguição. Falou que, na ocasião da abordagem, foi localizada uma quantia em dinheiro e os ocupantes do automóvel negaram a propriedade da droga depois identificada como maconha.

As declarações prestadas pelo informante José Camargo, pai do denunciado, em nada contribuíram para o deslinde do feito, pois meramente abonatórias.

O réu, na delegacia de polícia, manteve-se silente (fl. 11).

Perante o Magistrado, expôs que havia ingerido bebida alcoólica, motivo pelo qual não obedeceu a ordem de parada, assim, fugiu por uma estrada de chão. Afirmou, outrossim, não ter arremessado nenhuma sacola para fora do veículo. Aduziu que o adolescente V. da S. P. estava junto pois iriam comer uma galinhada na casa do genitor do interrogando.

Visto isso, passo à análise das teses defensivas.

2.1. Crime de tráfico de drogas

2.1.1. Alegou o apelante que não houve a comprovação da materialidade dos fatos. Para tanto, disse que a droga foi encontrada no meio do matagal e não na sua posse e que a sacola em que as substâncias ilícitas estavam acondicionadas era de um supermercado argentino, sendo que não esteve na data dos fatos ou em data próxima na Argentina.

Referidas teses não merecem guarida.

Primeiro, porque ainda que o acusado não tenha sido flagrado na posse direta dos entorpecentes, a ocorrência dos fatos pode ser comprovada indiretamente. Deve ser analisado o nexo etiológico entre o réu e as substâncias ilícitas apreendidas para verificar a respectiva participação ou não do acusado na prática da mercancia ilícita, o que será feito a seguir no que concerne à autoria. Nesse sentido:

"APELAÇÃO CRIMINAL - CRIMES DE TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT, ART. 35, CAPUT) E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES (LEI N. 10.826/03, ART. 16, CAPUT)- SENTENÇA CONDENATÓRIA QUANTO AOS CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES - INSURGÊNCIA DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DE AMBOS OS DELITOS - ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA LIGAÇÃO DO ACUSADO COM AS SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS, O ARTEFATO BÉLICO E AS MUNIÇÕES - DEPOIMENTO DOS AGENTES PÚBLICOS, RELATOS DE INFORMANTES QUE EVIDENCIAM A PRÁTICA DO CRIME - ADEMAIS, DESNECESSIDADE DA POSSE DIRETA DO RÉU COM OS OBJETOS DO CRIME - NEXO ETIOLÓGICO ENTRE O RÉU, A DROGA, A ARMA E AS MUNIÇÕES DEMONSTRADO - CONDENAÇÃO MANTIDA. O fato de os objetos dos crimes não terem sido apreendidos na posse direta do apelante, não restringe a este a demonstração da materialidade delitiva, de modo a ensejar a sua absolvição. DOSIMETRIA QUE NÃO MERECE REPAROS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO" (TJSC, ACrim n. 0016559-55.2014.8.24.0080, Des. Salete Silva Sommariva, j. 05-02-2016).

Segundo, haja vista que o fato de os entorpecentes encontrarem-se em uma sacola de um supermercado argentino não leva à absolvição do apelante. Pouco importa onde estava armazenada a droga, mormente quando há elementos de convicção suficientes indicando que ela foi atirada pela janela do veículo, pelo lado do motorista, posição em que Marcelino se encontrava.

2.1.2. Sobre a autoria, como visto acima, os policiais militares que participaram da abordagem do acusado foram harmônicos ao afirmar que, após Marcelino desobedecer ordem de parada, empreendeu fuga em direção a uma estrada de chão, ocasião em que dispensou um sacola de plástico contendo 883g (oitocentos e oitenta e três gramas) de maconha.

Oportuno reforçar a credibilidade das provas coligidas aos autos, as quais, ao contrário do que sustentou a defesa, são válidas e suficientes para embasar o édito condenatório. A respeito do valor probante do depoimento dos policiais, colho da jurisprudência do STF e do STJ, respectivamente:

"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.

O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos [...]" (HC n. 73.518, Min. Celso de Mello, j. 26.03.1996).

"Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando corroborados com outras provas produzidas nos autos, situação da espécie, constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar as condenações" (HC n. 206282, Min. Nefi Cordeiro, j. 12.05.2015).

Seguindo o entendimento das Cortes Superiores, esta Câmara Criminal decidiu:

"Os depoimentos dos policiais devem ter o mesmo valor probante que os de qualquer outra testemunha compromissada, mormente quando harmônicos com as demais provas amealhadas aos autos" (ACrim n. 2013.051818-1, Des. Volnei Celso Tomazinni, j. 08.10.2013).

Aliada à prova testemunhal, tem-se a quantidade de drogas apreendidas e a forma como foram encontradas - 01 (uma) porção de erva prensada (maconha), acondicionada em fita adesiva e papel alumínio, com massa bruta total de 883g (oitocentos e oitenta e três gramas) -, bem como a quantia de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais) em espécie encontrada na posse do acusado.

O tipo penal em comento traz diversos núcleos verbais, nascendo um tipo misto alternativo, de conduta múltipla ou conteúdo variado, ou seja, a prática de várias condutas previstas no tipo, num mesmo contexto fático, ensejará um único crime.

Portanto, a prática de qualquer uma das dezoito condutas é suficiente para configurar o crime, haja vista não se exigir o flagrante da venda ou entrega da substância.

Ademais, nas modalidades "importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, oferecer, fornecer, prescrever, ministrar e entregar", o delito é classificado como instantâneo, ou seja, a consumação dá-se em momento determinado, enquanto que o delito será permanente, quando a consumação se prolongar no tempo, nas formas "expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo e guardar".

Outrossim, como bem apontado pelo Ilustre Magistrado, Dr. Márcio Luiz Cristofoli, o município de Paraíso, próximo a São Miguel do Oeste, tem sido muito utilizado para o transporte de entorpecentes, por ser município vizinho da República da Argentina.

Diante disso, não obstante o réu negue a prática delitiva, as provas contidas nos autos demonstram que ele, de fato, cometeu o crime de tráfico de drogas, na modalidade "transportar".

2.2. Crime de desobediência

Embora a defesa não tenha se insurgido quanto ao crime previsto no art. 330 do CPP, examiná-lo-ei.

Não obstante a materialidade do delito estar comprovada nos autos, conforme se infere das provas colhidas em juízo, o denunciado desobedeceu a ordem emanada para evitar a prisão em flagrante, porque estava transportando significativa quantidade de entorpecentes. Assim, como pretendia garantir seu estado de liberdade, não há falar em condenação, pois o direito ao silêncio e o de não produzir prova contra si mesmo são garantidos constitucionalmente. Nessa acepção:

"APELAÇÃO CRIMINAL - ABSOLVIÇÃO - CRIME DE DESOBEDIÊNCIA (CP, ART. 330)- INSURGÊNCIA MINISTERIAL - CONDUTA EMANADA DO INSTINTO DE PRESERVAÇÃO DO STATUS LIBERTATIS - ABSOLVIÇÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO" (TJSC, ACrim n. 0002974-66.2014.8.24.0069, Desa. Salete Silva Sommariva, j. 01.04.2016).

"APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE DESOBEDIÊNCIA, E CONTRAVENÇÃO PENAL DE DIREÇÃO PERIGOSA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DAS IMPUTAÇÕES. RECURSO DOS ACUSADOS. [...]. 2. DESOBEDIÊNCIA. ORDEM LEGAL EMANADA ENQUANTO O AGENTE EMPREENDIA FUGA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO PERMISSIVO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI PRÓPRIO (CF, ART. , INCS. LV E LXIII). ABSOLVIÇÃO. [...]. 2. 'O crime de desobediência não se configura quando a rebeldia se dá em razão da preservação da própria liberdade' (TJSC. Ap. Crim. 2014.088154-4, Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 7.4.15). [...]" (TJSC, ACrim (Réu Preso) n. 2015.028129-7, Des. Sérgio Rizelo, j. 18.08.2015).

Em que pese já ter decidido como a maioria dos membros desta Câmara, a fim de absolver o acusado do crime de desobediência quando ele desobedece à ordem de parada emanada por policial, evitando a prisão em flagrante, meu posicionamento é no sentido de que a conduta é, de fato, típica, ficando vencido nesse ponto.

Portanto, a sentença deve ser reformada para absolver o denunciado da prática do crime de desobediência (CP, art. 330), na forma do art. 386, III, do CPP.

3. Visto isso, passo ao reexame da dosimetria da pena.

Na primeira fase, foi considerado desfavorável ao réu os maus antecedentes (autos n. 5214442008.8.24.0067, crime de tentativa de furto qualificado, pena de um ano e quatro meses de reclusão, trânsito em julgado em 17.03.2009, extinção da pena em 01.04.2013, fls. 40-41), elevando-se a pena-base em 1/5 (um quinto), fixando-a em 06 (seis) anos de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-multa.

Na etapa intermediária, foi reconhecida a agravante da reincidência (autos n. 163932009.8.24.0042, crime de roubo duplamente qualificado, pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, trânsito em julgado em 15.12.2011, extinção da pena em 04.02.2013, fl. 42), majorando-se a reprimenda em 1/6 (um sexto), estabilizando-a, nesta fase, em 07 (sete) anos de reclusão, além de 700 (setecentos dias-multa).

Neste ponto, o apelante requereu a exclusão da agravante da reincidência, sob o argumento de que, para configurá-la o crime pelo qual foi anteriormente condenado deveria ser também o de tráfico de drogas.

Sem razão. Isso porque o ordenamento jurídico não faz menção alguma sobre reincidência específica como requisito para o aumento da pena, in verbis: "Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência".

A pena de multa, fixada na sentença em 700 (setecentos) dias-multa, merece reparo, pois deve obedecer o critério bifásico, razão pela qual a reduzo, de ofício, para 600 (seiscentos) dias-multa.

Logo, a sanção corporal fica estipulada em 07 (sete) anos de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-multa.

Na última fase, foi reconhecida a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, majorando-a em 1/6 (um sexto).

A defesa insurgiu-se contra a aplicação da referida majorante sustentando que o adolescente não tinha ciência de que supostamente havia drogas dentro do veículo. Disse que os policiais informaram que a sacola foi dispensada pelo lado do motorista, razão pela qual não há provas do envolvimento do adolescente no delito.

Com efeito, entendo que a referida causa de aumento deve ser afastada, porque o suposto envolvimento do adolescente W. da S. P. não restou devidamente comprovado. A uma, dado que a única circunstância que o conecta ao delito é o fato de estar no mesmo automóvel que o acusado. A duas, haja vista que os policiais militares que efetuaram o flagrante asseveraram que a sacola de plástico contendo um tijolo de maconha foi arremessada pelo lado do motorista.

De mais a mais, pedindo vênia ao Juiz de Direito Márcio Luiz Cirstofoli, entendo que o fato de o adolescente possuir extenso rol de atos infracionais, inclusive por tráfico de drogas, não pode ser considerado como suposição de que estivesse envolvido no crime com o réu.

Acerca da tese defensiva, importante transcrever trecho do parecer do Procurador de Justiça Pedro Sérgio Steil:

"O citado inciso prevê que é causa especial de aumento de pena o fato de o tráfico envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha diminuída a capacidade de entendimento e determinação.

O envolvimento consubstanciar-se-á quando o agente do crime o praticar com o auxílio de quaisquer das pessoas relacionadas no inciso.

No caso em análise, inexistem provas suficientes da efetiva participação do adolescente W. no delito em tela. Na verdade, restou demonstrado apenas que ele se encontrava no mesmo automóvel que o apelante e, segundo os policiais militares, a sacola contendo a droga ilícita foi jogada para fora do carro pelo lado do motorista.

Destarte, merece ser afastada a causa especial de aumento prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei n. 11.343/06, já que o simples fato de estar o adolescente com o apelante, na ocasião daquela abordagem, não é suficiente para a incidência da majorante" (fls. 144-145).

Em face disso, reduzo a pena para 07 (sete) anos de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-multa.

Sobre o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, o recorrente não faz jus ao benefício. Isso porque o dispositivo prescreve que, cabe o referido benefício desde o que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A propósito:

"REVISÃO CRIMINAL. 1. CABIMENTO. REITERAÇÃO DE TESE JÁ SUBMETIDA AO JUDICIÁRIO. 2. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). CRACK. AUMENTO DE PENA. 3. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). REINCIDÊNCIA. 1. A pretensão de reanálise de questão já submetida ao Poder Judiciário e decidida na ação penal transitada em julgado não autoriza o ajuizamento de revisão criminal. 2. A apreensão de cerca de 40g de crack em poder do agente autoriza o incremento da reprimenda na razão de 1/6 do mínimo cominado ao delito de tráfico de entorpecentes. 3. Não tem direito à causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 o agente que ostenta condição de reincidente. REVISÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E INDEFERIDA" (TJSC, Revisão Criminal n. 2015.030065-2, Des. Sérgio Rizelo, j. 30.09.2015 - destaquei).

Logo, como a reincidência obsta por si só a aplicação do referido benefício, estabilizo a reprimenda em 07 (sete) anos de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-multa.

4. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser mantido no fechado, diante do quantum de sanção estipulado e da reincidência do réu (CP, art. 33, § 2º, a).

Cumpre anotar, por oportuno, a ausência de elementos concretos para aferição da presença dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à pronta progressão de regime (CPP, art. 387, § 2º).

5. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a concessão do sursis, porquanto não preenchidos os requisitos dos arts. 44 e 77, ambos do CP, respectivamente.

6. Por fim, pleiteou o recorrente a restituição dos valores apreendidos porquanto, segundo ele, não há prova de que sejam da traficância, pois são provenientes de dinheiro emprestado de seu pai, José Camargo, conforme depoimento prestado em juízo.

No caso, o réu não demonstrou a origem lícita do valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais) apreendidos na sua posse. A palavra do seu genitor, que é informante e tem interesse na causa, com intuito de eximir seu filho da responsabilidade criminal, não passa a certeza necessária sobre a licitude do numerário. Por isso, inviável a restituição.

Nesse sentido é o entendimento desta Câmara:

"4. RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS. 4.1. APARELHOS TELEFÔNICOS E DINHEIRO EM ESPÉCIE. RESTITUIÇÃO. ORIGEM LÍCITA NÃO COMPROVADA. PERDA EM FAVOR DA UNIÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 63 DA LEI ANTIDROGAS E 91 DO CÓDIGO PENAL [...]

4.1. Não havendo a necessária comprovação de que a quantia em dinheiro e os celulares apreendidos com o Acusado tinha origem lícita, e sendo esses encontrados juntamente com os entorpecentes, inviável é a restituição. [...] RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E EM PARTE PROVIDO" (ACrim n. 2014.025428-0, Des. Sérgio Rizelo, j. 11.11.2014).

7. Confirmada a condenação do réu, pelo crime de tráfico de drogas, em decisão colegiada, determino o início imediato do cumprimento da pena imposta.

Em significativa mudança jurisprudencial, o STF (HC n. 126.292, Min. Teori Zavascki, j. 17.02.2016) passou a entender pela possibilidade da execução imediata da condenação confirmada em segunda instância, ainda que pendentes recursos sem efeito suspensivo, na forma do art. 637 do CPP.

Segundo a Corte, os recursos extraordinário e especial eventualmente cabíveis contra o acórdão, além de, via de regra, só serem admitidos com efeito devolutivo, não se destinam ao reexame das provas e das peculiaridades subjetivas do feito, mas sim à análise do direito objetivo e à uniformização jurisprudencial. Por conta disso, a impossibilidade de executar desde logo a reprimenda servia como estímulo à interposição de recursos protelatórios, com reflexos na contagem dos prazos prescricionais, postergando a efetividade da função jurisdicional.

A providência, a partir de então adotada, de acordo com a manifestação da maioria dos Ministros e com o que concordo, não viola o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, porque não compromete seu núcleo essencial. Afinal, durante todo o feito o réu é tratado como inocente, alterando essa situação tão somente após o pleno exercício do duplo grau de jurisdição e a manutenção do decreto condenatório pelo colegiado, quando então se concretiza o juízo fático acerca da sua responsabilidade criminal.

Ressalto que, na verdade, se trata de uma retomada de antigo posicionamento (STF, HC n. 85.886, Min. Ellen Gracie, j. 06.09.2005; HC n. 85.616, Min. Ricardo Lewandowski, j. 24.10.2006; HC n. 91.675, Min. Cármen Lúcia, j. 04.09.2007), já adotado sob a égide da Constituição Federal de 1988.

A conclusão é reforçada pela existência de situações semelhantes no direito comparado: França, Alemanha, Canadá, Portugal, Espanha, Argentina, Estados Unidos da América, Inglaterra. Como o Brasil, esses países também são signatários da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que em seu art. XI, item 1, prevê: "todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei". E, de acordo com o referido julgado, a culpabilidade é suficientemente provada após o exercício pleno do duplo grau de jurisdição.

O entendimento, aliás, já está sendo adotado por este Tribunal: ACrim n. 0001612-67.2015.8.24.0045, Des. Rodrigo Collaço, j. 17.03.2016; ACrim n. 0010058-15.2011.8.24.0008, Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 15.03.2016.

De mais a mais, destaco que a Ministra Rosa Weber, que entende ser necessário o trânsito em julgado para o cumprimento da reprimenda, vencida quando do julgamento do HC n. 126.192, decidiu monocraticamente (HC n. 133.545, j. 30.03.2016), em atenção ao princípio da colegialidade, pela possibilidade da execução provisória da pena, in verbis:

"Na esteira do ato apontado como coator, em sessão de julgamento realizada em 17.02.2016, nos autos do HC 126.292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, decidiu que 'a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em julgamento de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência' (Informativo 814/STF - acórdão pendente de publicação).

Naquela oportunidade, ressalvei meu entendimento diverso no sentido de que o princípio da presunção de inocência tem aplicação até o trânsito em julgado da ação penal, nos termos da orientação jurisprudencial firmada por esta Corte no julgamento do HC 84.078/MG, Rel. Min. Eros Grau, Plenário, DJe 25.02.2010.

A despeito da minha visão diversa, acato, em atenção ao princípio da Colegialidade, a orientação do Plenário deste STF no que admite a execução antecipada da pena após a confirmação do édito condenatório pelo juízo de segundo grau".

8. À vista do exposto, voto: a) pelo parcial provimento do recurso para afastar a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, nos termos da fundamentação; de ofício: b) absolver Marcelino Camargo do crime previsto no art. 330 do CP, nos termos do art. 386, III, do CPP, reduzir os dias-multa e determinar ao juízo da condenação, após comunicado da presente decisão e esgotada a jurisdição dessa instância, que adote as providências necessárias para o imediato cumprimento da pena, nos termos do recente posicionamento do STF, quando do julgamento do HC n. 126292. Vencido o Relator quanto à absolvição do crime do art. 330 do CP.


Gabinete Desembargador Getúlio Corrêa


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/943799484/apelacao-apl-36646720158240067-sao-miguel-do-oeste-0003664-6720158240067/inteiro-teor-943799574

Informações relacionadas

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 11 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 0009290-38.2009.3.00.0000 MG 2009/0009290-5

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
Jurisprudênciahá 19 anos

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Habeas Corpus : HC 133545 SC 2002.013354-5

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 7 anos

Supremo Tribunal Federal STF - HABEAS CORPUS : HC 126192 DF