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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

AC 20150116282 Rio do Oeste 2015.011628-2

Órgão Julgador

Segunda Câmara de Direito Comercial

Julgamento

12 de Maio de 2015

Relator

Robson Luz Varella

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_20150116282_fb3fe.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. 2015.011628-2, de Rio do Oeste

Relator: Desembargador Robson Luz Varella

APELAÇÃO CÍVEL - ADIMPLEMENTO CONTRATUAL - SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES.

PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - DETERMINAÇÃO PARA JUNTADA DE DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS DO ESTADO DE HIPOSSUFICIÊNCIA - TRANSCURSO IN ALBIS DO PRAZO ASSINALADO - AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO PREPARO - DESERÇÃO - RECURSO NÃO CONHECIDO.

Constatada a inexistência de provas bastantes ao deferimento da justiça gratuita, é cabível a fixação de prazo para demonstrar o estado de miserabilidade alegado. Uma vez descumprida ou cumprida de forma insuficiente, acertado o indeferimento da benesse.

Destarte, havendo oportunidade para o recolhimento, porém não aproveitada pelo apelante, é de se reconhecer a deserção do recurso.

AGRAVO RETIDO - REITERADO COMO PEDIDO PRELIMINAR DO RECURSO - VIABILIDADE DA EXIBIÇÃO - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

É pacífica a jurisprudência acerca da incidência do Código de Defesa do Consumidor sobre os contratos de telefonia e, consequentemente, os direitos garantidos pela referida norma.

Com a incidência da legislação consumerista sobre os contratos de participação financeira em análise, é permissível a inversão do ônus da prova, consoante disposto no art. , VIII, da Lei n. 8.078/90, a fim de determinar a exibição dos documentos necessários ao equacionamento da lide, com base na hipossuficiência do consumidor ante a pujança econômica da ré, aliada à facilidade que detém a empresa de telefonia em esclarecer a relevância dos fatos contrapostos, condição esta que não representa desequilíbrio processual entre as partes.

Assumindo a Brasil Telecom S/A os direitos e obrigações da Telecomunicações de Santa Catarina S/A e da Telebrás, por meio da sucessão empresarial havida, incontestes seu dever e sua legitimidade para a exibição dos documentos determinados na sentença.

EXIBIÇÃO DE CONTRATOS DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA DEMANDA - SUFICIÊNCIA DAS INFORMAÇÕES TRAZIDAS - FATURA TELEFÔNICA É DOCUMENTO IRRELEVANTE, POR NÃO INDICAR A QUALIDADE DE ACIONISTA - NOME COMPLETO DA PARTE E NÚMERO DE INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE PESSOAS FÍSICAS - ELEMENTOS BASTANTES PARA A PESQUISA PELA EMPRESA DE TELEFONIA DEMANDADA - PREFACIAL RECHAÇADA.

Para a pesquisa acerca da existência de contrato de participação financeira, basta a informação do nome completo da parte e do número de sua inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF, elementos suficientes para que a ré proceda à busca em seu sistema interno.

Com a reunião de tais dados, não há que se falar em ausência de documentos indispensáveis ao ajuizamento da demanda nem em impossibilidade de busca de tais expedientes pela Brasil Telecom, pois os elementos mínimos para pesquisa, consoante afirmado pela própria empresa de telefonia, foram providenciados pela parte autora, tanto administrativamente, quanto em Juízo.

ILEGITIMIDADE ATIVA DE PARTE - ALEGADA AQUISIÇÃO APENAS DO USO DA LINHA TELEFÔNICA - AUSÊNCIA DE DIREITO À SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES - ÔNUS DA PROVA DA CONCESSIONÁRIA - ART. 333, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - PREFACIAL RECHAÇADA.

A mera alegação, por si só, não tem o condão de afastar a legitimidade ativa ad causam da parte recorrida. Deixando a apelante de produzir prova satisfatória da existência de mera contratação de uso de linha telefônica, sem direito à subscrição de ações, o que lhe competia, nos moldes do art. 333, II, do Código de Processo Civil, não há que se reconhecer a preliminar ventilada.

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM EM RELAÇÃO AOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES ORIUNDOS DA TELESC S/A, TELEBRÁS E TELESC CELULAR S/A - EMPRESA SUCESSORA QUE ASSUME AS OBRIGAÇÕES DA PESSOA JURÍDICA SUCEDIDA.

Plenamente cabível a responsabilização da pessoa jurídica sucessora decorrente do descumprimento contratual originariamente firmado por sua antecessora, porquanto contraente dos direitos e obrigações decorrentes da empresa sucedida.

PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO - DIREITO OBRIGACIONAL - NATUREZA PESSOAL - APLICABILIDADE DO ARTS. 205 E 2.028 DO CÓDIGO CIVIL VIGENTE - TERMO INICIAL - DATA DA CISÃO DA TELESC S.A. - PRAZO DECENÁRIO CONTADO DA ENTRADA EM VIGOR DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 - PREJUDICIAL INOCORRENTE.

Resta pacificado o entendimento de que as demandas ordinárias para complementação de ações subscritas em contratos de participação financeira firmados junto a sociedades anônimas (in casu, Brasil Telecom S/A) visam, tão somente, ao cumprimento coercitivo de uma obrigação contratual, possuindo, portanto, natureza de direito pessoal.

Quando o objeto da lide refere-se "ao recebimento da chamada 'dobra acionária', relativamente às ações de telefonia móvel, a contagem do prazo prescricional tem início na data da cisão da Telesc S/A em Telesc Celular S/A, deliberada em Assembléia realizada no dia 30.01.1998" (AC n. 2013.037857-0).

Da data da cisão à época da entrada em vigor do Código Civil de 2002 ainda não havia transcorrido lapso temporal superior à metade do prazo previsto no revogado Codex, devendo ser aplicado, portanto, o novo marco prescricional de 10 (dez) anos para a dedução das pretensões, este fluindo a partir de 11.01.2003.

PROVA PERICIAL - PROCESSO MUNIDO COM OS DOCUMENTOS NECESSÁRIOS PARA O DESLINDE DA QUAESTIO - DISPENSABILIDADE DA PROVA REQUERIDA - MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO - ART. 330, I, DO CPC - PLEITO REJEITADO.

Em sendo a matéria debatida exclusivamente de direito e por estarem presentes nos autos os documentos necessários para o julgamento da lide, demonstra-se desarrazoada a realização de prova pericial no processo de conhecimento.

CRITÉRIOS A SEREM UTILIZADOS NO CÁLCULO DO MONTANTE DEVIDO EM EVENTUAL CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS - COTAÇÃO DAS AÇÕES NO MERCADO FINANCEIRO NA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO - ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA CÂMARA EM FACE DO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL N. 1.301.989-RS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - NÃO CONHECIMENTO DO APELO DA RÉ.

Em caso de conversão da complementação perseguida em perdas e danos, recentemente o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp. n. 1.301.989-RS, recurso representativo de controvérsia, firmou posicionamento no sentido de que se deve ter por parâmetro a cotação das ações no fechamento do pregão da bolsa de valores, no dia do trânsito em julgado da ação de complementação acionária.

RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA CONTROLADOR POR EVENTUAIS ILEGALIDADES - OBRIGAÇÃO EXCLUSIVA DA EMPRESA DE TELEFONIA - CORREÇÃO MONETÁRIA - RELAÇÃO COM O VALOR PATRIMONIAL DO TÍTULO ACIONÁRIO INEXISTENTE - CONTRATO FIRMADO POSTERIORMENTE À PORTARIA N. 881/90 - INCIDÊNCIA.

Esta Corte de Justiça, em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, há muito vem afastando a responsabilidade da União nas ações visando à cobrança da diferença de ações a serem subscritas pela concessionária de serviço de telefonia. "Ora, a Requerida, na qualidade de sucessora da Telesc, possui responsabilidade pela subscrição das ações objeto da presente demanda, sendo inclusive desnecessária e até impertinente a discussão acerca da responsabilidade do acionista controlador, uma vez que eventual descumprimento contratual é imputável à sociedade anônima e aos seus sucessores." (Apelação Cível n. 2013.037641-1).

Isso porque a contratação não se deu com a União, e sim com a concessionária de serviço público - empresa de telefonia -, a qual é responsável por seus próprios atos. Além disso, a lide versa sobre adimplemento de contrato de participação financeira, e não sobre ato praticado com abuso de poder pelo acionista controlador.

O índice de atualização da moeda não se confunde com o valor patrimonial da ação; enquanto esta se fulcra no balancete da empresa, aquele é computado com base em aplicações financeiras, investimentos, inflação, dentre outros.

Não há falar em impossibilidade de incidência de correção monetária atinente aos contratos firmados posteriormente à edição da Portaria n. 881/90, uma vez que o direito guerreado não se atrela apenas ao capital investido na Sociedade Anônima, decorrendo da subscrição, realizada a menor, dos títulos acionários.

DOBRA ACIONÁRIA - TELEFONIA MÓVEL - DIREITO DECORRENTE DA CISÃO DA TELESC S/A.

Tendo em vista que a dobra acionária também ocorreu a menor, como nos contratos de participação financeira em serviço de telefonia fixa, deve ser acolhida a pretensão também em relação às ações de telefonia móvel.

COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES - CONSECTÁRIOS LÓGICOS DOS TÍTULOS ACIONÁRIOS - DIVIDENDOS E BONIFICAÇÕES - VIABILIDADE.

Fazendo jus a parte apelada à integralidade de seus títulos acionários desde a data do adimplemento contratual, certo que igualmente possui direito aos consectários lógicos destes advindos a partir de referido marco temporal.

JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO - PEDIDO IMPLÍCITO - DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA NA PETIÇÃO INICIAL - NOVO ALINHAMENTO DE POSIÇÃO, EM CONSONÂNCIA COM O ACÓRDÃO PROFERIDO PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

Nas demandas por complementação de ações de empresas de telefonia, admite-se a condenação ao pagamento de dividendos e juros sobre capital próprio independentemente de pedido expresso. ( REsp 1373438/RS, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 11/06/2014, DJe 17/06/2014)

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2015.011628-2, da comarca de Rio do Oeste (Vara Única), em que é apte/apdo Oi S/A, e apdo/apte Alirio Catoni:

A Segunda Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, a) conhecer em parte do recurso da ré e, nessa, afastar as preliminares e negar-lhe provimento; b) não conhecer do recurso do autor. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Luiz Fernando Boller com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Dinart Francisco Machado.

Florianópolis, 12 de maio de 2015.

Robson Luz Varella

Relator


RELATÓRIO

Alirio Catoni ajuizou ação ordinária de adimplemento contratual em face de Brasil Telecom S/A (fls. 02/14).

Sustentou que, em virtude da cisão da Telesc S/A, com o surgimento da Telesc Celular S/A, restou prejudicado em seu direito, pois, na condição de acionista da primeira, decorrente de contrato de participação financeira, não foi contemplado com a dobra acionária. O direitos da parte autora à complementação das ações de telefonia fixa já haviam sido reconhecidos em ação autônoma.

Diante disso, pugnou pela procedência dos pedidos, condenando-se a ré à subscrição da quantidade de ações devida, ou ao pagamento de indenização por perdas e danos equivalente ao número de ações a que a autora teria direito, além de dividendos, bonificações e juros sobre o capital próprio (estes últimos também sobre as ações de telefonia fixa, outrora emitidas) desde a data em que deveriam ter sido distribuídos. Por último, requereu a concessão do benefício da justiça gratuita.

O Magistrado a quo determinou a exibição dos documentos indicados na inicial, sob pena de aplicação do art. 359, I, do Código de Processo Civil (fl. 51).

Citada (fls. 52/53), a Brasil Telecom S/A interpôs agravo retido (fls. 55/69), alegando inconsistência do pedido de exibição, ausência de documento indispensável à propositura da ação, inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e impossibilidade de inversão do ônus da prova.

Ato contínuo, contestou o pedido (fls. 73/122), suscitando, como prejudicial de mérito, a ocorrência de prescrição. Alegou, ainda, prefacial de ilegitimidade passiva de parte, impossibilidade jurídica do pedido de subscrição de ações e carência de ação quanto ao pedido de dividendos. No tocante à matéria de fundo, aduziu a legalidade das Portarias Ministeriais que regulamentavam a matéria, nas quais não havia previsão legal para a incidência de correção monetária desde a data do investimento até a conversão em ações da Companhia. Afirmou, também, a impossibilidade de pagamento de dividendos, porquanto inexistentes os correlatos títulos, ora mitigados em Juízo, à época da respectiva distribuição aos acionistas. Por último, discorreu acerca dos critérios fixados para o cômputo das ações a serem expedidas em favor da parte contratante.

Réplica às fls. 146/179.

Contrarrazões ao agravo retido às fls. 180/186.

Sentenciando (fls. 219/227), o Magistrado de Primeiro Grau assim consignou na parte dispositiva da decisão:

Diante do exposto, com base no art. 269, inc. I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados por Alio Catoni em face de Brasil Telecom S/A -OI, partes qualificadas, com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil. Em consequência, CONDENO a ré ao pagamento do valor equivalente à diferença das ações do mesmo tipo e espécie daquelas já emitidas em número menor, atinentes à Telesc Celular S.A., observando-se, para tanto, o valor patrimonial do título acionário na data da integralização do capital, segundo o balancete mensal aprovado e vigente naquele período e, no caso de ter efetuado o desembolso parcelado, adotar-se-á o valor patrimonial concernente ao balancete do mês do pagamento da primeira parcela (Súmula 371 do STJ). Referido cômputo compreenderá também os respectivos dividendos, bonificações e juros sobre capital próprio - inclusive os juros sobre o capital próprio relativos às ações de telefonia fixa - relativos às ações faltantes (dobra acionária), corrigidos monetariamente pelo INPC (Provimento da CGJSC n. 13/1995), desde a data em que devidos, com acréscimo de juros moratórios de 1% ao mês, a contar da citação (STJ, REsp 856700-RS, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 21-3-2007). A indenização, por sua vez, será calculada com base no resultado do produto da quantidade de ações multiplicado pela sua cotação na Bolsa de Valores, exatamente do dia do trânsito em julgado da demanda, incidindo, a partir de então, correção monetária pelo INPC (Provimento CGJSC n. 13/9595), mais juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, estes que serão contados desde a citação (art. 406 do CC/2002). Com a solução implementada, condeno a ré ao pagamento das custas processuais, incluídas despesas de peticionamento eletrônico, mais honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação (art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC). Em tempo, proceda-se a retificação do polo passivo, conforme requerido à fl. 73. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Irresignada, a Brasil Telecom S/A interpôs recurso de apelação (fls. 233/271), no qual suscitou, preliminarmente, inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor face à natureza societária da relação e ilegitimidade passiva. Como prejudicial de mérito, invocou a prescrição trienal, com fundamento na Lei 6.404/76 e no art. 206 do CC/02, assim como, a prescrição dos dividendos com fundamento no art. 287, inciso II, alínea g da LSA. No mérito, alegou o não cabimento da inversão do ônus da prova, a diferença entre os regimes PEX e PCT, a responsabilidade do acionista controlador e correção monetária do investimento; reiterou os argumentos esposados na peça resistiva. Por último, requereu o prequestionamento de diversos dispositivos legais e a reforma do comando que indeferiu-lhe o benefício da gratuidade de custas.

Igualmente insatisfeita, a parte demandante apelou (fls. 320/354), requerendo a exibição do contrato de participação financeira; a inclusão da diferença de tributação; seja utilizado, no cálculo do número de ações emitidas a menor, o valor integralizado conforme paradigma contratual; que o cálculo da conversão em perdas e danos leve em consideração a maior cotação das ações; que sejam levadas em conta, na apuração do valor devido, as cisões e incorporações da empresa de telefonia; a incidência de correção monetária e juros de mora desde a data da cisão da TELESC S/A em telefonia fixa e móvel; a condenação da ré ao pagamento dos juros sobre capital próprio das ações de telefonia fixa; e a majoração dos honorários advocatícios.

Contrarrazões da parte autora às fls. 357/397.

VOTO

Trata-se de recursos de apelação cível aviados pela parte autora e por Brasil Telecom S.A., objetivando a reforma da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da comarca de Rio do Oeste, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial.

Do benefício da justiça gratuita

Desde logo cumpre destacar que o recurso do autor não deve ser conhecido, em razão da ausência de requisito para sua admissibilidade, consubstanciado no preparo recursal.

Compulsando os autos, denota-se que o apelante formulou pedido da gratuidade judiciária, razão pela qual deixou de efetuar o pagamento do preparo. Dessa forma, determinou-se a juntada de comprovante de seu estado de hipossuficiência ou o recolhimento do preparo recursal, sob pena de deserção (fls. 402/403).

A apelante foi regularmente intimado da decisão, por intermédio de seu procurador devidamente constituído nos autos (fl. 405), que informou não conseguir contactar seu cliente, motivo pelo qual pleiteou a dilação do prazo por mais 15 dias, para tomada das devidas providências (fl. 406).

Todavia, até a data de julgamento deste recurso (12/05/2015) - que em muito ultrapassa o interregno pugnado pelo procurador do insurgente -, não aportou nos autos qualquer manifestação concernente à documentação exigida judicialmente.

Nesse contexto, há de ser considerado deserto o reclamo, a teor da norma ínsita no art. 511 do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.

Ainda conforme a doutrina, é importante consignar:

[...] A ausência ou irregularidade do preparo ocasiona o fenômeno da preclusão, fazendo com que deva ser aplicada ao recorrente a pena de deserção, que impede o conhecimento do recurso. [...] Quando o preparo é efetivado ou efetivado incorretamente (a destempo, a menor etc.), ocorre o fenômeno da deserção, causa de não conhecimento do recurso. [...] (NERY JUNIOR, Nelson e NERY. Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 881-882).

[..] A jurisprudência sedimentou-se no sentido de que o preparo e a sua comprovação dem acompanhar o ato de interposição do recurso, não sendo permitida sua realização em momento ulterior, ainda que dentro do prazo assinado pela lei para recorrer. [...] (NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F.; BONDIOLI, Luis Guilherme A. FONSECA, João Francisco Naves. Col. Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. 42. ed. atual. e ref. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 616).

Do preceptivo legal transcrito, extrai-se caber à parte, bem como ao seu patrono, zelar pelo atendimento aos requisitos processuais, cuja observância deve se dar de forma rigorosa, sob pena de não ser conhecido o recurso.

Nesse sentido também a jurisprudência deste Órgão Julgador:

RECURSO DO DEMANDADO. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA FORMULADO NO APELO. AUSÊNCIA DE QUALQUER ELEMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INDICADOR DA CONDIÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ALEGADA. DETERMINAÇÃO PARA COMPROVAÇÃO DE SEU ESTADO DE MISERABILIDADE OU RECOLHIMENTO DO PREPARO. DESCUMPRIMENTO. DESERÇÃO CONFIGURADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 511 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO NÃO CONHECIDO. (Apelação Cível n. 2009.042208-3, Rela. Desa. Rejane Andersen, j. 6/8/2013) (sem grifos no original)

APELAÇÕES CÍVEIS E AGRAVO RETIDO. AÇÃO REVISIONAL. FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES.

I - RECURSO DO AUTOR PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. AUTOR QUE, APESAR DE DEVIDAMENTE INTIMADO, DEIXOU TRANSCORRER IN ALBIS O PRAZO PARA A APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS QUE COMPROVASSEM A ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA. INDEFERIMENTO DA BENESSE. NÃO REALIZAÇÃO DO PREPARO. DESERÇÃO CARACTERIZADA. EXEGESE DO ART. 511, DO CPC. RECURSO NÃO CONHECIDO.

"Cabe ao sucumbente, no ato da interposição do apelo, comprovar o recolhimento do preparo, sob pena de não conhecimento do recurso" (Apelação Cível n. 2003.020023-1, rel. Des. Fernando Carioni, j. 17-10-2005).

[...] (Apelação Cível n. 2009.028288-1, Rel. Des. Dinart Francisco Machado, j. 25/6/2013) (sem grifos no original)

AÇÃO MONITÓRIA. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA FORMULADO NO APELO. DECURSO DO PRAZO DESTINADO À PROVA DE QUE O RECORRENTE FAZIA JUS À BENESSE. INDEFERIMENTO. OPORTUNIDADE PARA O RECOLHIMENTO DO PREPARO NÃO APROVEITADA. RECLAMO DESERTO NÃO CONHECIDO.

"Uma vez indeferido o pedido de justiça gratuita, ante a não comprovação da situação de hipossuficiência, deve ser recolhido o preparo. Inexistente o depósito, a deserção é um imperativo" ( AC n. 2010.084638-0, de Forquilhinha, rel. Des. Henry Petry Junior, j. 7-4-2011). (Apelação Cível n. 2010.086957-7, Rel. Des. Jorge Luiz de Borba, j. em 7/2/2012) (sem grifos no original)

Assim, mesmo intimado o apelante para comprovar a alegada hipossuficiência econômica ou proceder ao recolhimento do preparo recursal, deixou o prazo transcorrer in albis, sem que tenha adotado quaisquer das condutas mencionadas; inércia que impõe, por evidente, o não conhecimento do recurso (CPC, art. 511, caput).

Agravo Retido

O agravo retido foi interposto contra a decisão de fl. 51, que determinou a exibição dos documentos pleiteados, sob pena de aplicação do art. 359, I, do Código de Processo Civil.

A agravante sustentou a inconsistência do pedido de exibição de documentos, alegando que se referem a empresas que não foram incorporadas no processo de privatização, bem como suscitou a ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação, a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e o não cabimento da inversão dos ônus da prova.

Diante do pedido expresso de análise do agravo retido como preliminar do recurso de apelação, nos termos do art. 523 do Código de Processo Civil, passa-se ao exame das teses neles suscitadas e reiteradas no apelo.

Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor e Inversão do Ônus da Prova

Esta Corte de Justiça já pacificou o entendimento de que "Há relação de consumo nos pactos de participação financeira firmados para a obtenção de serviços de telefonia, com cláusula de investimento em ações, o que permite a aplicação do CDC" (Agravo em Apelação Cível n. 2009.049413-2/0002.00, de Bom Retiro, Rel Des. Ricardo Fontes).

É que, nos termos do art. do Código de Defesa do Consumidor, a Brasil Telecom S.A. caracteriza-se como fornecedora do serviço de telefonia, enquanto o outro assinante do contrato de participação financeira figura na condição de consumidor, nos termos do art. do referido diploma legal, já que se utiliza do serviço como destinatário final.

De outro lado, o contrato de participação financeira do qual se contrapõe é típico pacto de adesão, de sorte que não era possível ao aderente discutir os termos do contrato e, muito menos, fazer outro tipo de opção senão a aquisição conjunta da linha telefônica e das ações da Telesc ou Telebrás, sucedida pela Brasil Telecom S/A e, desta maneira, aplicáveis as disposições dos arts. 54 (contrato de adesão) e 47 (interpretação mais favorável ao consumidor), ambos do Código de Defesa do Consumidor.

À exceção dos elementos qualificadores do contratante, da descrição dos valores e do prazo de pagamento e outros detalhes similares, todos os demais direitos e obrigações daquele que adquire a linha telefônica e a participação financeira no investimento já vêm expressas no instrumento contratual. As cláusulas correspondentes, em sendo assim, são impostas ao cliente, sem que sobre elas seja instaurada qualquer discussão e, de regra, sem a prestação de qualquer informação.

No mesmo norte, vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSO CIVIL. AÇÃO COLETIVA. LEGITIMIDADE AD CAUSAM .

CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. INCIDÊNCIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

1 - A associação que tenha entre suas finalidades institucionais a defesa do consumidor está legitimada a propor ações coletivas que visem à tutela judicial de seus propósitos.

2 - Em se tratando de contrato de participação financeira para obtenção de serviços de telefonia, com cláusula de investimento em ações, não há como afastar a incidência do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes.

3 - Recursos especiais conhecidos (letra c) e providos." (Resp. n. 645.226 - RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves)

Colhe-se de decisão desta Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DA BRASIL TELECOM S/A. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. CARÊNCIA DE AÇÃO EM RELAÇÃO AOS DIVIDENDOS. REJEITADA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 5.º, INCISO XXXVI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. CÁLCULO DO VALOR PATRIMONIAL DAS AÇÕES. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO NO PONTO. PLEITO DE AFASTAMENTO DO CÁLCULO INDENIZATÓRIO PELA MAIOR COTAÇÃO EM BOLSA DAS AÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. CRITÉRIO MANTIDO. IMPROCEDÊNCIA DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DA DOBRA ACIONÁRIA. INVIABILIDADE. VERBA DEVIDA. PEDIDO EXPRESSO NESSE SENTIDO. PRECEDENTES DESTA CÂMARA. MINORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. VERBA ADEQUADAMENTE FIXADA PELO TOGADO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE. PROVIMENTO NEGADO. (TJSC, Apelação Cível n. 2013.010916-4, de Balneário Camboriú, rel. Des. Rejane Andersen, j. 04-06-2013).

No mesmo sentido, extrai-se de julgados desta Corte:

"APLICABILIDADE DO CDC - POSSIBILIDADE - CONTRATO DE ADESÃO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUE SE MOSTRA CABÍVEL - HIPOSSUFICIÊNCIA E VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES EVIDENCIADAS - MANUTENÇÃO DO JULGADO - PRECEDENTES DESTA CORTE E DO C. STJ". (Ap. Cív. n. 2011.090114-6, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein, j. em 22/03/2012).

"APLICABILIDADE DO CDC À RELAÇÃO CONTRATUAL HAVIDA ENTRE AS PARTES - CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - PLEITO TENDENTE À INAPLICABILIDADE DA PREVISÃO CONTIDA NO ART. , VIII DO CDC- INUTILIDADE DO REQUERIMENTO, ANTE A AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO MAGISTRADO ACERCA DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBANTE - NÃO CONHECIMENTO DO APELO NO PONTO". (Ap. Cív. n. 2011.042706-6, rel. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, j. em 11/08/2011).

Desta forma, diante da jurisprudência pacífica acerca do tema, conclui-se pela incidência da legislação consumerista sobre o contrato em análise e, consequentemente, cabível a inversão do ônus da prova, consoante disposto no art. , VIII, do Código de Defesa do Consumidor, a fim de determinar a exibição dos documentos necessários à análise da lide.

Da viabilidade da exibição

Asseverou a apelante que o pedido de exibição de documentos é inconsistente e não pode ser atendido, pois o contrato de telefonia foi firmado com a Telebrás e não são documentos comuns às partes, devendo a apelada produzir a prova documental pretendida, nos termos do art. 333, I, do Código de Processo Civil.

Como vem decidindo este Tribunal, o direito à exibição é incontestável, uma vez que, após a privatização do sistema de telecomunicação, fora a apelante (Brasil Telecom S/A) quem sucedeu a Telebrás na prestação de serviço de telefonia.

Assim, não há falar em inviabilidade de exibição ou ilegitimidade passiva ad causam quanto à exibição de documentos referentes às ações adquiridas perante a Telebrás.

A possibilidade da exibição decorre da necessidade de se instruir o pleito de documento que não se tem acesso ou se desconhece o seu teor, para se aparelhar contra o fortuito adversário, objetivando, com urgência, de uma decisão cautelar cuja providência se mostra previamente necessária para a obtenção do desiderato.

Por outro lado, o art. 43, caput, do Código de Defesa do Consumidor destaca que: "O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes".

Colhe-se da jurisprudência desta Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. DEMANDA QUE OBJETIVA INSTRUIR FUTURA AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DA BRASIL TELECOM S.A. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E À INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INOVAÇÃO RECURSAL. TESES NÃO VENTILADAS NA ETAPA INSTRUTÓRIA. ALMEJADA REVOGAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PENA NÃO APLICADA NA ORIGEM. RECLAMO, NESTES PONTOS, NÃO CONHECIDO. SUSTENTADA AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. INVIABILIDADE. PARTE AUTORA QUE COMPROVA O INSUCESSO NO PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. SÚPLICA DE SUPRESSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. DESCABIMENTO. DEMANDADA QUE SE NEGA A APRESENTAR A DOCUMENTAÇÃO SOLICITADA. LIDE CONFIGURADA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. TENCIONADO INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL POR AUSÊNCIA DE DOCUMENTO INDISPENSÁVEL. IMPOSSIBILIDADE. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA QUE É O PRÓPRIO OBJETO DA CAUTELAR. PERTINÊNCIA DA RELAÇÃO PROCESSUAL, ADEMAIS, FULCRADA EM DOCUMENTOS JUNTADOS AOS AUTOS. ASSERTIVA DE QUE OS DADOS REQUESTADOS ESTÃO EM POSSE DE TERCEIROS. DESCABIMENTO. RECORRENTE QUE É SUCESSORA DA TELESC S.A., ESTATAL COM QUEM O AUTOR FIRMOU ORIGINARIAMENTE A AVENÇA. PRECEDENTES DO TRIBUNAL DA CIDADANIA E DESTA CORTE. POSTULADA REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO ADEQUADA DO ART. 20, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VALOR DA CONDENAÇÃO QUE SE MOSTRA ADEQUADO E SUFICIENTE PARA REMUNERAR COM DIGNIDADE O ENCARGO PROFISSIONAL. PREQUESTIONAMENTO. DISPOSITIVOS QUE TRATAM DE MATÉRIAS EXAMINADAS NO ACÓRDÃO. DESNECESSIDADE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (Apelação Cível n. 2011.096742-9, Rel. Des. Tulio Pinheiro, j. em 24.5.2012)

Dessa forma, assumindo a Brasil Telecom S/A os direitos e obrigações da Telecomunicações de Santa Catarina S/A e da Telebrás, por meio da sucessão empresarial havida, incontestes seu dever e sua legitimidade para a exibição de documentos.

Da alegação de ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação

Sustentou a Brasil Telecom a tese de que a petição inicial deveria ter sido indeferida de plano, eis que a parte requerente não apresentou com a exordial documentos indispensáveis à propositura da ação, a exemplo do contrato de participação financeira firmado com empresa de telefonia, deixando, assim, de produzir prova do direto alegado.

Sem razão a apelante, pois é justamente o referido contrato que o apelado busca com o pedido de exibição, a fim de instruir a ação de adimplemento contratual no que tange à subscrição de ações.

De outro lado, o argumento de que a parte requerente sequer buscou junto à apelante os documentos que pretende ver exibidos não merece prosperar, visto que o requerimento administrativo é desnecessário em sede de pedido incidental de exibição, bastanto o número do CPF do autor, possibilitando à ré a pesquisa em seus registros a respeito.

A tese de que a Brasil Telecom não possui meios para efetivar qualquer pesquisa acerca da existência de contratação cai por terra em face de alegações feitas pela própria Brasil Telecom, in verbis:

"2. Cumpre salientar, no entanto, que, respeitante às linhas telefônicas, essas são desvinculadas dos contratos de participação financeira, razão pela qual não constituem premissa para se verificar a existência de contratos de participação financeira, tampouco sua titularidade.

3. Ou seja, o proprietário de uma linha telefônica não é necessariamente o detentor de direitos sobre um contrato de participação financeira. Isso por que as linhas telefônicas, que correspondem aos números telefônicos, são distintas dos contratos de participação financeira.

Assim, àquele que veio a adquirir uma linha telefônica, por si só não se investiu no direito relativo a contratos de participação financeira. Linhas telefônicas e contrato de participação financeira são situações distintas, desvinculadas.

Nesse sentido, uma linha telefônica pode ter sido vendida a diversas pessoas no decorrer do tempo, consubstanciando-se, assim, numa cadeia de transmissões sucessivas, onde somente àquele que firmou contrato de participação financeira é quem possui legitimidade para pleitear alegada diferença a maior de subscrição de ações.

Considerando tal circunstância, a ré desenvolveu sistema de pesquisa pelo nº do CPF e não por linha telefônica, a fim de verificar se determinada pessoa é efetivamente detentora de direitos sobre contrato de participação financeira, juntando-se, assim, os documentos concernentes aos autores, conforme pesquisa pelo CPF, à fl. 40 dos autos." (petição da Brasil Telecom juntada às fls. 115/116 dos autos da Apelação Cível n. 2011.095073-0) (grifou-se)

Pelas alegações acima transcritas, não é necessário que a parte demandante apresente cópia de fatura telefônica, cópia de lista telefônica, dentre outros documentos. Basta a apresentação de seu nome e seu CPF, elementos suficientes para que a ré proceda à pesquisa em seu sistema. Outros documentos não são bastantes para comprovar que o autor foi o adquirente primitivo da linha telefônica em discussão, vez que poderia ser obtido de terceiros; cedidos seus direitos de acionista; ou não ser mais o titular da linha, mas permanecer como acionista caso tenha apenas vendido o número telefônico e não as respectivas ações emitidas na contratação.

Assim, não há que se falar em ausência de documentos indispensáveis ao ajuizamento da demanda nem em impossibilidade de busca de tais documentos pela requerida, pois os elementos mínimos para pesquisa foram providenciados pela parte autora, tanto administrativamente, quanto em Juízo.

Colhe-se da jurisprudência:

"AGRAVO RETIDO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO. ARGUMENTAÇÃO REJEITADA. AUTOR QUE INDICA NA INICIAL OS TERMINAIS TELEFÔNICOS SOBRE OS QUAIS PRETENDE A EXIBIÇÃO DOS CONTRATOS. INFORMAÇÕES SOCIETÁRIAS QUE PODEM SER OBTIDAS MEDIANTE CONSULTA AO NÚMERO DO CPF. PROVIMENTO NEGADO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO. PROVIMENTO NEGADO.

Muito embora o negócio jurídico estabelecido entre a companhia de telefonia e o adquirente de terminal telefônico possua relevos societários, ele configura em primeiro lugar relação de consumo, pois o objetivo primordial era a obtenção do serviço público de telefonia, pretensão que somente poderia ser alcançada mediante a aquisição de ações da então TELESC S/A.

O nome completo e o número do CPF da parte autora constituem dados suficientes para a busca das informações societárias nos registros da ré, pois presentes os requisitos do art. 356 do Código de Processo Civil." (Apelação Cível n. 2012.053782-7, Rela. Desa. Rejane Andersen, de 05.10.2012)

Desse modo, nega-se provimento ao recurso.

Ilegitimidade Ativa Ad Causam

É cediço que a propositura da ação enseja o preenchimento de pressupostos legais, sob pena de ser extinto o feito sem enfrentamento da matéria de mérito. Dentre os requisitos elencados no art. do Código de Processo Civil, tem-se que a parte deve deter, entre outros, de ordem intrínseca, a legitimidade processual.

A respeito das condições da ação, lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery:

Para que o juiz possa aferir a quem cabe a razão no processo, isto é, decidir o mérito, deve examinar questões preliminares que antecedem lógica e cronologicamente a questão principal: o mérito, vale dizer, o pedido, a pretensão, o bem da vida querido pelo autor. O mérito é a última questão que, de ordinário, o juiz deve examinar no processo. Essas questões preliminares dizem respeito ao próprio exercício do direito de ação (condições da ação) e à existência e regularidade da relação jurídico processual (pressupostos processuais). As condições da ação possibilitam ou impedem o exame da questão seguinte (mérito). Presentes todas, o juiz pode analisar o mérito, não sem antes verificar se também se encontram presentes os pressupostos processuais. Ausente uma delas ou mais de uma, ocorre o fenômeno da carência de ação ( CPC 301, X), circunstância que torna o juiz impedido de examinar o mérito. A carência de ação tem como conseqüência a extinção do processo sem julgamento do mérito ( CPC 267 VI). As condições da ação são três: legitimidade das partes (legitimatio ad causam), interesse processual e possibilidade jurídica do pedido. As condições da ação são matérias de ordem pública a respeito da qual o juiz deve pronunciar-se ex officio, a qualquer tempo e grau de jurisdição, pois a matéria é insuscetível de preclusão ( Código de Processo Civil Comentado, 9ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 435/436).

No caso concreto, a apelante defende a ilegitimidade ativa de parte ao argumento de que o direito do autor refere-se apenas ao uso da linha telefônica.

Prescreve o art. 333 do CPC que "o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor".

Quanto às regras de distribuição do ônus da prova, Antonio Carlos de Araujo Cintra ensina:

Nos termos do disposto no artigo 333, a distribuição do ônus da prova se faz à luz da distribuição entre fato constitutivo do direito do autor, de um lado, e fato impeditivo, modificativo do direito do autor, de outro lado.

Entendido, o fato jurídico como o evento a que uma norma jurídica atribui um efeito jurídico, vê-se que a classificação adotada pelo preceito legal citado se funda na consideração conjunta das situações jurídicas que lhe são precedentes com as que lhe são subseqüentes.

Assim, conforme exposição de Falzea, é constitutivo o fato que transforma uma situação antecedente genérica de liberdade em uma situação jurídica especificamente relevante de direito e obrigação; o fato é modificativo quando conduz de uma a outra situação especificamente relevante; e será extintivo o fato quando substitui uma situação especificamente relevante, por uma situação de liberdade genérica. Nota-se que nessa classificação dos fatos jurídicos não há espaço para os chamados fatos impeditivos, que são aqueles cuja inexistência é requisito genérico indispensável para que se produzam os efeitos próprios do ato constitutivo afirmado pelo autor. Nesse contexto, deve ser lembrado que o fato constitutivo a que alude a disposição legal diz respeito à pretensão do autor, ou seja, corresponde à causa petendi em seu componente fático, incluindo o fato caracterizador do interesse de agir.

O ônus da prova da afirmação feita no processo recai, de acordo com o critério adotado pela lei, sobre a parte que tem interesse nessa afirmação. Por isso cabe ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito, pois o autor tem interesse em afirmá-lo e deve fazê-lo na inicial (actore non probante, reus absolvitur). E pela mesma razão cabe ao réu o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, em cuja afirmação o réu tem interesse (reus in excipiendi fit actor). Bem se vê que nestes casos o réu não nega o fato constitutivo do direito do autor, mas o admite, opondo-lhe outros fatos, de modo que exerce o que se denomina exceção substancial indireta (Comentários ao código de processo civil. v. IV. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 19/22).

Ainda a propósito, retira-se da lição de Cassio Scarpinella Bueno:

De acordo com o art. 333,I, o ônus da prova é do autor quanto ao fato constitutivo de seu direito. Fato constitutivo é o suporte fático a partir do qual pretende o autor a tutela jurisdicional de seu direito. Ele é extraído da "causa de pedir" [...]. O inciso II do art. 333 impõe ao réu o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. [...] O exame de ambos os incisos do art. 333, quando feito no seu devido contexto, acaba por revelar o que lhes é mais importante e fundamental: o ônus de cada alegação das partes compete a elas próprias: quem alega, tem o ônus de provar o que alegou. Desincumbir-se do ônus da prova significa a produção adequada das provas em juízo, sempre com observância dos ditames legais e judiciais, como vista à formação do convencimento do magistrado a favor da pretensão daquela que as produz (Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Procedimento comum: ordinário e sumário. v. 2. Tomo I. São Paulo: Saraiva, 2007, p 246/247).

In casu, da análise dos autos, depreende-se que a apelante não produziu prova satisfatória da existência de mera contratação de uso de linha telefônica, sem direito à subscrição de ações, o que lhe competia.

Isso porque não trouxe aos autos qualquer documento apto a comprovar a tese aventada. Logo, a mera alegação, por si só, não tem o condão de afastar a legitimidade ativa ad causam.

Tal entendimento, gize-se, encontra respaldo na jurisprudência desta Corte:

PERTINÊNCIA SUBJETIVA ATIVA DA DEMANDA. ALEGADA TRANSMISSÃO DO DIREITO CUJO CUMPRIMENTO ALMEJA O REQUERENTE. ALIENAÇÃO NÃO COMPROVADA PELA RÉ. ÔNUS QUE LHE INCUMBIA NA FORMA DO ART. 333, INCISO II, DO ESTATUTO PROCESSUAL CIVIL.

(...)

O pedido não merece prosperar. E isso porque a Requerida não juntou ao caderno processual qualquer documento capaz comprovar a alegada transferência dos direitos acionários decorrentes do contrato celebrado entre as Partes, ônus que lhe incumbia nos termos do art. 333, inciso II, do Código de Processo Civil. (2012.053802-5, Rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, j. em 14/08/2012)

Pelo exposto, não tendo a recorrente produzido a prova que lhe incumbia, nos termos do art. 333, inciso II, do Código de Processo Civil, não merece prosperar a proemial aventada.

Ilegitimidade Passiva ad causam

Incontroverso que, após a privatização da Telesc S/A, fora a Brasil Telecom S/A quem a sucedeu na prestação de serviço de telefonia.

De igual sorte, não há falar em ilegitimidade passiva ad causam quanto às ações adquiridas perante a Telebrás, porquanto pacificado por esta Corte entendimento de que, em sendo demonstrada a responsabilidade de referida empresa, nos moldes do Edital de Desestatização, viável a parte apelada buscar o ressarcimento dos prejuízos por si suportados.

Colhe-se da jurisprudência desta Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO RETIDO. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES. AGRAVO RETIDO INTERPOSTO CONTRA A DECISÃO QUE DETERMINOU A EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. INCIDÊNCIA DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. EMPRESA DE TELEFONIA QUE, DEPOIS DE INTIMADA, DEIXOU DE EXIBIR A "RADIOGRAFIA DO CONTRATO". RECUSA INJUSTIFICADA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 359, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, E ARTIGO , INCISO VIII, DA LEI N. 8.078, DE 11.9.1990. LEGITIMIDADE PASSIVA DA BRASIL TELECOM COMO SUCESSORA DE EMPRESA ESTATAL PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PRESCRIÇÃO INOCORRENTE. CRITÉRIOS ESTABELECIDOS EM PORTARIAS MINISTERIAIS QUE NÃO PREVALECEM. RESPONSABILIDADE DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES DECORRENTES DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. INDENIZAÇÃO QUE É APURADA COM BASE NA MAIOR COTAÇÃO DAS AÇÕES NO MERCADO FINANCEIRO. CRITÉRIO DISTINTO QUE FOI ADOTADO NA SENTENÇA E QUE É MANTIDO EM FACE DO CONFORMISMO DA ACIONISTA, ASSIM EVITANDO PIORAR A SITUAÇÃO DA RECORRENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS EM CONFORMIDADE COM O ARTIGO 20, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL QUE É PROVIDO EM PARTE. (TJSC, Apelação Cível n. 2013.029480-3, de Pomerode, rel. Des. Jânio Machado, j. 13-06-2013).

Dessa forma, assumindo a Brasil Telecom S/A os direitos e obrigações da Telecomunicações de Santa Catarina S/A, por meio da sucessão empresarial havida, inconteste sua legitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda.

Nesse sentido, decidiu também o Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial representativo de controvérsia:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. BRASIL TELECOM. INCORPORAÇÃO DA TELESC. EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA INCORPORADA. DIREITOS E OBRIGAÇÕES TRANSMITIDOS À INCORPORADORA. BRASIL TELECOM TORNOU-SE SUBSTITUTA, POR INCORPORAÇÃO, DA TELESC. LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. CONSOLIDAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE A COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES DECORRENTE DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA.

1. Para fins do art. 543-C do CPC: 1.1. A sucessão, por incorporação, de empresas, determina a extinção da personalidade jurídica da incorporada, com a transmissão de seus direitos e obrigações à incorporadora.

1.2. Legitimidade passiva da Brasil Telecom S/A para responder pelos atos praticados pela Telesc, quanto a credores cujo título não tiver sido constituído até o ato de incorporação, independentemente de se referir a obrigações anteriores, ante a sucessão empresarial.

2. Situação análoga à apreciada pela Segunda Seção desta Corte no julgamento de recurso repetitivo atinente à sucessão da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT) pela Brasil Telecom (REsp.

1.034.255/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 2ª Seção, j.

28/04/2010, DJe 11/05/2010).

3. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

( REsp 1322624/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 25/06/2013)

No que tange à prefacial de ilegitimidade da apelante para responder pelas obrigações oriundas da empresa Telesc Celular S.A., infere-se que a cisão parcial da Telesc ocorreu em janeiro de 1998, de modo que os autores firmaram contratos de participação financeira anteriormente à esta data, o que torna a Brasil Telecom responsável pelo prejuízo, pois sucessora daquela em todos os direitos e obrigações.

Extrai-se da jurisprudência:

"CISÃO. DOBRA ACIONÁRIA. VIABILIDADE DE INDENIZAÇÃO.
Nos termos do art. 229, § 5º, da Lei das Sociedades Anonimas - LSA (Lei n. 6.404, de 15-12-1976),"as ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam".
À ocasião da cisão, o acionista da Telesc S/A passou a possuir o mesmo número de títulos (e da mesma espécie) da empresa então criada, ou seja, da Telesc Celular S/A.
Na medida em que Brasil Telecom S/A é sucessora da Telesc S/A, é conseqüência lógica e inarredável que deve responder pelos importes oriundos da criação da nova companhia, já que, retroagindo-se ao momento da cisão, o valor patrimonial das ações sofrerá alteração.
A indenização justifica-se, com efeito, diante da impossibilidade de a ré subscrever ações de outra empresa." (Apelação Cível n. 2008.047662-9, de Criciúma, do rel. Des. Ricardo Fontes)

A propósito, já decidiu esta Câmara:

"Conclui-se, portanto, que, à ocasião da cisão, o acionista da TELESC S/A passou a possuir o mesmo número de títulos (e da mesma espécie) da empresa então criada, ou seja, da TELESC Celular S/A.

Na medida em que Brasil Telecom S/A é sucessora da TELESC S/A, é conseqüência lógica e inarredável que deve responder pelos importes oriundos da criação da nova companhia, já que, retroagindo-se ao momento da cisão, o valor patrimonial das ações sofrerá alteração diante da utilização do balancete mensal.

Em distintas palavras: o ato de cisão não considerou o real valor patrimonial da ação. O acionista, à época, restou prejudicado, pois, considerado o devido valor patrimonial do título acionário, o número de ações a que teria direito na empresa cindenda também seria maior.

Por tudo isso, mantém-se a sentença no particular" (Apelação Cível n. 2010.079201-8, de Itajaí, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. em 21.02.2011)

Afasta-se, destarte, a ilegitimidade passiva ad causam suscitada pela apelante.

Diferença entre os regimes Planta Comunitária e Programa de Expansão.

Colhe-se do presente caderno processual que a autora estabeleceu vínculo jurídico com a demandada consubstanciado em contrato de participação financeira, que pode se dar nas modalidades PCT (Planta Comunitária de Telefonia) e PEX (Plano de Expansão).

Tais modalidades de contratos de participação financeira vertiam a possibilidade de os adquirentes das linhas telefônicas figurarem na condição de acionistas.

Entre tais planos havia diferenças que merecem ser aqui consignadas. Enquanto no Programa de Expansão o ajuste para aquisição do serviço era estabelecido diretamente entre o consumidor e a concessionária de serviços, cujos terminais resguardavam a titularidade das respectivas ações e eram negociados restritamente com a TELESC, na modalidade Planta Comunitária de Telefonia existiam duas etapas distintas de negociação: incialmente era firmado contrato entre concessionária de telefonia e empresa credenciada e depois pactuado novo ajuste entre tal firma habilitada e os usuários.

Embora não houvesse estreita similitude na forma de execução das espécies contratuais ora estabelecidas, em ambas circunstâncias contemplava-se a emissão de ações, o que alçava o usuário à condição de acionista da respectiva companhia.

Infere-se que o direito à subscrição de ações no contrato PCT sequer é questionado pela empresa apelante e, portanto factível a subscrição deficitária de ações, seja aos usuários que optaram pela espécie PEX (Plano de Expansão), seja àqueles que firmaram ajuste na modalidade PCT (Planta Comunitária de Telefonia).

Neste diapasão, colhe-se da jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA ENTRE CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE TELEFONIA E PARTICULAR. COMPLEMENTAÇÃO NA SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. APLICABILIDADE. PEX (PLANO DE EXPANSÃO) E PCT (PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA). INEXISTÊNCIA DE DIFERENÇA NO QUE TOCA À SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS INVESTIMENTOS E LEGALIDADE DAS PORTARIAS MINISTERIAIS. ARGUMENTAÇÃO REJEITADA. RECURSO CONHECIDO. PROVIMENTO NEGADO. (TJSC, Apelação Cível n. 2010.079286-7, de Brusque, rel. Des. Rejane Andersen, j. 20-03-2012).

Prescrição

O Superior Tribunal de Justiça, ao tecer exame jurisdicional em hipóteses idênticas à em debate, pacificou entendimento no sentido de que as demandas ordinárias para complementação de ações subscritas em contratos de participação financeira firmados junto a sociedades anônimas (in casu, Brasil Telecom S/A) visam, tão somente, ao cumprimento coercitivo de uma obrigação contratual, possuindo, portanto, natureza de direito pessoal.

Partindo dessa premissa, o prazo prescricional a ser aplicado a tais litígios, em um primeiro momento, seria o disposto no art. 177 do Código Civil de 1916, diploma vigente à época da assinatura do contrato, o qual prevê o lapso temporal de 20 (vinte) anos para a propositura da pretensão em Juízo.

Todavia, com o advento do Código Civil de 2002, os prazos prescricionais, em geral, restaram reduzidos. E, especificamente em relação às ações pessoais, referido marco fora minorado ao patamar de 10 (dez) anos.

Outrossim, objetivando regulamentar o período de transição entre os Diplomas e, de forma concomitante, fixando parâmetros para utilização dos respectivos impositivos legais, prelecionou o art. 2.028 o seguinte comando:

Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

Conclui-se, nessa seara, que o prazo prescricional a incidir sobre as ações pessoais, poderá ser vintenário ou decenário, de acordo com seu transcurso na data da vigência do novo Codex.

Nesse sentido, colhe-se os seguintes precedentes do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM PLANO DE EXPANSÃO DE REDE DE TELEFONIA - AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES - BRASIL TELECOM S/A - PRESCRIÇÃO - APLICAÇÃO DA REGRA PREVISTA NO CÓDIGO CIVIL - LEGITIMIDADE PASSIVA - PRECEDENTES - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - POSSIBILIDADE - OFENSA À COISA JULGADA - NÃO CARACTERIZAÇÃO - AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE OS ELEMENTOS DA AÇÃO - REEXAME DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS - IMPOSSIBILIDADE - ÓBICE DOS ENUNCIADOS 5 E 7 DA SÚMULA/ STJ - DIVIDENDOS DECORRENTES DA SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES - RECURSO NÃO PROVIDO.

Esta Corte firmou entendimento de ser vintenária a prescrição, nos casos em que incide a hipótese do art. 177 do Código Civil/1916 e decenal naqueles em que se aplica o art. 205 do Código Civil/2002, pois a ação é de natureza pessoal e objetiva o cumprimento de obrigação contratual, não cuidando de pedido de anulação de deliberação tomada em assembléia geral. [...] ( AgRg no Ag n. 993173/RS, rel. Min. Carlos Fernando Mathias, j. em 05.08.2008, DJe em 01/09/2008).

Quanto à prescrição, conforme posicionamento desta Corte, o direito à complementação de ações subscritas decorrentes de contrato firmado com sociedade anônima é de natureza pessoal e, conseqüentemente, a respectiva pretensão prescreve no prazo previsto no artigo 177 do Código Civil revogado (artigo 205 do código vigente). ( REsp n. 1037208/RS, rel. Min. Sidnei Beneti, julg. 25.06.2008, publ. DJe 20/08/2008).

Corroborando este posicionamento, vem decidindo esta Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO RETIDO. BRASIL TELECOM S/A. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES EM TELEFONIA. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. [...] 3. PRESCRIÇÃO E PRINCÍPIO DA ISONOMIA. OFENSA NÃO CARACTERIZADA. INOCORRÊNCIA. RELAÇÃO JURÍDICA DE NATUREZA OBRIGACIONAL. PRAZO PRESCRICIONAL DE 20 ANOS (ART. 177 DO CC/1916) OU DE 10 ANOS (ART. 205 DO CC/2002), OBSERVADA A REGRA DE TRANSIÇÃO DO ART. 2.028 DO CÓDIGO VIGENTE. "É vintenário ou decenal o prazo prescricional para ajuizamento de demanda obrigacional visando à complementação de ações, em razão da subscrição a menor destas em favor do adquirente de linha telefônica que integralizou capital ao celebrar contrato de participação financeira (art. 177 do CC/1916 ou 205 do CC/2002)" (Apelação Cível n. 2009.060644-5, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein, j. 26-11-2009). PRESCRIÇÃO. CONTRATO SEM RADIOGRAFIA. PREJUDICIAL AFASTADA, ANTE O DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL PARA A EXIBIÇÃO DO DOCUMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 359, I, DO CPC, QUE IMPLICA EM PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS AFIRMADOS PELA PARTE AUTORA. PRESCRIÇÃO QUANTO AO PAGAMENTO DE DIVIDENDOS. INACOLHIMENTO. "A pretensão de cobrança de indenização decorrente de dividendos relativos à subscrição complementar das ações prescreve em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, III, do Código Civil de 2002, somente começando a correr tal prazo após o reconhecimento do direito à complementação acionária." [...] ( REsp n. 1112474/RS e REsp n. 1034255/RS, rel. Min. Luiz Felipe Salomão). (TJSC, Apelação Cível n. 2009.071978-0, de Canoinhas, rel. Des. Dinart Francisco Machado, j. 11-06-2013).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA ENTRE CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE TELEFONIA E PARTICULAR. COMPLEMENTAÇÃO NA SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELO DA BRASIL TELECOM S/A. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. REJEITADA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRAZO PRESCRICIONAL DO CÓDIGO CIVIL. INTELIGÊNCIA DO ART. 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 OU DO ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002, RESPEITADA A NORMA DE DIREITO INTERTEMPORAL PREVISTA NO ART. 2.028 DA NOVA CODIFICAÇÃO. [...] (TJSC, Apelação Cível n. 2013.027157-5, da Capital, rel. Des. Rejane Andersen, j. 04-06-2013).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM CORRETAMENTE AFASTADAS. QUESTÕES PREJUDICIAIS DE MÉRITO. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO TRIENAL (ARTS. 287 DA LEI 6.404/76 OU 206, IV E V, DO CÓDIGO CIVIL, AMBOS C/C ARTS. 186 E 2.028 DO CC) OU QUINQÜENAL (ART. 27 DO CDC). INACOLHIMENTO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ, NO SENTIDO DE QUE A DEMANDA É DE CARÁTER PESSOAL. INCIDÊNCIA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTS. 177 DO CC/1916 (20 ANOS) E 205 DO CC/2002 (10 ANOS). DIREITO DA PARTE AUTORA À SUBSCRIÇÃO DAS AÇÕES ÀS QUAIS FAZ JUS OU À INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS, ASSIM COMO AOS RESPECTIVOS DIVIDENDOS, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM PRESCRIÇÃO DESTES. ALEGAÇÃO DE QUE A DECISÃO FERE O ATO JURÍDICO PERFEITO, DEVENDO PREVALECER O PRINCÍPIO DO NOMINALISMO. INACOLHIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA DEVIDAMENTE APLICADA, A FIM DE PRESERVAR O PODER AQUISITIVO DA MOEDA. PLEITO DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL AFASTADO. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DO QUANTUM PATRIMONIAL DOS TÍTULOS ACIONÁRIOS COM BASE NO BALANCETE MENSAL APROVADO NA DATA DA REALIZAÇÃO DO CONTRATO. NOVO ENTENDIMENTO DO STJ. ADEQUAÇÃO DA SENTENÇA PARA FIXAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS COM BASE NO § 3º DO ART. 20 DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível n. 2008.019089-1, rel. Des. Sérgio Heil, julg. 02/06/2008).

Para identificação do prazo prescricional, cumpre ressaltar, ainda, haver distinções em relação à definição do termo a quo para cômputo do lapso previsto no Codex revogado e aquele fixado por ocasião da vigência da nova Lei Substantiva Civil.

É que, em homenagem aos princípios da segurança jurídica e do direito adquirido, uma vez aplicável à espécie o prazo decenário, prevalece o entendimento de que a contagem para aferição da prescrição deve ser realizada por inteiro, a partir da vigência do Novo Código Civil (11.01.2003), e não da transgressão da prerrogativa violada, como ocorre na hipótese de lapso temporal vintenário, porquanto a lei nova não poderá provocar a consumação do prazo em instante anterior ao início de sua vigência, sob pena de ser retroativa.

Demais disso, tal interpretação impede que aquele que confiou na amplitude do prazo anterior seja surpreendido pela diminuição do marco advindo da lei nova.

Outro não é o entendimento de Humberto Theodoro Júnior:

O novo código brasileiro resolveu enfrentar o problema do direito intertemporal em suas disposições transitórias e o fez no tocante a todos os prazos inovados. Estatuiu-se no art. 2.028 uma regra relativa às reduções de prazo, porque para as ampliações não há problema algum, devendo simplesmente aplicar-se contagem do lapso instituído pela lei nova, computando-se o tempo já transcorrido sob o regime da lei anterior.

Quanto ao encurtamento do prazo, a regra transitória do código de 2002 manda conservar o regime da lei revogada, sempre que ao tempo da entrada em vigor da lei atual já houver transcorrido mais da metade do tempo previsto na regra antiga. Para os casos em que houver transcorrido menos da metade do prazo da lei antiga, dar-se-á, normalmente, a submissão ao prazo novo a partir da vigência do atual código.

[...]

Uma coisa é certa: não se pode de forma alguma, a pretexto de não ter transcorrido a metade do prazo antigo, aplicar-se retroativamente o prazo menor da lei nova a contar do nascimento da pretensão. Isso acarretaria um intolerável efeito retroativo, que, muitas vezes, conduziria a provocar a consumação da prescrição em data até mesmo anterior à vigência do novo código. [...]

Portanto, o art. 2.028 apenas deve incidir, para aplicar o prazo novo reduzido pelo atual código, se este for contado a partir de sua entrada em vigor. Somente assim se evitará o risco do absurdo de provocar a lei superveniente a surpresa de uma prescrição consumada retroativamente (ou seja, em época que o código não tinha vigência)"(Comentários ao Novo Código Civil. Vol. III. Tomo II. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 303-306).

Assim, se pela regra de transição (art. 2028 do Código Civil de 2002) há de ser aplicado o novo prazo de prescrição, previsto no art. 205 do mesmo diploma legal, o marco inicial da contagem é o dia 11 de janeiro de 2003, data de entrada em vigor do novo Código e não a data do fato gerador do direito.

Com as necessárias digressões acerca do tema e afastada a aplicação das regras de prescrição aspiradas pela Brasil Telecom S.A., passa-se à análise do caso sub examine.

Tendo em vista que o objeto da presente demanda refere-se " ao recebimento da chamada 'dobra acionária', relativamente às ações de telefonia móvel, a contagem do prazo prescricional tem início na data da cisão da Telesc S/A em Telesc Celular S/A, deliberada em Assembléia realizada no dia 30.01.1998 "(AC n. 2013.037857-0, Rel. Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva, j. 8.8.2013).

Em outras palavras, diz-se que " O prazo prescricional da pretensão de indenização das ações da telefonia móvel ("dobra acionária") é contado da data da cisão da Telesc S/A, que foi deliberada em Assembleia Geral Extraordinária de 30.1.1998, quando a parcela cindida foi incorporada à Telesc Celular S/A " ( AC n. 2013.015375-8, Rel. Des. Jânio Machado, j. 13.05.2013).

A este respeito, colhe-se da jurisprudência:

"TELEFONIA MÓVEL. PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. DATA DA CISÃO DA TELESC S/A EM TELESC CELULAR S/A (31/01/1998). INCIDÊNCIA DA REGRA DE TRANSIÇÃO DO ARTIGO 2.028 DO CÓDIGO CIVIL. NÃO TENDO DECORRIDO MAIS DA METADE DO PRAZO DA LEI ANTERIOR (PRAZO VINTENÁRIO, CONFORME ART. 177, CÓDIGO CIVIL DE 1916). APLICÁVEL AO CASO O LAPSO DA LEI NOVA. PRAZO DECENÁRIO. ART. 205, CC. PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA."(AC n. 2013.015440-6, Rel. Des. Guilherme Nunes Born, j. 18.07.2013)

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. JUROS INCIDENTES SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. VERBA DECORRENTE DA DIFERENÇA DE AÇÕES DA TELESC S/A RECONHECIDA EM DEMANDA PRECEDENTE. COBRANÇA. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. SENTENÇA NESTE PONTO MANTIDA POR FUNDAMENTO DIVERSO. IMPLEMENTAÇÃO TRIENAL. DIFERENÇA ACIONÁRIA DA TELESC CELULAR S/A. DOBRA ACIONÁRIA. PRESCRIÇÃO PROCLAMADA NA ORIGEM. INOCORRÊNCIA. TERMO A QUO. CISÃO. JANEIRO/98. PRAZO VINTENÁRIO. REGRA DE TRANSIÇÃO. PLEITO AFORADO ANTERIORMENTE AO TERMO AD QUEM FIXADO EM 11-1-2013. SENTENÇA CASSADA NESTE PARTICULAR. INAPLICABILIDADE DO ART. 515, § 3º, DO CPC. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REGULAR PROCESSAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

Se somente a partir de 1998 os acionistas da Telesc S/A passaram a ter assegurado o direito a receber as ações da Telesc Celular S/A, por conta da cisão ocorrida na empresa primitiva, inarredável concluir que, com o inadimplemento contratual por parte da empresa de telefonia, o prazo para o exercício do direito de haver, por parte dos acionistas, o montante correspondente à dobra acionária tem como termo inicial a data da cisão, 30/01/98 ou, ainda, em momento posterior, acaso convencionado, mas jamais em data pretérita observando-se, além mais, o prazo prescricional vintenário, bem como a norma de transição insculpida no art. 2.028 da Lei Substantiva Civil."( AC n. 2013.015469-5, Rel. Des. Rodrigo Cunha, j. 18.04.2013)

Assim sendo, de 30.01.1998 à época da entrada em vigor do Código Civil de 2002 ainda não havia transcorrido lapso temporal superior à metade do prazo previsto no revogado Codex, devendo ser aplicado, portanto, o novo marco prescricional de 10 (dez) anos para a dedução das pretensões, este fluindo a partir de 11.01.2003.

Nada obstante, a demanda restou ajuizada em 17/12/2012 (fl. 2), ou seja, no interregno legal acoimado pelo ordenamento civil em vigor.

De igual modo, não há que se cogitar em prescrição do direito da parte autora à percepção dos dividendos, com base no art. 287, inciso II, alínea g da Lei de Sociedade por Ações, porquanto apontada verba, repita-se, representa uma espécie de rendimento decorrente da própria ação que o apelo busca ver complementada.

Por decorrência lógica, o termo a quo para incidência do suscitado instituto surge tão somente a partir do trânsito em julgado do reconhecimento judicial da pretensão perseguida, máxime porque, tratando-se de frutos civis das ações, estão sujeitos à regra de que o acessório segue o principal.

Nesse sentido, colhe-se deste Areópago:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PRELIMINAR - MÉRITO - PRESCRIÇÃO - DIREITO DE NATUREZA OBRIGACIONAL - INCIDÊNCIA DO ART. 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 - VIOLAÇÃO AO ATO JURÍDICO PERFEITO - NÃO OCORRÊNCIA - DIVIDENDOS ANTERIORES DEVIDOS - RECURSO NÃO PROVIDO.

A prescrição do acessório segue o principal pelo princípio clássico accessorium semper sequitur suum principali, não se podendo falar na prescrição dos dividendos quando a pretensão em haver as ações não foi atingida por referido instituto. (Apelação Cível n. 2008.052777-5/000000, de Armazém, Segunda Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento, julg. 22/09/2008).

Outrossim, da atenta análise da questão de fundo, exsurge inequívoco inexistir discussão jurídica atrelada à existência de danos causados por fato do produto ou do serviço. Trata-se de ação fundada em direito pessoal, pela qual o acionista objetiva a complementação de ações deficitariamente subscritas.

Por fim, a alegação de afronta ao art. , I, da Constituição da Republica, não merece prosperar, pois não se está aplicando dois regimes jurídicos ao caso em comento, mas "apenas o regime de direito civil, já que as ações desencadeadas contra a embargante, embora pretendam a subscrição das ações, redundam em indenizações"(Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 2008.056460-1/0001.00, de Itajaí, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins). Também, neste sentido:

"A pretensão, todavia, ressoa inviável, uma vez que é posicionamento consolidado no Superior Tribunal de Justiça e nesta Corte de que 'nas demandas em que se discute o direito à complementação de ações em face do descumprimento de contrato de participação financeira firmado com sociedade anônima, a pretensão é de natureza pessoal e prescreve nos prazos previstos no artigo 177 do Código Civil revogado e artigos 205 e 2.028 do Novo Código Civil ( REsp 1.033.241/RS)' ( AgRg no AREsp 33333/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão), pelo que não há falar em violação ao princípio da isonomia ao se deixar de aplicar a prescrição prevista na legislação societária, mesmo porque relativas a situações jurídicas distintas, com prazos prescricionais diferentes (Apelação Cível n. 2011.078593-7, rel. Des. Volnei Celso Tomazini)."(TJSC, Apelação Cível n. 2013.018459-5, de Içara, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. 13-06-2013).

Como dito, o julgado descartou os demais prazos prescricionais, reconhecendo apenas a incidência do lapso decenal ou vintenário, conforme a regra de transição do art. 2.028 do novo Código Civil, não incidindo em ofensa a preceito constitucional.

Necessidade de Prova Pericial

Sustenta a recorrente a necessidade de realização de perícia contábil a fim de se apurar, ainda na fase de cognição a quantidade de ações emitidas.

O argumento, contudo, não verbera.

Compulsando os autos, verifica-se que o processo está suficientemente munido dos documentos necessários para o deslinde da quaestio, sendo dispensável a produção de qualquer outra prova.

Ficou cristalino que no momento da decisão as provas aquilatadas eram satisfatórias para a demonstração da procedência do pedido.

A necessária apuração técnica visando à precisa quantificação dos valores na fase de conhecimento é de fato prescindível, pois se verificada na fase da apuração a impossibilidade da tutela reclamada, isto é, a efetiva subscrição das ações, o pedido sucessivo representado pela satisfação do valor correspondente ao atual preço de mercado das respectivas ações subscritas a menor com os demais consectários (dividendos e bonificações) teria sustentáculo positivo, observados, por evidente, os fatores da correção monetária e juros a contar da data em que eram devidos.

Com efeito a decisão sob o manto da coisa julgada apenas reconhece ou não o direito reclamado e, sobejando acolhida a pretensão, os valores serão dissecados em sede de liquidação, inclusive, se for o caso, com a direção dada pelo art. 475-E do Código Instrumental Civil, sem olvidar que a opção da via pericial naquela fase, seguramente, causaria transtornos procedimentais frontalmente avessos aos princípios da celeridade e da instrumentalidade processuais.

Ademais, o estágio em que se encontrava o processo, não recomendava o levantamento pericial, tal qual sustentado; e não haveria vício qualquer se o procedimento para a aferição do aspecto quantitativo da condenação redundasse em zero.

Neste norte, colhe-se do egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. BRASIL TELECOM S.A.. PERÍCIA. Desnecessária a produção de prova pericial, tendo em vista que os documentos juntados aos autos principais são suficientes para a aferição da tese veiculada pelo autor. Precedentes. AGRAVO PROVIDO DE PLANO. (Agravo de Instrumento n. 70019183433, Décima Sétima Câmara Cível, Relatora: Elaine Harzheim Macedo, julg. 04/04/2007).

E desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA ENTRE CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE TELEFONIA E PARTICULAR. COMPLEMENTAÇÃO NA SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELO DA BRASIL TELECOM S/A. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. REJEITADA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRAZO PRESCRICIONAL DO CÓDIGO CIVIL. INTELIGÊNCIA DO ART. 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 OU DO ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002, RESPEITADA A NORMA DE DIREITO INTERTEMPORAL PREVISTA NO ART. 2.028 DA NOVA CODIFICAÇÃO. MÉRITO. CORREÇÃO MONETÁRIA DECORRENTE DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. VIABILIDADE, INDEPENDENTEMENTE DAS DISPOSIÇÕES DAS PORTARIAS MINISTERIAIS NS. 1.361/76 E 881/90. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 5.º, INCISO XXXVI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPLEMENTAÇÃO ACIONÁRIA. NECESSIDADE SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. VALOR PATRIMONIAL DAS AÇÕES. CÁLCULO QUE DEVERÁ SER FEITO COM BASE NO BALANCETE DO MÊS DO PRIMEIRO OU ÚNICO PAGAMENTO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 371 DO STJ. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO PELA COTAÇÃO EM BOLSA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA SOB PENA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS. REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL NO PROCESSO DE CONHECIMENTO. DESNECESSIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] (TJSC, Apelação Cível n. 2013.027157-5, da Capital, rel. Des. Rejane Andersen, j. 04-06-2013).

AÇÃO DE ADIMPLEMENTO DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA FIRMADO COM EMPRESA DE TELEFONIA. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL QUANTO AO CRITÉRIO DE APURAÇÃO DO VALOR PATRIMONIAL DAS AÇÕES E EM RELAÇÃO À NECESSIDADE DE CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DESCUMPRIDA EM PERDAS E DANOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM AFASTADA. PRESCRIÇÃO INOCORRENTE. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA QUE NÃO AFRONTA O ATO JURÍDICO PERFEITO. DIVIDENDOS. DEVER DE PAGAMENTO INCONTESTÁVEL. PRESCINDIBILIDADE DE PROVA PERICIAL NA FASE COGNITIVA. CÁLCULO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO COM BASE NA COTAÇÃO DOS TÍTULOS EM BOLSA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MODIFICAÇÃO DE ACORDO COM O ART. 20, § 3º, DO CPC. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, PROVIDO PARCIALMENTE. (Apelação Cível n. 2009.064814-4, de Balneário Piçarras, Segunda Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, julg. 23/11/2009).

Desta feita, rejeita-se o pleito.

Dobra acionária

Pleiteou a parte autora primordialmente a condenação da ré ao pagamento de ações oriundas da empresa Telesc Celular S/A, com todos os seus reflexos, incluindo os dividendos, bonificações e juros sobre o capital próprio, com a respectiva correção monetária, desde quando deveriam ter sido pagas.

Acerca da dobra acionária, algumas considerações são pertinentes.

O surgimento da Telesc Celular S/A ocorreu em janeiro de 1998, com a cisão da extinta Telesc S/A, momento em que o acionista da Telesc S/A passou a ser também acionista da Telesc Celular S/A, observados o mesmo número de títulos e mesma espécie de ação.

Tendo em vista que os autores firmaram contratos de participação financeira anteriormente a esta data (janeiro de 1998), a Brasil Telecom também responderá pelos importes oriundos da criação da nova companhia, pois sucessora da Telesc S/A em todos os direitos e obrigações.

Com efeito, sabe-se que com o protocolo de cisão Parcial com incorporação pela Telesc Celular, num de seus itens regulamentares, sobejou o capital estimado e quantas ações ordinárias e preferenciais seriam emitidas e distribuídas aos seus acionistas, mantidas a proporções de participações detidas por cada um dos sócios na sociedade cindida, ficando estabelecido que para cada ação emitida pela Telesc, cujos acionistas eram detentores, receberiam igual quantidade e espécie de ações, com relação a telefonia celular. Era o que rezava o item 2.4 do dito protocolo , cujo dado é público e notório.

De outro lado, por expressão normativa do art. 229, § 5º da Lei 6.604/76, as ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam; a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares, inclusive das ações sem direito a voto.

Portanto, na ocasião em qua a sociedade cindiu o acionista da Telesc S/A, deveria receber a mesma quantidade e espécie, dos títulos referentes a Telesc Celular S/A, de sorte que a subscrição deficitária dessas ações não se implementou, por conta do contrato de participação financeira, justificando-se, pois, a integralização dessas ações disponibilizadas à menor. Assim, a chamada dobra acionária, consectariamente, não foi na sua amplitude, devidamente efetivada e, por isso, da sua legal e justa reivindicação.

Vale dizer, para o caso, que a sociedade incorporada pela Brasil Telecom S/A foi a Telesc S/A, devendo aquela, no mesmo contexto, ser a responsável pela indenização referente às ações de telefonia celular.

Extrai-se da jurisprudência:

"CISÃO. DOBRA ACIONÁRIA. VIABILIDADE DE INDENIZAÇÃO.
Nos termos do art. 229, § 5º, da Lei das Sociedades Anonimas - LSA (Lei n. 6.404, de 15-12-1976), "as ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam".

À ocasião da cisão, o acionista da Telesc S/A passou a possuir o mesmo número de títulos (e da mesma espécie) da empresa então criada, ou seja, da Telesc Celular S/A.

Na medida em que Brasil Telecom S/A é sucessora da Telesc S/A, é conseqüência lógica e inarredável que deve responder pelos importes oriundos da criação da nova companhia, já que, retroagindo-se ao momento da cisão, o valor patrimonial das ações sofrerá alteração.

A indenização justifica-se, com efeito, diante da impossibilidade de a ré subscrever ações de outra empresa."(Apelação Cível n. 2008.047662-9, de Criciúma, do rel. Des. Ricardo Fontes)

Assim, restando definido que cada acionista receberia ações da empresa de telefonia celular, na mesma quantidade e espécie daquelas oriundas da antiga Telesc S/A, a" dobra acionária "também ocorreu a menor, como nos contratos de participação financeira em serviço de telefonia fixa.

Já decidiu esta Câmara:

"Conclui-se, portanto, que, à ocasião da cisão, o acionista da TELESC S/A passou a possuir o mesmo número de títulos (e da mesma espécie) da empresa então criada, ou seja, da TELESC Celular S/A.

Na medida em que Brasil Telecom S/A é sucessora da TELESC S/A, é conseqüência lógica e inarredável que deve responder pelos importes oriundos da criação da nova companhia, já que, retroagindo-se ao momento da cisão, o valor patrimonial das ações sofrerá alteração diante da utilização do balancete mensal.

Em distintas palavras: o ato de cisão não considerou o real valor patrimonial da ação. O acionista, à época, restou prejudicado, pois, considerado o devido valor patrimonial do título acionário, o número de ações a que teria direito na empresa cindenda também seria maior.

Por tudo isso, mantém-se a sentença no particular"(Apelação Cível n. 2010.079201-8, de Itajaí, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. em 21/02/2011).

Ainda deste Tribunal:

REITERAÇÃO DO PEDIDO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO DA CONDENAÇÃO DA BRASIL TELECOM S/A AO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO E RESPECTIVOS DIVIDENDOS, BONIFICAÇÕES E JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO REFERENTES A TELEFONIA CELULAR - PROVIMENTO NESTE PONTO - SENTENÇA QUE NÃO ANALISOU O PLEITO DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DA REFERIDA INDENIZAÇÃO - JULGAMENTO CITRA PETITA - APLICAÇÃO DO ART. 515, § 1º, DO CPC - DOBRA ACIONÁRIA - CISÃO PARCIAL DO CAPITAL SOCIAL DA TELESC S/A - INCORPORAÇÃO DA PARCELA CINDIDA PELA TELESC CELULAR S/A - BRASIL TELECOM S/A - SOCIEDADE EMPRESÁRIA SUCESSORA DAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS PELA TELESC S/A.

" Assim, pode o Tribunal conhecer diretamente dos pedidos ignorados em primeira instância, no caso de sentença citra petita ". (STJ-1ªT, REsp 1.085.925-AgRg. Min. Francisco Falcão, j.19.1.09, DJ 12.3.09).
"(...) 3. A legitimidade passiva da BRASIL TELECOM S/A, sucessora da CRT, decorre de ela haver celebrado o contrato de participação financeira com o nítido propósito de assumir obrigações. (...) 8.- A chamada "DOBRA acionária" é devida, calculada segundo a correspondência do valor patrimonial da ação, estabelecido segundo o mesmo critério constante do Resp 975.834-RS, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa. 9.- Recurso Especial do autor improvido e Recurso Especial da ré provido em parte"( REsp 1037208 / RS, Relator Ministro Sidnei Beneti). (Apelação Cível n. 2010.044840-7, Rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein, j. em 28/07/2011) (grifou-se)

Deste modo, procedente, também, a pretensão indenizatória do autor em relação às ações decorrentes da cisão da empresa telefônica fixa (dobra acionária).

No tocante aos critérios de liquidação, a Segunda Câmara de Direito Comercial havia firmado entendimento no sentido de considerar o valor da maior cotação no mercado financeiro no período compreendido entre a data da integralização e o trânsito em julgado para apuração da quantia indenizatória devida. Tal posicionamento fundava-se no fato de o acionista ter a opção de vender suas ações em momento de alta no mercado financeiro, o que, por óbvio, lhe garantiria maior lucratividade na venda das ações.

No entanto, em face do recente julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp. n. 1.301.989-RS, recurso repetitivo representativo de controvérsia, da relatoria do Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 12.3.2014, passou-se a defender que, em caso de conversão da complementação perseguida em perdas e danos, se deve ter por parâmetro a cotação das ações no fechamento do pregão da bolsa de valores, no dia do trânsito em julgado da ação de complementação acionária - ao argumento de ser este o momento em que passou ter o direito irrecorrível de negociá-las - , incidindo, desde então, correção monetária pelos índices da Corregedoria-Geral da Justiça e, a partir da citação, juros de mora de 1% ao mês. Veja-se:

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. BRASIL TELECOM S/A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA.

(...)

1.2. Converte-se a obrigação de subscrever ações em perdas e danos multiplicando-se o número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da ação de complementação de ações, com juros de mora desde a citação.

(...)

Passo à segunda tese a ser consolidada, referente ao critério para a conversão das ações em perdas e danos.

A questão da conversão da obrigação de subscrever ações em perdas e danos foi recentemente pacificada nesta Corte, tendo-se decidido pelo critério da cotação na data do trânsito em julgado, conforme se verifica no seguinte precedente:

DIREITO CIVIL - CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA - SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES - BRASIL TELECOM E CELULAR - VIOLAÇÃO AO ART. 535, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - NÃO-OCORRÊNCIA - CRITÉRIO PARA CONVERSÃO EM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS, EM CASO DE IMPOSSIBILIDADE DE ENTREGA DAS AÇÕES AO ACIONISTA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I - Nas situações em que for impossível a entrega das ações, cumpre estabelecer-se critério indenizatório que recomponha ao acionista a perda por ele sofrida, conforme prevê o art. 461, § 1º, do Código de Processo Civil.

II - As ações, como se sabe, comportam um risco em si mesmas, inerente à natureza da operação. A cotação das ações no mercado, em decorrência do risco, é algo incerto que varia dia a dia, mês após mês, ano após ano.

III - Não sendo possível a entrega das ações, seja em relação à telefonia fixa, seja em referência à telefonia móvel, uma forma de se resolver o problema é estabelecer-se que o valor da indenização será o resultado do produto da quantidade de ações multiplicado pela sua cotação na Bolsa de Valores, exatamente do dia do trânsito em julgado da demanda, ou seja, o valor da ação na Bolsa de Valores no dia em que o acionista passou a ter o direito irrecorrível de comercializá-las ou aliená-las. Encontrado esse valor, o mesmo deve ser corrigido monetariamente a partir do pregão da Bolsa de Valores do dia do trânsito em julgado e juros legais desde a citação.

IV - No caso de eventual sucessão, ter-se-á como parâmetro o valor das ações na Bolsa de Valores da companhia sucessora pois os acionistas passaram, automaticamente, a ser acionistas da nova empresa.

V - O devedor, ora recorrido, ao não cumprir espontaneamente com sua obrigação contratual, assumiu os riscos e encargos previstos em Lei e necessários para a recomposição do prejuízo sofrido pelo credor.

VI - Recurso especial parcialmente provido.

( REsp 1.025.298/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 11/02/2011)

Esse precedente foi integrado pelo seguinte acórdão de embargos de declaração:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. BRASIL TELECOM. CONVERSÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS. JUROS MORATÓRIOS DESDE A CITAÇÃO. SELIC. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. NOVA CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DA CONVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

1. Em relação ao mérito, a Segunda Seção decidiu que "não sendo possível a entrega das ações, seja em relação à telefonia fixa, seja em referência à telefonia móvel, uma forma de se resolver o problema é estabelecer-se que o valor da indenização será o resultado do produto da quantidade de ações multiplicado pela sua cotação na Bolsa de Valores, exatamente do dia do trânsito em julgado da demanda, ou seja, o valor da ação na Bolsa de Valores no dia em que o acionista passou a ter o direito irrecorrível de comercializá-las ou aliená-las".

2. Nesse ponto, a ciência por parte do devedor em relação ao valor da cobrança - no caso concreto, aquele decorrente da conversão da obrigação de entregar ações em indenização pecuniária - não é relevante para determinar o termo inicial de fluência dos juros moratórios, os quais devem correr tão logo seja verificado o marco legal de constituição do devedor em mora, por força de expressa previsão legal. A impossibilidade inicial de cumprir obrigação posteriormente reconhecida em sentença, seja pela iliquidez, seja por ausência de parâmetros seguros acerca do valor devido, não pode ser óbice à fluência dos juros moratórios, muito embora essa perplexidade não seja nova na doutrina e na jurisprudência.

Precedentes. Incidência das Súmulas n. 163 e n. 254 do Supremo Tribunal Federal. Assim, os juros moratórios contam-se desde a citação, incidindo no valor apurado para a indenização.

3. A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 do Código Civil de 2002, segundo precedente da Corte Especial (EREsp 727842/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 08/09/2008), é a SELIC, não sendo possível cumulá-la com correção monetária, porquanto já embutida em sua formação.

4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para determinar a atualização do valor exclusivamente pela SELIC (desde a citação até o efetivo pagamento) e afastar a incidência de nova correção monetária a partir da conversão da obrigação em indenização.

(EDcl no REsp 1.025.298/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 01/02/2013)

Na linha desse precedente, proponho a consolidação da segunda tese nos seguintes termos: Converte-se a obrigação de subscrever ações em perdas e danos multiplicando-se o número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da ação de complementação de ações, com juros de mora desde a citação."( REsp 1301989/RS, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 12.3.2014)"

Pelo exposto, reflui-se ao entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, passando-se a adotar como critério de cálculo a cotação das ações em bolsa de valores na data do trânsito em julgado.

Tendo sido a cotação das ações em bolsa de valores da data do trânsito em julgado fixada na sentença como critério de conversão em perdas e danos, a pretensão recursal da Brasil Telecom S/A referente a este ponto não há de ser conhecida por manifesta falta de interesse recursal.

Da Responsabilidade do Acionista Controlador e Correção monetária do investimento.

A alegação da ré no sentido de que a União - a qual detinha o controle acionário das empresas de telefonia do Sistema Telebrás - é responsável, direta e pessoalmente, por eventual ilegalidade na emissão de ações, bem como a tese de ausência de incidência de correção monetária do valor integralizado não merecem prosperar.

Esta Corte de Justiça, em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, há muito vem afastando a responsabilidade da União nas ações visando à cobrança da diferença de ações a serem subscritas pela concessionária de serviço de telefonia. "Ora, a Requerida, na qualidade de sucessora da Telesc, possui responsabilidade pela subscrição das ações objeto da presente demanda, sendo inclusive desnecessária e até impertinente a discussão acerca da responsabilidade do acionista controlador, uma vez que eventual descumprimento contratual é imputável à sociedade anônima e aos seus sucessores." (Apelação Cível n. 2013.037641-1, de Jaraguá do Sul, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, j. 09-07-2013 - original sem grifos).

Isso porque a contratação não se deu com a União, e sim com a concessionária de serviço público - empresa de telefonia -, a qual é responsável por seus próprios atos. Além disso, a lide versa sobre adimplemento de contrato de participação financeira, e não sobre ato praticado com abuso de poder pelo acionista controlador.

Outrossim, consoante já se expôs previamente, tanto esta Corte quanto o Superior Tribunal de Justiça consolidaram o entendimento de que a Brasil Telecom S/A, como sucessora da Telesc S/A e da Telebrás, é legítima para figurar no polo passivo e, assim, ressarcir o contratante pelos prejuízos causados.

Especificamente sobre o caso em apreço, este Tribunal se manifestou:

ARGUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA CONTROLADOR. UNIÃO AFASTADA. CONCESSIONÁRIO DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE POR SEUS ATOS.

(...)

2.5.3) Da responsabilidade do acionista controlador e da correção monetária.

Aduz o apelante que a responsabilidade é do acionista controlador, que neste caso é a União, mormente que qualquer ilegalidade constada nas portarias deve recair sobre o acionista controlador.

Porém, razão não lhe assiste, uma vez que a relação estabelecida foi entre o apelado e a concessionária de serviço público, sendo esta responsável pelos seus atos.

Ademais, se fosse evidenciada a responsabilidade da União, a Justiça Federal seria competente para o julgamento da lide, contudo, segundo o entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal de Justiça, a competência para o processamento e julgamento da presente ação é da Justiça Estadual, tendo em vista a impropriedade da inclusão da União polo passivo da presente ação.

Quanto a correção monetária, o argumento de que a ausência de atualização dos valores investidos pelo acionista se justifica pelo sistema normativo vigente à época em que a contratação aconteceu, não pode prosperar, pois, tal discussão é irrelevante para a finalidade à qual foi invocada na peça de bloqueio. Isso porque, tal atualização não se confunde com os valores que tem direito o usuário a perceber. É como tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:

"Nenhuma relação há entre o valor patrimonial da ação e os índices oficiais da correção monetária. Estes são utilizados para atualização de aplicações financeiras ou investimentos, enquanto o valor patrimonial da ação é apurado em balanço patrimonial, por critérios próprios que não necessariamente a inflação.Embargos não conhecidos e agravo regimental improvido". (Edcl no Resp 636.155/RS, Rel. Min.Barros Monteiro, j. 15-12-05).

Desprovido, pois o apelo nesse ponto. (Apelação Cível n. 2012.071132-0, de Brusque, rel. Des. Guilherme Nunes Born, j. 14-02-2013)

No tocante à discussão acerca da correção monetária do investimento, registre-se que "Nenhuma relação há entre o valor patrimonial da ação e os índices oficiais da correção monetária. Estes são utilizados para atualização de aplicações financeiras ou investimentos, enquanto o valor patrimonial da ação é apurado em balanço patrimonial, por critérios próprios que não necessariamente a inflação" (STJ - EDA 578703/RS, Min. Barros Monteiro).

A forma de incidência da correção monetária, será analisada em item específico, consoante entendimento desta Corte.

Correção Monetária - inexistência de violação ao art. , XXXVI da Constituição da Republica

A correção monetária "visa a preservar o valor do dinheiro, através da incidência do índice de desvalorização sobre o montante anterior, de maneira sucessiva, mantendo-se dessa forma, o poder aquisitivo da moeda" (PIRES, Evandro Luiz Silveira de Oliveira. Limite Constitucional de Juros Reais. Curitiba: Juruá, 2001, p. 16).

Pela simples leitura do trecho supra transcrito, infere-se que o índice de atualização da moeda em nada se relaciona com o valor patrimonial da ação; enquanto este (valor patrimonial) se fulcra no balancete da empresa, aquela (correção monetária) é computada com base em aplicações financeiras, investimentos, inflação, dentre outros.

Evidenciada, portanto, a diversidade de naturezas entre a correção monetária e o valor patrimonial da ação, plenamente viável a incidência daquela, ainda que determinada a retroatividade da emissão de ações à data da integralização do montante contratual.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO E CORREÇÃO MONETÁRIA. CORRELAÇÃO. INEXISTÊNCIA. INOVAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ART. 27 DO CDC. INAPLICABILIDADE. 1. A questão relativa à correção monetária constitui inovação introduzida pela ora agravante. 2. Nenhuma relação há entre o valor patrimonial da ação e os índices oficiais da correção monetária. Estes são utilizados para atualização de aplicações financeiras ou investimentos, enquanto o valor patrimonial da ação é apurado em balanço patrimonial, por critérios próprios que não necessariamente a inflação. (STJ, EDcl no Ag 578703/RS, Min. Barros Monteiro, j. em 14.02.2006, DJ em 10.04.2006).

E ainda:

AGRAVO RETIDO. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO EXPRESSO EM PRELIMINAR DE APELAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 523, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO NÃO CONHECIDO. "Nos termos do que dispõe o art. 523, § 1º, do CPC, sob pena de não conhecimento, a parte deve requerer expressamente, como preliminar do recurso de apelação, que o Tribunal conheça do agravo retido e julgue o mérito dele" (Apelação Cível n. 2007.037514-2, da Capital, Segunda Câmara de Direito Público, Rel. Des. Jaime Ramos, j. em 25.09.07). APELAÇÃO CÍVEL. COMPLEMENTAÇÃO NA SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. REJEITADA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. DESCUMPRIMENTO DA ORDEM JUDICIAL DE EXIBIÇÃO DO AJUSTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 359 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VÍCIO AFASTADO. MÉRITO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. DIFERENÇAS ENTRE OS REGIMES DE CONTRATAÇÃO PEX (PLANO DE EXPANSÃO) E PCT (PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA). FATO QUE NÃO EXCLUI A RESPONSABILIDADE DA RÉ, POIS AMBAS AS MODALIDADES PREVIAM A RETRIBUIÇÃO EM AÇÕES. PORTARIAS MINISTERIAIS QUE NÃO VINCULAM A APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA DO INVESTIMENTO. RESPONSABILIDADE DA RÉ NA CONDIÇÃO DE SUCESSORA DA TELESC. QUANTUM INDENIZATÓRIO. CÁLCULO COM BASE NO VALOR DAS AÇÕES DA COMPANHIA EM BOLSA DE VALORES. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. ADEMAIS, A APLICAÇÃO DA REGRA PREVALENTE NESTA CÂMARA REPRESENTARIA REFORMATIO IN PEJUS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MINORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] (TJSC, Apelação Cível n. 2013.028699-2, de Fraiburgo, rel. Des. Rejane Andersen, j. 04-06-2013).

De igual modo, patente a possibilidade de incidência da correção monetária nos contratos firmados posteriormente à Portaria n. 881/90, uma vez que o direito guerreado não se atrela apenas ao capital investido na Sociedade Anônima, decorrendo, nos moldes já expostos, da subscrição, realizada a menor, dos títulos acionários.

Não há falar em ausência de interesse de agir nas ações de adimplemento contratual fundamentadas em contratos de participação financeira celebrados após a Portaria 881/90 emitida pelo Ministério da Infra-Estrutura, pois o direito perseguido decorre da não subscrição das ações no momento da integralização do capital e não apenas em razão da não incidência de correção monetária sobre o valor investido na Sociedade Anônima. (AC n. 2008.017646-8, Des. Jorge Schaefer Martins, j. em 23.06.2008).

Depreende-se do exposto que à parte autora assiste o direito de receber o valor correspondente à complementação das ações subscritas e integralizadas, devidamente corrigido e acrescido de juros, com base nas regras do Código Civil, sem que haja qualquer violação ao art. , XXXVI, da Constituição Federal, bem como aos alegados princípios.

Sobre a questão, colhe-se da jurisprudência:

"Inicialmente, tem-se que a alegação de afronta ao texto constitucional, especificamente ao art. 5º, XXXVI, que dispõe:"a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada", não deve prevalecer.

Ora, os programas PEX (Planos de Expansão) criados pelo Ministério da Infra-Estrutura, segundo a recorrente, foram criados com o intuito de viabilizar a captação de investimentos para a implantação das redes de telefonia pelo país, ante a insuficiência de recursos financeiros necessários para a ampliação das mesmas e, na regulamentação de tais planos, a partir da Portaria n. 881/90, os valores relativos às participações financeiras passaram a ser corrigidos monetariamente.

A par disso, a apelante sustenta que a aplicação retroativa do CDC (que é posterior) afronta a Constituição Federal (art. 5º, inciso XXXVI) porque:"[...] implica em retroagir lei posterior para prejudicar ato perfeito e de acordo com a legislação vigente à época em que foi realizado".

Contudo, não houve afronta à Constituição Federal, as apeladas tem direito a receber o valor correspondente à complementação das ações subscritas e integralizadas, devidamente corrigido e acrescido de juros, com base nas regras do Código Civil.

Ao refutar a tese de violação a ato jurídico perfeito, em caso análogo, decidiu esta Corte:

Ora, aceitar essa tese é acolher que o erro ocorrido no passado não pode ser corrigido. É negar uma das funções do Poder Judiciário que é a remoção de ilícitos.

A aplicação do princípio do nominalismo não encontra amparo legal, nem nos tempos atuais, tampouco à época do contrato, em atenção à vedação de enriquecimento ilícito, pois a correção monetária é inerente ao restabelecimento do poder aquisitivo da moeda. (AC 2007.007172-5, rel. Des. Anselmo Cerello, j. em 29.3.07).

Por conseguinte, afasta-se a alegação de afronta ao art. , inciso XXXVI, da CF/88." (Apelação Cível n. 2009.065656-7, da Capital, Rel. Des. João Henrique Blasi)

Assim, em conformidade com o preceito esculpido nos arts. 219 do Código de Processo Civil e 405 do novo Código Civil, fixa-se como termo incial para exigência dos juros de mora incidentes sobre o capital e os acessórios o dia da citação.

Nesse sentido, já decidiu esta e. Câmara:

AÇÃO ORDINÁRIA DE ADIMPLEMENTO DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM SERVIÇO DE TELEFONIA. SUBSCRIÇÃO A MENOR DAS AÇÕES. CORREÇÃO MONETÁRIA QUE INCIDE DESDE A DATA DO EFETIVO PREJUÍZO. JUROS CONTADOS DA CITAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível n. 2008.022045-5/000000, de Araranguá. Relator: Jorge Luiz de Borba. Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Comercial. Data Decisão: 01/12/2008)

Dividendos, Bonificações e Juros sobre Capital Próprio referentes às ações de telefonia móvel

É consabido que o capital investido em uma entidade gera perspectiva ao investidor, quer seja em forma de aquisições de ações em companhias e/ou em participações societárias como cotistas. A Lei n. 6.404/76, que regulamenta o funcionamento das sociedades anônimas, confere aos acionistas, em decorrência da titularidade de ações, o recebimento de dividendos, bonificações e juros sobre o capital próprio.

Sabe-se que os dividendos representam uma destinação do lucro do exercício, dos acumulados ou de reservas aos acionistas da companhia, subdividido de acordo com as diferentes classes de ação. O montante, a ser pago em dinheiro e proporcionalmente à quantidade de ações possuídas, deve ser decidido pelo Conselho Administrativo da empresa e, em geral, é pago anualmente, semestralmente ou trimestralmente.

A bonificação por sua vez é a distribuição gratuita de novas ações, na proporção da quantidade de ações já possuída por cada um dos acionistas. Esta distribuição, via de regra, ocorre em virtude da incorporação ao capital da empresa de reservas ou lucros acumulados, ou da reavaliação dos ativos da pessoa jurídica.

Finalmente, os juros sobre o capital próprio consistem em resultado distribuível da atividade econômica que pode ser alcançado aos acionistas tanto a título próprio, nos termos do art. , § 7º, da Lei 9.249/95, quanto ser imputado aos dividendos previstos nos arts. 201 e seguintes da Lei 6.404/76 ou, ainda, permanecer na conta reserva destinada à incorporação ao capital social. Trata-se de um sistema de remuneração alternativo ao pagamento de dividendos. A diferença reside no efeito fiscal desta medida, que dá direito a algumas dedutibilidades no cálculo do imposto de renda.

Considerando-se que a parte recorrida fazia jus às ações desde a data do adimplemento contratual, inequívoco que igualmente possui direito aos consectários destas advindos - dividendos e bonificações -, a partir de referido marco temporal.

A confirmar tal assertiva, citam-se os seguintes julgados:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DIREITO DA PARTE AUTORA À SUBSCRIÇÃO DAS AÇÕES ÀS QUAIS FAZ JUS OU À INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS, ASSIM COMO AOS RESPECTIVOS DIVIDENDOS, JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO E BONIFICAÇÕES, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM PRESCRIÇÃO DESTES. PROVIMENTO PARCIAL DOS RECURSOS. (Apelação Cível n. 2008.050974-6/000000, de Blumenau. Relator: Sérgio Izidoro Heil. Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Comercial. Data Decisão: 15/09/2008)

APELAÇÃO CÍVEL. SUBSCRIÇÃO A MENOR DE AÇÕES. CONTRATOS DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA COM EMPRESA DE TELEFONIA.

A omissão da empresa de telefonia acarretou prejuízos patrimoniais diretos à parte contrária, que recebeu número inferior de ações a que fazia jus, bem como viu-se privada de perceber os respectivos frutos, quais sejam, os dividendos, as bonificações e os juros sobre capital próprio. Desse modo, o dever de indenizar exsurge de forma incontestável.

Os juros moratórios são devidos, de fato, a contar da citação válida, uma vez que se trata de obrigação ilíquida, sem prévio termo de vencimento e oriunda de inadimplemento contratual, conforme orientação dominante nos julgados do STJ. (Apelação Cível n. 2007.064929-8/000000, de Laguna. Relator: Jorge Luiz de Borba. Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Comercial. Data Decisão: 18/09/2008)

Assim, reconhecido o direito dos acionistas à complementação das ações, caso efetivamente subscritas a menor, emerge irrefutável ser-lhes igualmente devido o recebimento dos dividendos e das bonificações, observadas, necessariamente, a espécie, classe e quantidade das ações.

No que diz respeito aos juros sobre capital próprio, é fato que em toda empresa que opta, a grosso modo, pelo financiamento via capital próprio, este se dará basicamente pelo aporte de recursos dos acionistas ou mesmo pelos recursos obtidos do exercício da atividade econômica (lucros). Portanto, nesta modalidade de investimento, a origem dos recursos, como frisado, decorre da própria atividade empresarial gerando lucros cujos recursos emergem dos próprios acionistas. A repercussão prática mais significativa nesta ordem de idéias fica por conta das implicações tributárias.

De qualquer forma, a gênese do capital é derivada da sociedade e, ao contrário dos dividendos, os juros sobre este capital tem fundamento na indisponibilidade dos recursos dos acionistas e são consideradas despesas dedutíveis dos lucros, além de serem tributáveis pelo imposto sobre a renda, caso auferidos.

Como se sabe, o pagamento destes juros (sobre o capital) é a privação temporária dos recursos dos acionistas investidos na companhia. Ao aplicá-los em uma sociedade anônima, opta por se privar destes, por determinado período de tempo, objetivando retorno considerado aceitável. E por esta restrição é razoável que pelo aporte disponibilizado receba o acionista o pagamento de juros.

Dessarte, retomando o entendimento outrora adotado por esta Segunda Câmara de Direito Comercial, o qual havia sido modificado para acompanhar a jurisprudência até então dominante no Superior Tribunal de Justiça, passa-se a decidir no sentido da desnecessidade de pedido expresso para a condenação da ré ao pagamento de juros sobre capital próprio.

Segundo os argumentos discorridos pelo eminente Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, e ora admitidos pela Corte da Cidadania, a alteração de posicionamento leva em consideração a impossibilidade de conciliar os atributos da referida rubrica no que diz respeito às searas societária e tributária. Explica, nesse sentido, que os valores auferidos a este título ontologicamente são parcelas de lucro, enquanto por ficção jurídica a lei tributária conferiu a eles natureza de juros. Assim, a solução mais acertada, a seu ver, seria a cisão dos efeitos produzidos pelo mencionado instituto jurídico.

Desse modo, ainda que o Direito Processual Civil tenha aversão a pedidos implícitos, uma vez aberta a exceção aos dividendos, permitindo-se que estes sejam considerados consectários lógicos do direito à complementação acionária ( REsp 1.034.255/RS, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, Segunda Seção, j. em 28/04/2010, DJe 11/05/2010), não há razão para que se adote entendimento diverso no tocante aos juros sobre capital próprio, dada a natureza em comum entre tais institutos, para o direito societário, nos termos da decisão da Corte Superior.

Contribuiu ainda para o seu viés de raciocínio a amplitude do debate com a preservação do princípio do contraditório, atenuado principalmente nas demandas em massa, como sói acontecer, já que tanto dividendos como juros sobre capital próprio são devidos de maneira uniforme para todos os acionistas, de sorte que as possibilidades de defesa são as mesmas para todos os processos atinentes à complementação acionária.

Veja-se, a propósito:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. CUMULAÇÃO COM DIVIDENDOS. CABIMENTO. PEDIDO IMPLÍCITO. DECORRÊNCIA LÓGICA DO PEDIDO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES.

INCLUSÃO NO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA SEM PREVISÃO NO TÍTULO EXECUTIVO. OFENSA À COISA JULGADA.

1. Para fins do art. 543-C do CPC: 1.1. Cabimento da cumulação de dividendos e juros sobre capital próprio.

1.2. Nas demandas por complementação de ações de empresas de telefonia, admite-se a condenação ao pagamento de dividendos e juros sobre capital próprio independentemente de pedido expresso.

1.3. Descabimento da inclusão dos dividendos ou dos juros sobre capital próprio no cumprimento da sentença condenatória à complementação de ações sem expressa previsão no título executivo.

2. Caso concreto: 2.1. Inviabilidade de se alterar, na fase de cumprimento de sentença, o valor patrimonial da ação definido expressamente no título executivo, sob pena de ofensa à coisa julgada.

2.2. Descabimento da inclusão dos juros sobre capital próprio no cumprimento de sentença sem previsão expressa no título executivo.

2.3. Incidência do óbice da Súmula 211/STJ no que tange à alegação relativa ao termo 'ad quem' dos dividendos.

2.4. "Não são cabíveis honorários advocatícios pela rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença".

2.5. "Apenas no caso de acolhimento da impugnação, ainda que parcial, serão arbitrados honorários em benefício do executado, com base no art. 20, § 4º, do CPC" ( REsp 1.134.186/RS, rito do art.

543-C).

3. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

( REsp 1373438/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/06/2014, DJe 17/06/2014) (grifou-se)

Assim, afigura-se devida a condenação da ré ao pagamento dos juros sobre capital próprio.

Prequestionamento

No que pertine ao pleito de prequestionamento dos dispositivos legais indicados no recurso, cumpre salientar inexistir obrigação processual do magistrado em esmiuçar todos os artigos de lei contidos na peça recursal, por mais que pareçam imprescindíveis aos interessados, sendo suficiente que explicite os motivos do seu convencimento para a solução do litígio.

Aliás, o Magistrado ao adotar determinando posicionamento sobre uma matéria, tendo como base normativos legais, rejeita implicitamente as demais arguições da parte.

Nesse sentido:

É sabido que o juiz não está adstrito aos fundamentos de direito levantados pelas partes, nem está obrigado a manifestar-se expressamente sobre todos eles quando se soluciona a lide sob motivação diversa da defendida pelos litigantes. (Embargos de Declaração em Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2006.021435-3/0001.00, da Capital, Segunda Câmara de Direito Público, rel. Des. Cid Goulart, julg. 05/12/2006).

Consoante remansosa jurisprudência, o julgador não está obrigado a manifestar-se sobre todos os pontos levantados pelas partes desde que, de modo devidamente fundamentado, demonstre as razões de seu convencimento. (Apelação Cível n. 2006.008240-2, da Capital, Primeira Câmara de Direito Civil, rel. Des. Joel Figueira Júnior, julg. 22/10/2009).

Destarte, tem-se que o Julgador não está obrigado a declarar-se sobre todos os dispositivos legais em que a parte fundamenta seu pedido. No entanto, convém registrar que os artigos que se pretende prequestionar foram analisados direta ou indiretamente no corpo do julgado.


Gabinete Desembargador Robson Luz Varella


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/943754365/apelacao-civel-ac-20150116282-rio-do-oeste-2015011628-2/inteiro-teor-943754452