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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Primeira Câmara de Direito Público

Julgamento

Relator

Carlos Adilson Silva

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_20130107115_5f844.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. 2013.010711-5, de Criciúma

Relator Designado: Des. Carlos Adilson Silva

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DIFERIMENTO DO ICMS POR OCASIÃO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO DE MERCADORIA IMPORTADA PELO PRÓPRIO ESTABELECIMENTO, PARA FINS DE UTILIZAÇÃO COMO MATÉRIA-PRIMA, MATERIAL INTERMEDIÁRIO OU MATERIAL SECUNDÁRIO EM PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO, PARA A ETAPA SEGUINTE À DA ENTRADA NO ESTABELECIMENTO IMPORTADOR. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO PREVISTO PELO ART. 10º, II, DO ANEXO 03 DO RICMS-SC/01. NECESSIDADE DE QUE A MERCADORIA TENHA ENTRADO EM SOLO NACIONAL POR INTERMÉDIO DE PORTOS, AEROPORTOS OU PONTOS DE FRONTEIRA ALFANDEGADOS NO ESTADO DE SANTA CATARINA, INDEPENDENTEMENTE DO MOMENTO EM QUE A LEGISLAÇÃO DEFINA A OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, ISTO É, QUANDO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. REQUISITO DESCUMPRIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Trata-se de benefício fiscal em que o legislador estadual previu, por meio de ato discricionário da autoridade fazendária, o diferimento do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro de mercadoria importada pelo próprio estabelecimento, para fins de utilização como matéria-prima, material intermediário ou material secundário em processo de industrialização, para a etapa seguinte à da entrada no estabelecimento importador, assim como prevê art. 10, II, do Anexo 03 do RICMS-SC/01.

Sucede que o legislador estadual, na parte final do art. 10, caput, do Anexo 03 do RICMS-SC/01, é expresso ao afirmar que não ocorrerá o diferimento do ICMS se as importações não forem realizadas por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados no Estado de Santa Catarina.

Não interessa onde ou quando tenha ocorrido o fato gerador do ICMS (no Estado de São Paulo ou no Estado Santa Catarina; por ocasião do desembarque no Porto de Santos/SP ou quando do despacho aduaneiro), em relação ao que, aliás, não controvertem as partes; o mais importante é que a mercadoria deva ser importada por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados situados neste Estado, e não que em Santa Catarina venha a se concretizar apenas a conclusão da conferência aduaneira, quando, nos termos da legislação de regência (art. 12, IX, da Lei Complementar n. 87/96), passa a ser exigível o tributo.

Assim como todo benefício de ordem fiscal, de uma forma geral, a aplicação do ICMS diferido deve ser interpretada restritivamente.

A razão de ser do referido condicionamento certamente é a promoção do crescimento e desenvolvimento logístico e de mão de obra dos terminais portuários catarinenses, assim como o incremento da geração de emprego e renda neste Estado, não se aplicando o diferimento às operações envolvendo mercadorias que tenham entrado em solo nacional por intermédio de portos situados em outros entes da Federação, sob pena de banalização do ICMS diferido, subvertendo-se a ordem pela qual fora instituído.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2013.010711-5, da comarca de Criciúma (1ª Vara da Fazenda), em que é apelante Estado de Santa Catarina, e apelado Vidres do Brasil Ltda:

A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por maioria de votos, vencido o Exmo. Sr. Des. Jorge Luiz de Borba, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado no dia 19 de maio de 2015, os Exmos. Srs. Des. Jorge Luiz de Borba e Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva.

Florianópolis, 20 de maio de 2015.

Carlos Adilson Silva

Presidente e Relator DESIGNADO


RELATÓRIO

Na Comarca de Criciúma, Vidres do Brasil Ltda. ajuizou "ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária" em face do Estado de Santa Catarina, visando à desconstituição do débito consubstanciado na infração fiscal n. XXXXX.

Na busca pelo acolhimento de sua pretensão, aduziu que: a) goza do benefício de recolhimento do ICMS diferido incidente sobre a importação de mercadorias para a industrialização destinada à utilização como matéria prima, material intermediário ou secundário, com base no art. 10, II, do Anexo III do RICMS; e b) as operações foram realizadas através do Porto Seco de Itajaí/SC, tendo realizado o despacho aduaneiro nesta unidade portuária, sendo que portos secos equivalem aos portos convencionais.

Requereu a antecipação dos efeitos da tutela, a fim de que fosse suspensa a exigibilidade do crédito impugnado, e, ao final, a procedência do pedido (fls. 02-5).

Foi deferido o pedido de tutela antecipada (fls. 52-54).

Regularmente citado, o réu apresentou tempestiva contestação às fls. 61-64, sustentando, em suma, que: a) o benefício previsto no art. 10, II, do Anexo III do RICMS imprescinde da demonstração de que a mercadoria tenha desembarcado por intermédio de portos, aeroportos ou ponto de fronteira alfandegados situados em Santa Catarina; e b) o porto de desembarque (port of discharge) foi o Porto de Santos e o destino final (final destination) foi a cidade de Itajaí.

Houve réplica (fls. 72-73).

O representante do Ministério Público em primeiro grau opinou pela procedência do pedido (fls. 77-80).

Sentenciando o feito, o magistrado a quo julgou procedente o pedido formulado na inicial, "(...) para declarar a nulidade do TERMO DE INFRAÇÃO n.º 12833012106, por entender que o momento do fato gerador do Imposto de Importação, por ficção legal, será a ocasião do desembaraço aduaneiro das mercadorias, logo após a entrada física desta no território nacional, confirmando-se, pois, os efeitos da tutela de mérito deferida nestes autos" (fls. 81-86).

Inconformado com o veredicto, o Estado de Santa Catarina interpôs recurso de apelação, reiterando a sua tese de que não foram cumpridos os requisitos para a aplicação do benefício do diferimento do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro (fls. 94-98).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 101-103), os autos ascenderam a esta Corte de Justiça.

Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Paulo Ricardo da Silva, manifestando-se no sentido do conhecimento e desprovimento do recurso.

Em sessão ordinária realizada no dia 05 de maio de 2015, após o voto do Relator originário, o Exmo. Sr. Des. Jorge Luiz de Borba, no sentido do conhecimento e desprovimento do recurso interposto pelo Fisco Estadual - mantendo inalterada a decisão de primeiro grau -, resolvi pedir vista dos autos para melhor analisar a questão, a fim compreender em toda a sua extensão a matéria posta em juízo.

Por fim, após o voto do Exmo. Sr. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, acompanhando a divergência, fui designado para a lavratura do acórdão (fl. 119).

Este é o relatório.

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta pelo Estado de Santa Catarina contra a sentença que, em ação declaratória de inexistência da relação jurídica tributária ajuizada por Vidres do Brasil Ltda., julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Conheço do recurso, porquanto satisfeitos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Após o judicioso voto do eminente Relator, Des. Jorge Luiz de Borba - no sentido de negar provimento ao recurso interposto pelo Estado de Santa Catarina, por entender que a interpretação dos termos utilizados para definir a hipótese de diferimento do ICMS deve ser congruente ao momento em que se dá o fato gerador da operação de importação, isto é, quando do desembaraço aduaneiro -, resolvi pedir vista dos autos para melhor analisar a questão.

Inicialmente, convém mencionar que Vidres do Brasil Ltda., ora apelada, foi notificada por deixar de submeter operação tributável à incidência do ICMS com amparo no regime especial de tributação previsto pelo art. 10º, II, do Anexo 03 do RICMS-SC/01, fato este que motivou, na origem, a deflagração da ação anulatória do débito consubstanciado na infração fiscal n. XXXXX (fl. 23), in verbis:

"Deixar de submeter operação tributável à incidência do ICMS, constatada em operação de importação de matéria-prima, material intermediário ou material secundário em processo de industrialização em território catarinense, com base no regime especial do RICMS/SC-01, Anexo 03, art. 10º, inciso II. As importações das mercadorias das Declarações de Importação relacionadas no Anexo J dessa infração não foram realizadas por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados situados em SC, condição exigida pela legislação tributária para utilização do referido regime especial. As mercadorias ingressaram pelo Porto de Santos em São Paulo e foram transportadas via terrestre para Santa Catarina."

Trata-se de benefício fiscal em que o legislador estadual - visando estimular a geração de emprego e renda no Estado de Santa Catarina, além de promover o crescimento e desenvolvimento logístico e de mão de obra dos terminais portuários catarinenses, previu, por meio de ato discricionário da autoridade fazendária, a possibilidade de diferimento do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro de mercadoria importada pelo próprio estabelecimento, para fins de utilização como matéria-prima, material intermediário ou material secundário em processo de industrialização, para a etapa seguinte à da entrada no estabelecimento importador, assim como prevê art. 10, II, do Anexo 03 do RICMS-SC/01:

"Art. 10. Mediante regime especial, concedido pelo Diretor de Administração Tributária, poderá ser diferido para a etapa seguinte de circulação da entrada no estabelecimento importador, o imposto devido por ocasião do desembaraço aduaneiro, na importação realizada por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados, situados neste Estado, de:

[...]

II - mercadoria destinada à utilização como matéria-prima, material intermediário ou material secundário em processo de industrialização em território catarinense;"

Por oportuno, anote-se a existência de previsão similar no art. 8º, III, da Lei Estadual n. 13.992/2007, que instituiu o "Programa Pró-Emprego", relativamente à importação de mercadorias destinadas à comercialização pelo estabelecimento importador:

"Art. 8º Poderá ser diferido para a etapa seguinte de circulação à da entrada no estabelecimento importador, o ICMS devido por ocasião do desembaraço aduaneiro, na importação realizada por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados, situados neste Estado, de:

[...]

III - mercadorias destinadas à comercialização por empresa importadora estabelecida neste Estado;"

Sucede que o legislador estadual, na parte final do art. 10, caput, do Anexo 03 do RICMS-SC/01 (assim como no art. 8º da Lei Estadual n. 13.992/2007), é expresso ao afirmar que não ocorrerá o diferimento do ICMS se as importações não forem realizadas por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados no Estado de Santa Catarina, justamente no que reside a contenda.

Vale dizer, cinge-se a controvérsia - não quanto ao enquadramento da apelada ao regime tributário diferenciado a que, inequivocamente, faz jus (fls. 48-50), nem quanto à destinação da mercadoria importada (se à comercialização ou à utilização como matéria-prima no processo produtivo) -, mas exclusivamente quanto aos requisitos para o aproveitamento do ICMS diferido em relação às mercadorias que entraram fisicamente no País por intermédio do Porto de Santos/SP.

Neste particular, segundo sustenta o Fisco-Estadual, não seria admissível o tratamento diferenciado quando a importação efetivamente não ocorrer por meio de portos catarinenses, o que sustentaria a validade da infração fiscal n. XXXXX; a contribuinte, ao revés, concentra a sua tese na distinção entre as etapas de entrada da mercadoria no País (o porto do local em que ocorreu o desembarque físico) e da efetiva importação, quando do desembaraço aduaneiro (o local em que teria ocorrido a internalização do produto).

Ora, sabe-se que o desembaraço aduaneiro, conforme previsto no Regulamento Aduaneiro do Brasil (Decreto n. 6.759/2009, que disciplina a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior), consiste no ato pela qual é registrada a conclusão da conferência aduaneira, autorizando-se a entrega da mercadoria ao estabelecimento importador. Mais precisamente, nos expressivos dizeres de Hugo de Brito Machado, "(...) é ato posterior à conferência aduaneira dos bens importados e imediatamente anterior à entrega destas ao importador. Há, aliás, no Regulamento Aduaneiro, definição explícita, segundo a qual o desembaraço aduaneiro é o ato final do despacho aduaneiro em virtude do qual é autorizada a entrega da mercadoria ao importador" (IPI na Importação. Revista Meio Jurídico, n. 44, p.14-15, 2001. Apud: CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 73).

Nesse caso, a sistemática de pagamento do ICMS obedece ao comando § 2º do art. 12 da Lei Complementar n. 87/96 ( Lei Kandir), sendo pago somente após o desembaraço aduaneiro, com a emissão do comprovante de importação, ou seja, antes de efetivada a liberação das mercadorias à empresa importadora:

" Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

[...]

IX - do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior;

[...]

§ 2º Na hipótese do inciso IX, após o desembaraço aduaneiro, a entrega, pelo depositário, de mercadoria ou bem importados do exterior deverá ser autorizada pelo órgão responsável pelo seu desembaraço, que somente se fará mediante a exibição do comprovante de pagamento do imposto incidente no ato do despacho aduaneiro, salvo disposição em contrário."

Nem se diga, aliás, que a retenção da mercadoria importada na estação aduaneira e a negativa de sua liberação, até que se realize o pagamento ou se faça valer o benefício do diferimento, configure forma coercitiva de cobrança de tributo, conforme remansosa jurisprudência: "(...) é legítimo o condicionamento da liberação de mercadoria importada, mediante o pagamento do ICMS, quando do despacho aduaneiro (...)"(STF, RE 556.316 AgR/MG, rel. Min. Gilmar Mendes).

Com efeito, esta é a razão pela qual editou-se o enunciado 661 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, vazado nos seguintes termos: "Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro".

A Suprema Corte possui uma linha de precedentes afirmando a orientação de que, com o advento da Constituição Federal de 1988 (art. 155, § 2º, IX, a), alterou-se o critério temporal quanto ao fato gerador do tributo (v.g., RE XXXXX; RE XXXXX; RE XXXXX; RE XXXXX; RE XXXXX; RE XXXXX; RE XXXXX; RE XXXXX; e RE XXXXX), que deixou de ser o momento da entrada da mercadoria no estabelecimento importador para ser o do recebimento, tudo isto no intuito de "(...) reduzir praticamente a zero a sonegação, com simultânea redução do esforço de fiscalização, sem gravame maior para o contribuinte" (STF, RE 193.817-0/RJ, rel. Ilmar Galvão).

A partir de então, consolidou-se o entendimento, sobretudo no âmbito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o fato gerador do ICMS, nas operações de importação, por ficção legal, ocorre no momento do desembaraço aduaneiro, com a emissão do comprovante de importação, ato este que antecede a efetivada a liberação das mercadorias ao estabelecimento importador.

Por oportuno, à guisa de ilustração, colaciona-se os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. FATO GERADOR. SÚMULA 661/STF. EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. EMISSÃO DO COMPROVANTE DE IMPORTAÇÃO. OCORRÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Embargos declaratórios somente são cabíveis para modificar o julgado que se apresentar omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão, que é o caso dos autos.

2. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica ao determinar que o fato gerador do ICMS na importação ocorre no momento do desembaraço aduaneiro, consoante os termos da Súmula 661/STF, verbis: "Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro." 3. O "despacho aduaneiro", que se inicia na data do registro da Declaração de Importação, é o procedimento pelo o qual é verificada a exatidão dos dados declarados pelo importador em relação a mercadorias importadas, com vistas ao desembaraço aduaneiro, que é o ato pelo qual é registrada a conclusão da conferência aduaneira, nos termos do art. 51 do Decreto-Lei n. 37, de 1966, com a redação dada pelo Decreto-Lei n. 2.472, de 1988.

4. Os tributos federais incidentes na operação de importação devem ser pagos no momento do registro da declaração de importação - DI no SISCOMEX (Sistema Integrado de Comercio Exterior), nos termos do Regulamento Aduaneiro (Decreto n. 6.759, de 2009).

5. Todavia, o mesmo não acontece com o ICMS incidente na importação, uma vez que o § 2º do art. 12 da Lei Complementar n. 87/96 determina que este será pago após desembaraço aduaneiro, com a emissão do comprovante de importação, ou seja, antes de efetivada a liberação das mercadorias.

6. Assim, somente após o desembaraço aduaneiro, mediante a emissão do comprovante de importação, que se dá de forma automática, é que deve ser pago o ICMS incidente na operação de importação, de modo que a mercadoria só será entregue pelo depositário ao importador com a exibição do pagamento do ICMS.

Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para conhecer em parte do recurso especial, e nessa parte dar-lhe provimento. ( EDcl no AgRg no REsp 1.051.791/RJ, rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. em 10/05/2011, DJe 17/05/2011)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA. ICMS. FATO GERADOR. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. PRECEDENTES. VERBETE N. 83/STJ.

- A jurisprudência desta Corte orienta que o fato gerador do ICMS na importação de mercadorias ocorre no momento do desembaraço aduaneiro. Incidência do verbete n. 83 da Súmula do STJ. Agravo regimental improvido. ( AgRg no Ag 1.338.440/SP, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, j. em 17/02/2011, DJe 17/03/2011)

TRIBUTÁRIO. MERCADORIA IMPORTADA. ICMS. MOMENTO DO FATO GERADOR. ARTIGO 155, § 2º, IX, A, DA CF/88. ARTIGO 34, § 3º, DO ADCT. CONVÊNIO 66/88. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDADO EM MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE INFRACONSTITUCIONAL. ENTENDIMENTO DO STF CONSOLIDADO NA SÚMULA N.º 661. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 577/STF LIMITADA AOS FATOS GERADORES ANTERIORES À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

1. O recolhimento prévio do ICMS como condição para desembaraço aduaneiro de mercadoria importada passou a ser exigido após a promulgação da Constituição Federal de 1988, nos termos na Súmula n.º 661, do STF ("Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro"), não mais se justificando, a partir de então, a incidência da Súmula n.º 577/STF ("Na importação de mercadoria do exterior, o fato gerador do imposto de circulação de mercadorias ocorre no momento de sua entrada no estabelecimento do importador").

2. As mercadorias importadas, na hipótese dos autos, adentraram os recintos alfandegários em 07.07.2002, na vigência, portanto, da atual Carta Magna, do Decreto-Lei 406, de 31 de dezembro de 1968, do Convênio Interestadual 66, de 16 de dezembro de 1988 e do Código Tributário Nacional. Portanto, no período questionado, havia legislação tributária (atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas competentes e convênio interestadual celebrado com base no § 8º, do art. 34, do ADCT da Constituição Federal e na Lei Complementar nº 24/75) que legitimava a cobrança antecipada do ICMS no momento do desembaraço aduaneiro de mercadoria importada, malgrado as concepções doutrinárias e jurisprudenciais que divergiam sobre a validade de substituição tributária para frente instituída, excepcionalmente, por ato normativo infralegal.

3. O STF, em sessão plenária, pôs termo à controvérsia, reconhecendo a legitimidade da norma inserta no Convênio Interestadual 66/88, no julgamento do RE XXXXX/SP, Relator Ministro ILMAR GALVÃO, julgado em 23.10.1996, publicado no DJ de 18.04.1997 e do RE XXXXX/RJ, Relator Ministro ILMAR GALVÃO, julgado em 23.10.1996, publicado no DJ de 10.08.2001, dentre outros, sendo certo que referidos julgados deram origem ao verbete sumular 661, aprovado em sessão plenária de 09.10.2003, de seguinte teor: "Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro".

4. Nada obstante, a pretensão mandamental, in casu, pugna pela não incidência de ICMS sobre a importação de equipamento odontológico, realizada por pessoa física, destinatária final do bem.

5. Entrementes, o acórdão recorrido se coaduna com julgados desta Corte no sentido de que: "A Justiça Federal não tem competência para decidir se, na importação de mercadorias, o recolhimento do ICMS deve seguir a regra geral da compensação de créditos e débitos em conta gráfica, ou se deve dar-se antecipadamente através de guia especial - matéria que é regulada em lei estadual; só lhe cabe decidir se a lei federal subordina o desembaraço aduaneiro ao prévio recolhimento do ICMS" ( AgRg no Ag 119.339/MG, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 31.10.1996, DJ 25.11.1996); e "A exigência de autoridade federal, no sentido de que o ICMS seja pago por ocasião do desembaraço aduaneiro, só pode ser elidida através da Justiça Federal, a quem cabe decidir acerca da legalidade, ou não, desse procedimento sem antecipar juízo a respeito do fato gerador do tributo, cujo regime, regulado em lei estadual, só pode ser definido pela Justiça Estadual." ( REsp 87.261/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 24.10.1996, DJ 18.11.1996).

6. Recurso especial provido. ( REsp 981.321/PR, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. em 17/06/2008, DJe 15/09/2008)

Na obra de Eduardo Sabbag é possível encontrar um panorama da situação:

"ICMS devido no desembaraço aduaneiro: a incidência do ICMS ocorre mesmo que as operações"se iniciem no exterior", segundo a incorreta redação do texto constitucional, a qual devemos entender como o momento em que a mercadoria é desembaraçada no território nacional, uma vez que impossível seria a cobrança do imposto no território estrangeiro (o fato gerador é caracterizado no momento"do desembaraço aduaneiro das mercadorias importadas do exterior"- tal como preconiza o inciso IX do art. 12 da Lei Complementar n. 87/96.

[...]

Tal dispositivo deixa aberta a possibilidade de a lei estadual exigir o pagamento do ICMS no momento do desembaraço aduaneiro da mercadoria importada do exterior. Entretanto, o STF-Pleno, antes mesmo do sobrevir da Lei Complementar n. 87/96, já vinha decidindo pela legitimidade dos Estados para exigir o pagamento por ocasião desse desembaraço ( RE 192.711/SP). Por fim, vale mencionar a recente publicação da Súmula n. 661 do STF, segundo a qual"na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasão do desembaraço aduaneiro". Tal posicionamento superou a"Súmula n. 557"do STF, de cujos dizeres depreendia-se:"na importação de mercadorias do exterior, o fato gerador do ICM ocorre no momento de sua entrada no estabelecimento do importador".

Em caso de importação, o ICMS pertence ao Estado onde se localiza o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço, até porque é possível que o destinatário não seja o próprio importador. Portanto, em uma importação de bens, e.g., realizada por empresa de Cuiabá, Estado de Mato Grosso, cujo desembarque tenha se dado no Porto de Santos, em São Paulo, ensejará o recolhimento àquele Estado, e não ao do referido desembarque." (Manual de direito tributário. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 1.117-1.118). [grifou-se]

Salvo melhor juízo, trata-se de clássica celeuma envolvendo conflitos de competência tributária, mas sem que a definição do exato momento da ocorrência do fato gerador do ICMS, conforme previsto no art. 12 da Lei Complementar n. 87/96, adquira alguma relevância circunstancial sob o ponto de vista da aplicação dos regimes especiais de tributação preconizados pelo art. 10, II, do Anexo 03 do RICMS-SC/01 e pelo art. 8º, III, da Lei Estadual n. 13.992/2007.

Ora, assim como todo benefício de ordem fiscal, tem-se que, de uma forma geral, a aplicação do ICMS diferido deve ser interpretada restritivamente.

Dessa forma, não interessa onde ou quando tenha ocorrido o fato gerador do ICMS (no Estado de São Paulo ou no Estado Santa Catarina; por ocasião do desembarque no Porto de Santos/SP ou quando do despacho aduaneiro), em relação ao que, aliás, não controvertem as partes; o mais importante é que a mercadoria deva ser importada por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados situados neste Estado, e não que em Santa Catarina venha a se concretizar apenas a conclusão da conferência aduaneira, quando, nos termos da legislação de regência (art. 12, IX, da Lei Kandir), passa a ser exigível o tributo.

A razão de ser do referido condicionamento - o que, pensa-se, não poderia ser diferente - é a promoção do crescimento e desenvolvimento logístico e de mão de obra dos terminais portuários catarinenses, assim como o incremento da geração de emprego e renda, não se aplicando o diferimento às operações envolvendo mercadorias que tenham entrado em solo nacional por intermédio de portos situados em outros Estados da Federação, sob pena, inclusive, de banalização do instituto, subvertendo-se a ordem pela qual fora instituído.

Muito embora a matéria debatida nos autos ainda não encontre correspondência em nenhum precedente deste Órgão Fracionário, e - ao menos do que se tem notícia até o presente momento - inclusive deste Tribunal, já foi objeto de deliberação por parte da Câmara Especial de Recursos do Tribunal Administrativo Tributário - TAT, isto quando do julgamento do processo n. XXXXX:

"[...]

Um segundo elenco de argumentos da recorrente tem como fundamento central a questão do"PORTO SECO", que segundo a recorrente e o voto vencido do acórdão recorrido é um"PORTO", que a legislação não distinguiu entre zona primária ou secundária, e que onde a legislação não distingue não cabe ao intérprete da lei distinguir, e que os trâmites para liberação das mercadorias foram acompanhados pelo fisco, e que a discussão sobre a correta aplicação do regime especial seria matéria de direito, que se equivaleria a uma mudança de critério jurídico, o que a jurisprudência abominaria.

A expressão"PORTO SECO"para designar os recintos alfandegados de uso público é apenas uma denominação criada por decreto do Poder Executivo Federal. Assim como chamou de porto seco, poderia não chamar de nada, ou simplesmente chamar pelo que ele é: recinto alfandegado. Portanto, não é de se admitir que, por força de uma simples escolha de um nome, se venha produzir efeitos em norma tributária estadual que concede benefícios.

O momento ou o local de ocorrência do fato gerador do tributo na importação da mercadoria também é irrelevante do ponto de vista da aplicação do regime especial. Não interessa onde ou quando ocorre o fato gerador do imposto, o importante é que para a aplicação do regime especial a mercadoria deve ser importada por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados situados neste Estado." [grifou-se]

Igualmente nesse sentido, colhe-se de decisão proferida pelo eminente Des. Luiz Zanelato ao analisar o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal formulado pelo Estado de Santa Catarina no Agravo de Instrumento n. 2014.027443-3, cuja matéria de fundo diz respeito à Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2014.045394-3 e respectiva medida cautelar incidental (2014.045394-3/0001.00), ambas recentemente distribuídas a este Relator:

"No caso em apreço, a controvérsia cinge-se na suspensão das Notificações Fiscais n. XXXXX, 116030032795, 116030032809 e n. XXXXX, e, por conseguinte, na inexigência dos créditos tributários delas resultantes, na medida em que o juízo de primeiro grau, acolhendo a argumentação da autora, entendeu que os benefícios fiscais por ela empregados no diferimento de créditos tributários poderiam ser utilizados mesmo no caso de importações realizadas em portos situados fora do território catarinense.

Sustenta a agravante, Fazenda Pública, que não seria admissível o tratamento diferenciado de ICMS quando a importação efetivamente não ocorresse por meio de portos catarinenses, o que sustentaria a validade das notificações fiscais realizadas.

Cotejados os autos, verifica-se que, realmente as alegações recursais possuem a relevância necessária ao deferimento do almejado efeito suspensivo.

Destaca-se, inicialmente, que a empresa Próspera Trading Importação e Exportação Ltda. aderiu ao Programa Pró-Emprego instituído pela Lei Estadual n. 13.992, de 15 de fevereiro de 2007, por meio do qual o governo de Santa Catarina, visando estimular a geração de emprego e renda no Estado, concedeu tratamento diferenciado ao ICMS apurado na realização de determinadas atividades, dentre as quais, a importação efetuada na forma prevista no art. 8º do referido diploma legal, que, pretendo promover o crescimento e desenvolvimento logístico e de mão de obra dos terminais portuários catarinenses, assim disciplinava:

Art. 8º Poderá ser diferido para a etapa seguinte de circulação à da entrada no estabelecimento importador, o ICMS devido por ocasião do desembaraço aduaneiro, na importação realizada por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados, situados neste Estado, de:

[...] III - mercadorias destinadas à comercialização por empresa importadora estabelecida neste Estado;

A agravada, todavia, ajuizou a demanda subjacente requerendo a suspensão das Notificações Fiscais n. XXXXX, 116030032795, 116030032809 e n. XXXXX, que apuraram a existência de ICMS devido em operações de importação por ela realizadas, em razão da suposta utilização ilegal do diferimento previsto no sobredito dispositivo, uma vez que as mercadorias importadas teriam desembarcado em portos localizados em ente distinto da Federação, vindo somente a serem desembaraçadas em portos secos situados nesta unidade da Federação.

A decisão agravada funda-se no fato de que, se as importações teriam se dado, efetivamente, por intermédio de portos secos situados em Santa Catarina, tendo o desembaraço da mercadoria ocorrido em território catarinense, estariam atendidas as disposições legais que instituem o diferimento do ICMS.

No entanto, a decisão de Primeiro Grau encontra-se equivocada, porquanto o art. 19 do CTN deixa claro que a importação ocorre já com a entrada do produto estrangeiro no território nacional (aduaneiro), ainda que a legislação tenha atribuído momento distinto à apuração do ICMS devido no respectivo procedimento de importação.

Ora, como previsto no Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009, que disciplina a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior), a entrada das mercadorias procedentes do exterior somente ocorre por meio da zona aduaneira primária, constituída esta dos portos, aeroportos e pontos de fronteira alfandegados, consistindo a única exceção a importação de mercadorias conduzidas por linhas de transmissão ou por dutos, ligados ao exterior (arts. 3º e 8º).

Portos secos, por essência, constituem zona aduaneira secundária e não primária, com fim principal de armazenagem, já que, como define o art. 11 do Regulamento Aduaneiro,"são recintos alfandegados de uso público nos quais são executadas operações de movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias e de bagagem, sob controle aduaneiro", e não se confundem com a figura dos portos, aeroportos e pontos de fronteira responsáveis pela entrada dos produtos vindos do exterior.

Como elucida Rodrigo Luz:

Portos secos são"recintos alfandegados instalados no interior do país, fora de portos e aeroportos, cujos objetivos são desafogar estas unidades de zona primária e interiorizar o despacho aduaneiro, levando-o para locais mais próximos aos estabelecimentos dos importadores e exportadores brasileiros. (Comércio internacional e legislação aduaneira. 5. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 57).

No caso em tela, portanto, não procedem os fundamentos da decisão agravada, tendo em vista que a legislação tributária que dispõe sobre benefícios fiscais deve ser interpretada literalmente, destacando-se que a Lei Estadual n. 13.992/2007 impõe expressamente que, para a aplicação do ICMS diferido, a importação deveria ser realizada por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados, situados neste Estado."

Conforme definido pela Receita Federal do Brasil, os portos secos são recintos alfandegados de uso público, nos quais são executadas operações de movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias e de bagagem, sob controle aduaneiro, local onde também são executados todos os serviços aduaneiros a cargo da Secretaria da Receita Federal, inclusive os de processamento de despacho aduaneiro de importação e de exportação (conferência e desembaraço aduaneiros), permitindo, assim, a interiorização desses serviços no País (http://www.receita.fazenda.gov.br, acesso em 07/05/2015).

Da atenta análise dos autos (assim como na hipótese versada no Agravo de Instrumento n. 2014.027443-3), bem se vê que o documento de transporte apresentado à fl. 38 demonstra que o local de desembarque foi o Porto de Santos/SP (port of discharge), tendo como destino a cidade de Itajaí (final destination): Recinto Aduaneiro Porto Seco Multilog - Itaipava - Itajaí/SC, armazém Multilog.

Assim, independentemente do momento da ocorrência do fato imponível do ICMS, a essência do benefício previsto no art. 10, II, do Anexo 03 do RICMS-SC/01 diz respeito ao ingresso físico das mercadorias em território nacional por meio de porto situado no Estado de Santa Catarina - o que não restou observado na hipótese vertente, dado que as mercadorias entraram em solo nacional por intermédio do Porto de Santos/SP (port of discharge - fls. 35, 38 e 41) -, e não apenas ao desembaraço aduaneiro (repete-se: o momento da ocorrência do fato gerador do ICMS) realizado no Recinto Aduaneiro Porto Seco Multilog.

Em resumo, ao contrário do que possa parecer, a identificação do momento em que ocorre o fato gerador do ICMS não tem relação imediata com a matéria debatida nos autos, de modo que permanece válido, até que se faça qualquer prova contundente em sentido contrário, o débito consubstanciado na infração fiscal n. XXXXX.

Em razão do exposto, peço vênia para divergir do eminente Relator, votando no sentido do conhecimento e provimento do recurso interposto pelo Estado de Santa Catarina.

Por conseguinte, invertidos os ônus sucumbenciais, fica a apelada condenada ao pagamento das custas processuais e aos honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil.

Este é o voto.

Declaração de voto vencido do Des. Jorge Luiz de Borba:

AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. IMPORTAÇÃO. IMPOSTO DEVIDO NO MOMENTO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. DIFERIMENTO PARA A PRÓXIMA ETAPA DE CIRCULAÇÃO. BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 10, II, DO ANEXO 3 DO RICMS/SC. MERCADORIAS DESEMBARCADAS NO TERRITÓRIO NACIONAL MEDIANTE PORTO DE OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. IMPORTAÇÃO CARACTERIZADA APENAS NO MOMENTO DO DESPACHO ADUANEIRO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DAS CORTES SUPERIORES. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO UNIFORME NO ÂMBITO DO DIREITO TRIBUTÁRIO. DESEMBARAÇO REALIZADO EM RECINTO ALFANDEGADO DE ITAJAÍ/SC. POSSIBILIDADE DE DIFERIR O PAGAMENTO. INFRAÇÃO FISCAL INEXISTENTE. SENTENÇA CORRETA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

Entendendo o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça que, apesar do disposto no art. 19 do CTN e nas normas penais referentes ao contrabando e ao descaminho, a importação, como fato gerador do respectivo imposto, se concretiza com o desembaraço aduaneiro, e não com a entrada no território nacional dos produtos para uso ou consumo, cumpre harmonizar com tal interpretação a leitura de outras normas tributárias que mencionem importação, tal como o art. 10, II, do anexo 3 do RICMS/SC. Portanto, se o contribuinte beneficiário do regime especial previsto nesse artigo desembaraça num recinto alfandegado localizado em Santa Catarina os bens por ele importados, tem direito ao diferimento previsto no caput do artigo.

Ousei dissentir da douta maioria pelas razões seguintes:

O recorrente alegou em seu apelo, em resumo, que o benefício fiscal previsto no art. 10, II, do anexo 3 do RICMS/SC - com base na qual a parte adversa pretendeu justificar o diferimento do ICMS devido por ocasião do desembaraço aduaneiro - pressupõe a entrada da mercadoria estrangeira em território nacional mediante porto, aeroporto ou ponto de fronteira alfandegado situado em Santa Catarina, não apenas a realização do mencionado desembaraço num desses; e que o documento de transporte juntado com a inicial comprova que o desembarque físico das mercadorias ocorreu em Santos, SP, ainda que o mesmo documento indique como destino final a cidade de Itajaí, SC, para onde os bens teriam sido reconduzidos por via terrestre. Portanto não se levantou especificamente como objeção o fato de que o desembaraço aduaneiro ocorreu em porto seco, nem se discutiu se esses recintos alfandegários da zona secundária estão necessariamente excluídos da benesse almejada pela recorrida. Tal questão havia tampouco sido posta no processo administrativo tributário. Assim, com o devido respeito, entendo que ao utilizar esse argumento, dentre outros, como razão de decidir, a Câmara inovou na lide, em violação 128 do Código de Processo Civil, e por conseguinte cerceou o direito de defesa da apelada.

No tocante ao mais, embora concorde com os argumentos adotados pela maioria quanto ao momento da caracterização do fato gerador do imposto, sou forçado a divergir de sua conclusão em razão da interpretação já estabelecida, em matéria correlata, pelo Supremo Tribunal Federal, como se verá.

Conforme exposto na sentença e na apelação, o art. 10, II, do anexo 3 do RICMS/SC dispõe que" Mediante regime especial, concedido pelo Diretor de Administração Tributária, poderá ser diferido para a etapa seguinte de circulação da entrada no estabelecimento importador, o imposto devido por ocasião do desembaraço aduaneiro, na importação realizada por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados, situados neste Estado, de: [...] II - mercadoria destinada à utilização como matéria-prima, material intermediário ou material secundário em processo de industrialização em território catarinense "(sublinhou-se). É incontroverso que havia sido concedido à apelada o regime especial, como indicam os documentos de fls. 48-50, e tampouco se debate acerca da qualificação da mercadoria em si. Discute-se, porém, se a recorrida realizou ou não o ato de importação por intermédio de porto catarinense, ou melhor, debate-se qual ato caracteriza a importação.

Assim, embora não se trate aqui de imposto sobre importação, e sim de ICMS, é oportuna a lição de Fátima Fernandes Rodrigues de Souza acerca do que seria exatamente a importação, em direito tributário. Resumindo bem os argumentos correspondentes às teses de ambas as partes em litígio no presente feito, diz a autora:

A entrada do produto no território nacional, cruzando uma das fronteiras políticas do País, é tida por boa parte da doutrina como o momento em que se concretiza o fato gerador do imposto de importação. Para os defensores dessa corrente, trata-se de um imposto de fato gerador instantâneo, em relação ao qual a lei não estabelece um momento em que se deva considerar ocorrido o fato gerador, porque este decorre da própria realização de seu aspecto material. Segundo esse entendimento, o procedimento de despacho aduaneiro constituiria mera providência atinente ao lançamento do imposto.

Para outra corrente, a entrada do produto no território nacional, como fato exteriorizador da materialidade do imposto, só ocorre na data do registro da declaração de importação para consumo, que é o ato inicial do despacho aduaneiro, procedimento por meio do qual o produto estrangeiro é incorporado à economia do País.

A primeira interpretação é a que melhor se adapta ao que dispõe o art. 19 do CTN, cujo teor é reproduzido no art. do Decreto-Lei n. 37/66. Ademais, mesmo nas entradas irregulares, em que o produto estrangeiro não passa pelo procedimento administrativo próprio para sua internação, a presunção da ocorrência do fato gerador do imposto repousa na presunção de importação, ou seja, do ingresso do produto no território nacional, ultrapassando suas fronteiras políticas, para aqui ser utilizado ou consumido.

Entretanto, os adeptos da segunda corrente têm a seu favor a norma do art. 23 do Decreto-Lei n. 37/66, que estabelece considerar-se ocorrido o fato gerador na data do registro da declaração para consumo.

Embora a validade dessa norma tenha sido contestada no passado, perante o Judiciário, em face da letra do art. 19 do CTN, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não haver incompatibilidade entre ambas, justificando a norma do art. 23 pela necessidade de o Poder Público, quanto ao imposto de importação,"tornar precisa, no espaço e no tempo e na circunstância, a ocorrência do fato gerador"(In: Ives Gandra da Silva Martins (org.), Comentários ao Código Tributário Nacional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 1, p. 233-234; sem grifos no original).

De fato, a definição leiga e corriqueira de" importar "é" fazer vir de outro país, estado ou município ". Na mesma linha, define-se" importação "como a" introdução em um país, estado ou município de mercadorias procedentes de outro "(Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 6.1). Semelhantemente, dispõe o Código Tributário Nacional, no artigo comentado pela doutrinadora já citada:

Art. 19. O imposto, de competência da União, sobre a importação de produtos estrangeiros tem como fato gerador a entrada destes no território nacional (destacou-se).

E no Código Penal, dentre as definições dos crimes de particular contra a administração em geral, têm-se o descaminho e o contrabando, tipificados nos termos seguintes:

Descaminho

Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria.

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem:

[...]

III - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;

IV - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.

[...]

Contrabando

Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem:

[...]

II - importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente;

III - reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação; [...] (sublinhou-se).

Dessas leis federais se infere que a importação ocorre, como pela doutrinadora mencionada, com o"ingresso do produto no território nacional, ultrapassando suas fronteiras políticas, para aqui ser utilizado ou consumido". No tocante ao crime de descaminho, especificamente, Luiz Antonio Bonat observa que," dada a extensão territorial do Brasil, inúmeros [...] locais existem, fazendo fronteira com países limítrofes, onde não há fiscalização instalada, razão pela qual o simples desembarque ou ingresso no território nacional já basta para a incidência e consumação do tipo "(Crimes relacionados com o comércio exterior. In: Vladimir de Passos Freitas (coord.). Importação e exportação no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 351).

No caso do contrabando, a lei penal usa o verbo"importar"mesmo tratando de mercadorias que, por serem proibidas, jamais poderiam, obviamente, sujeitar-se legalmente à internalização por meio de despacho aduaneiro, isto é,"da série de atos [...] que tem o fim de assegurar o desembaraço-liberação de bem proveniente do exterior, acarretando o regular ingresso do produto estrangeiro no território nacional e, por conseguinte, sua incorporação ao aparelho produtivo nacional", tal como o define Roberto Lemos dos Santos Filho (Desembaraço aduaneiro. Recintos alfandegados. Regimes aduaneiros. In: Vladimir dos Passos Freitas (coord.), op. cit., p. 78).

Na mesma linha de raciocínio, leciona Hugo de Brito Machado:

Admitir-se que o fato gerador do imposto é o desembaraço aduaneiro levaria ao absurdo, criando uma intolerável incongruência no sistema jurídico. Com efeito, o crime de descaminho consiste, no caso da importação, em importar mercadoria sem o pagamento do imposto devido. Se o imposto somente se tornasse devido no ato do requerimento do desembaraço aduaneiro, não se conceberia que, sem este, já houvesse imposto devido e, em conseqüência, o crime.

Não se deve confundir a ocorrência do fato gerador do imposto com a forma pela qual tal ocorrência exterioriza-se ou é documentada. Não se há de confundir, assim, a entrada do produto no território nacional com o respectivo desembaraço aduaneiro. Apenas por questão de ordem prática, para fins de determinação da taxa de câmbio a ser utilizada na conversão do valor das mercadorias importadas para a moeda nacional, considera-se a data da declaração para o desembaraço aduaneiro.

O fato gerador do imposto de importação consuma-se com a entrada dos produtos no território nacional. Não basta, porém, a simples entrada física. [...]

Pode o navio atracar no porto, ou a aeronave pousar no aeroporto, trazendo produtos estrangeiros a bordo, sem que se considere ocorrido o fato gerador do imposto de importação, desde que tais produtos não se destinem ao Brasil e aqui estejam apenas de passagem. [...]

Para configuração do fato gerador do imposto, o bem ou produto, de cuja entrada se cogita, há de ser destinado ao consumo em sentido amplo, vale dizer, o bem deve ser destinado a integrar-se na economia nacional, seja no consumo direto, ou em sentido restrito, seja no consumo indireto, ou em sentido amplo, que abrange o insumo e consumo a longo prazo (Comentários ao Código Tributário Nacional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 279-280).

Porém, assinala Fátima Fernandes Rodrigues de Souza, depois de defender o entendimento já exposto:

Recentemente, a questão voltou a ser levada à apreciação do Judiciário, a propósito de majorações da alíquota do imposto sobre a importação de veículos automotores. Em um dos casos, importadores cujos produtos haviam ingressado no território nacional na vigência do Decreto n. 1.391/95, que previa a alíquota de 32%, impetraram mandado de segurança, obtendo liminar para afastar a exigência do imposto à alíquota de 70%, que era a que se encontrava em vigor na data do registro da declaração de importação, por força da majoração introduzida pelo Decreto n. 1.490/95 (op. cit., p. 234).

Comentando esse posicionamento do Supremo Tribunal Federal, cita-se outra vez Hugo de Brito Machado:

O Supremo Tribunal Federal [...] firmou sua jurisprudência no sentido de que o fato gerador do imposto de importação é o desembaraço aduaneiro da mercadoria importada. Assim, se ocorre aumento da alíquota do imposto e o desembaraço aduaneiro ainda não foi requerido, embora a mercadoria já esteja no porto brasileiro, é cabível a aplicação da alíquota nova no cálculo do imposto. Não é feliz, data máxima vênia [sic], essa orientação da Corte Maior [...] (op. cit., p. 281).

Veja-se, a propósito, o precedente do Superior Tribunal de Justiça já transcrito na sentença atacada, que adotou também o entendimento criticado na doutrina há pouco mencionada:

[...] 1." É pacífico nesta Corte, a qual acompanha o posicionamento do Pretório Excelso, que o fato gerador da exação em tela ocorre no momento do registro da declaração de importação do bem na aduana, obviamente após a chegada da mercadoria no território nacional "( REsp 157.162, Min. Castro Meira, DJ de 01.08.05) ( AgRg no Ag n. 1.155.843/RJ, rel. Min. Castro Meira, DJe 30-9-2009; destacou-se).

Com todo o respeito a essas decisões, parecem irrespondíveis os argumentos contrários, segundo os quais a importação ocorre com a entrada dos produtos no território nacional, e não com o despacho aduaneiro. Por esse motivo, a interpretação mais correta do art. 10, II, do anexo 3 do RICMS/SC seria aquela defendida pelo apelante: para gozar do benefício, a apelada precisaria ter realizado o ingresso físico das mercadorias em território nacional por meio de porto, aeroporto ou ponto de fronteira alfandegado situado em Santa Catarina - o que aparentemente não fez, a julgar pelos documentos de fls. 35, 38 e 41, nos quais consta que o local de desembarque foi o porto de Santos, SP.

Apesar de tudo isso, porém, havendo as Cortes Superiores definido, a despeito do disposto no art. 19 do CTN e na lei penal, que a importação se dá no momento do desembaraço aduaneiro, a interpretação dos termos utilizados para definir a hipótese de diferimento do ICMS deve ser congruente.

Logo, se a importação, como fato gerador do respectivo imposto, se concretiza com o desembaraço aduaneiro, e não com a entrada no território nacional dos produtos para uso ou consumo, cumpre harmonizar com tal interpretação a leitura de outras normas tributárias, tal como o art. 10, II, do anexo 3 do RICMS/SC. Como é incontroverso que o desembaraço foi feito em recinto alfandegado situado em Santa Catarina, foi correta a sentença que julgou procedente o pedido anulatório.

Com estas considerações, e pedindo vênia aos colegas, é que ousei divergir, votando por negar provimento ao recurso.

Florianópolis, 8 de junho de 2015

Des. Jorge Luiz de Borba


Gabinete Des. Carlos Adilson Silva


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/943764069/apelacao-civel-ac-20130107115-criciuma-2013010711-5/inteiro-teor-943764168

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