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26 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Câmara de Direito Público
Julgamento
4 de Abril de 2017
Relator
Ronei Danielli
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_REEX_00728445520088240023_dde40.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_REEX_00728445520088240023_bf924.rtf
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Inteiro Teor





Reexame Necessário n. 0072844-55.2008.8.24.0023, da Capital

Relator: Desembargador Ronei Danielli

REEXAME NECESSÁRIO. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO (ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973, ART. 1.040, II E III, DO CPC/2015) RELACIONADO AO TEMA 396 DO STF, ASSENTADO EM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 603.580/RJ. PENSÃO POR MORTE DESTINADA À VIÚVA DE EX-POLICIAL MILITAR, INTEGRANTE DA RESERVA REMUNERADA. ÓBITO OCORRIDO DEPOIS DA EC 41/2003. INEXISTÊNCIA DO DIREITO À INTEGRALIDADE. PARIDADE ASSEGURADA APENAS ÀQUELES QUE PREENCHEREM OS REQUISITOS DA REGRA DE TRANSIÇÃO ESTIPULADA PELO ART. 3º DA EC 47/2005. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS NESSE SENTIDO. PROVA A CARGO DA POSTULANTE (ART. 373, I,NCPC). RECURSO PROVIDO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO PARA JULGAR IMPROCEDENTE A PRETENSÃO INICIAL.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Reexame Necessário n. 0072844-55.2008.8.24.0023, da comarca da Capital 2ª Vara da Fazenda Pública em que é Autora Enilda Pierri da Silva e Réu IPREV Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina.

A Terceira Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, em juízo de adequação, nos termos do art. 543-B, § 3º, do Código de Processo Civil/1973 e atual art. 1.040, incs. II e III, do CPC/2015, reformar a decisão recorrida para julgar improcedente o pedido. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo relator e dele participaram o Exmo. Sr. Desembargador Pedro Manoel Abreu e o Exmo. Sr. Desembargador Ricardo Roesler.

Florianópolis, 4 de abril de 2017.

Desembargador Ronei Danielli

Presidente e Relator


RELATÓRIO

Trata-se de reexame necessário em sentença que, na ação de reconhecimento de direito proposta por Enilda Pierri da Silva, julgou procedente o pedido, determinando à entidade autárquica o cálculo da pensão previdenciária nos moldes do art. 40, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, com as alterações EC n. 41/2003.

Em acórdão da lavra do Des. Carlos Adilson Silva, este Colegiado deu parcial provimento à remessa nos termos em que segue:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PENSÃO POR MORTE. IPREV. INSTITUIDOR APOSENTADO. ÓBITO OCORRIDO SOB A ÉGIDE DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003. BASE DE CÁLCULO. TOTALIDADE DOS PROVENTOS QUE O SERVIDOR PERCEBIA EM VIDA. CONSIDERAÇÃO DO LIMITE MÁXIMO ESTABELECIDO PARA OS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL E MAIS 70% DO QUE EXCEDER A ESSE LIMITE. EXEGESE DO ARTIGO 40, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, COM A REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/03. DIREITO RECONHECIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA, NO PONTO "Por imposição constitucional, ocorrido o óbito do segurado após a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 41/2003, o valor do benefício de pensão por morte deverá ser pago nos moldes atualmente definidos pela citada Emenda, observando-se como base de cálculo os valores correspondentes à totalidade dos proventos do instituidor, se vivo fosse" (Apelação Cível n. 2010.068569-6, da Capital, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. em 12/07/2011). CONSECTÁRIOS LEGAIS. ADEQUAÇÃO. JUROS DE MORA DE ACORDO COM OS ÍNDICES APLICADOS À CADERNETA DE POUPANÇA, CONTADOS A PARTIR DA CITAÇÃO VÁLIDA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PELO INPC, E APÓS 1º/07/2009, APLICABILIDADE DA LEI N. 11.960/2009. REMESSA OFICIAL PROVIDA PARCIALMENTE. No caso enfocado, os juros moratórios deverão ser calculados, a contar da citação valida. Por sua vez, para o cálculo da correção monetária, deve incidir o INPC (Índice Nacional de Preços ao Consumidor) a partir da data do óbito do genitor do demandante e, a contar de 1º/07/2009, quando em vigor a Lei n. 11.960/2009, a atualização monetária incidente sobre o montante da condenação deverá ser calculado de modo unificado, com base nos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. (TJSC, Reexame Necessário n. 2012.001258-3, da Capital, rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. 25-09-2012).

Irresignado, o IPREV interpôs Recurso Extraordinário, cujo trâmite fora sobrestado neste Tribunal em virtude do reconhecimento da repercussão geral no Recurso Extraordinário n. 603.580/RJ relativa à existência de "direito adquirido aos critérios da paridade e integralidade no pagamento de pensão por morte de servidor aposentado antes do advento da EC 41/2003, mas falecido durante sua vigência".

Diante do julgamento da controvérsia e o assentamento do Tema 396/STF em 20.05.2015, a 2ª Vice Presidência procedeu à remessa do feito para eventual juízo de adequação.

Esse é o relatório.

VOTO

Versa a hipótese deduzida de pedido formulado por viúva de ex-policial militar, integrante da reforma remunerada e falecido após a edição da EC 41/2003, visando ao pagamento pensão previdenciária em conformidade com as regras desta última normativa (art. 40, § 7º, I e II), incidindo o percentual de 70% sobre os proventos do servidor caso vivo estivesse.

A defesa do IPREV invocou a aplicação ao caso do decote efetuado na benesse pela EC 41/2007, que deu nova redação ao art. 40, § 7º, argumentando, ainda, a inviabilidade de paridade para pensões instituídas após o regramento constitucional.

No tocante ao decote do pensionamento, o aludido arranjo constitucional estabeleceu limitações de seguinte teor (art. 40, § 7º, I e II):

§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

A autora, ora apelada, embora tenha assentido pela incidência dessa forma de cálculo, argumentou que o percentual mencionado (70%) deveria tomar por base os proventos do falecido, trazendo, para tanto, extrato com o balizamento de quanto estaria auferindo se fosse atualmente vivo.

Em resumo, o que pretende é a aplicação das regras da paridade concomitante àquelas introduzidas pela EC 41/2003, o que fora integralmente deferido pela sentença e acórdão proferidos na apreciação da controvérsia.

O juízo de adequação, adianta-se, deve ser positivo para alterar o posicionamento fixado, eis que contrário à jurisprudência recentemente consolidada pela Suprema Corte.

Em 20.05.2015, por seu Tribunal Pleno, no julgamento do Recurso Extraordinário 603580/RJ sob a sistemática da Repercussão Geral, relator Min. Ricardo Lewandoski, restou definido como parâmetro o seguinte quadro:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. INSTITUIDOR APOSENTADO ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003, PORÉM FALECIDO APÓS SEU ADVENTO. DIREITO DO PENSIONISTA À PARIDADE. IMPOSSIBILIDADE. EXCEÇÃO: ART. 3º DA EC 47/2005. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. I - O benefício previdenciário da pensão por morte deve ser regido pela lei vigente à época do óbito de seu instituidor. II - Às pensões derivadas de óbito de servidores aposentados nos termos do art. 3º da EC 47/2005 é garantido o direito à paridade. III - Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento.(sem grifo no original).

Do teor do respectivo voto, tem-se a fundamentação:

Como se sabe, a EC 41/2003 pôs fim à "paridade" - garantia constitucional que reajustava os proventos de aposentadoria e as pensões sempre que se reajustassem os vencimentos dos servidores da ativa. A regra estava prevista no art. 40, § 8º, da CF, incluído pela EC 20/98.

O texto atual prevê apenas o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real.

Dessa forma, se o falecimento do servidor ocorreu após a vigência da EC 41/2003, não tem o pensionista direito à paridade.

Isso porque, assim como a aposentadoria se rege pela legislação vigente à época em que o servidor implementou as condições para sua obtenção, a pensão igualmente regula-se pela lei vigente por ocasião do falecimento do segurado instituidor. Tudo isso em observância ao princípio tempus regit actum.

[...]

Assim, falecido o servidor público após 19/12/2003, data da publicação da EC 41/2003, a pensão por morte de seus dependentes deve ser reajustada nos termos da lei, conforme dispõe o art. 40, § 8º, do Texto Constitucional.

Há, contudo, uma exceção a essa regra, que foi trazida pela EC 47/2005, a chamada "PEC paralela" no processo de reforma da previdência. Dita Emenda Constitucional garantiu a paridade às pensões derivadas de óbito de servidores aposentados pelo art. 3º da EC 47, ou seja, para aqueles que tenham ingressado no serviço público até 16/12/98 e preencham os demais requisitos ali consignados. (sem grifo no original).

Assim, só haverá direito à paridade o pensionista que demonstrar o enquadramento do instituidor do benefício ao balizamento do art. 3º da EC 47/2005, minuciosamente explicitado pelo Min. Luis Roberto Barroso em seu voto vista:

Ocorre, todavia, que a EC nº 47/2005 alterou mais uma vez as normas que regem a previdência e trouxe nova regra de transição sobre a matéria, prevendo, no que interessa ao caso em exame, que a paridade subsistirá, ainda que o falecimento do instituidor da pensão se dê após o marco temporal de 31.12.2003, desde que sejam preenchidos pelo servidor os requisitos de: i) 35 anos de contribuição, ii) 25 anos de efetivo exercício no serviço público, iii) 15 anos de carreira e iv) 5 anos no cargo em que se deu a aposentadoria.

Com efeito, é a redação do art. 3º da EC 47/2005:

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais , desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II - vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III - idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

Pois bem. No caso dos autos, não há qualquer elemento a deduzir o preenchimento das normas de transição, destacando-se que, por se tratar de fato constitutivo do direito invocado, a prova integrava o ônus da requerente (art. 373, I, NCPC).

Note-se que a postulante apenas se limita a trazer demonstrativos de pagamento da pensão, certidões de casamento e de óbito, além de extrato da contraprestação a que faria jus o esposo falecido. Inexiste notícia sequer da data em que houve a transferência para a reforma, a vista do que a improcedência do pedido se afigura como medida inafastável.

Esse tem sido o posicionamento da Segunda Câmara de Direito Público:

1) Apelação Cível n. 0022743-09.2011.8.24.0023, da Capital, relator Des. João Henrique Blasi, julgada em 07.03.2017:

APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO. EXERCÍCIO DO JUÍZO DE ADEQUAÇÃO (ARTS. 1.030, INC. II E 1.040, INCS. II E III, DO CPC) QUANTO AO TEMA 396 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DECIDIDO, SOB O SINETE DO SISTEMA DE REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 603.580/RJ. PENSÃO POR MORTE. APOSENTADORIA DO INSTITUIDOR VERIFICADA ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003, MAS ÓBITO OCORRIDO DEPOIS DELA. QUANTUM DA PENSÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À INTEGRALIDADE. PARIDADE COM SERVIDORES EM ATIVIDADE APENAS PARA OS QUE SE ENQUADRAM NA REGRA DE TRANSIÇÃO FIXADA PELO ART. 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 47/2005. NÃO-COMPROVAÇÃO DO CUMPRIMENTO DE TAL REQUISITO. SUBMISSÃO, ADEMAIS, AO TETO FIXADO PARA OS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL ACRESCIDO DE 70% (SETENTA POR CENTO) DO QUE EXCEDÊ-LO (CF, ART. 40, § 7º) E AO LIMITE LEGAL DE REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES ESTADUAIS (CF, ART. 37, INC. XI E LEI N. 15.050/ 2009). REJULGAMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. SENTENÇA CONCESSIVA DA ORDEM REFORMADA. RECURSO DO IPREV PROVIDO E REMESSA PREJUDICADA. A teor da intelecção firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário n. 603.580/RJ - Tema n. 396), os pensionistas de servidor falecido ulteriormente à EC n. 41/ 2003 têm direito à paridade com servidores em atividade (art. 7º), desde que enquadrados na regra de transição fixada no art. 3º da EC n. 47/2005. Não tem, contudo, direito à integralidade (CF, art. 40, § 7º, inc. I). Assim sendo, ausente, nos autos, prova do preenchimento da regra em tela, impende a retratação do decidido por este órgão ancilar, para rejulgar o feito e, em consequência, dar provimento ao apelo, denegando a segurança, prejudicada a remessa.

2) Apelação Cível n. 0028671-38.2011.8.24.0023, da Capital, relator Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, julgada em 14.03.2017:

JUÍZO DE ADEQUAÇÃO (ART. 1.040, II E III, DO CPC/2015). PENSÃO POR MORTE. FALECIMENTO DO INSTITUIDOR DO BENEFÍCIO POSTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA EC N. 41/2003. DIREITO À PARIDADE DOS PROVENTOS COM A REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES EM ATIVIDADE, APENAS PARA AQUELES INSTITUIDORES DE PENSÃO QUE SE ENQUADRAREM NA REGRA DE TRANSIÇÃO PREVISTA NO ART. 3º DA EC N. 47/2005. MATÉRIA DECIDIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO JULGAMENTO DO RE N. 603.580/RJ. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO POSITIVO. REFORMA PARCIAL DO ACÓRDÃO. "Os pensionistas de servidor falecido posteriormente à EC nº 41/2003 têm direito à paridade com servidores em atividade (EC nº 41/2003, art. ), caso se enquadrem na regra de transição prevista no art. 3º da EC nº 47/2005. Não tem, contudo, direito à integralidade (CF, art. 40, § 7º, inciso I)." (RE N. 603.580/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20/5/2015).

Com essas considerações, em juízo positivo de retratação, altera-se a decisão prolatada para julgar improcedente o pedido.

Fica invertido o ônus da sucumbência, a fim de que sejam sustentados pela parte autora as custas e os honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) nos termos do art. 82, § 8º, do CPC/2015.

Esse é o voto.


Gabinete Desembargador Ronei Danielli


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/943633904/reexame-necessario-reex-728445520088240023-capital-0072844-5520088240023/inteiro-teor-943634153

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