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7 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

AC 20150019586 Braço do Norte 2015.001958-6

Órgão Julgador

Segunda Câmara de Direito Civil

Julgamento

30 de Abril de 2015

Relator

Trindade dos Santos

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_20150019586_6bad2.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. 2015.001958-6, de Braço do Norte

Relator: Des. Trindade dos Santos

APELAÇÕES CÍVEIS. DECLARATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DÉBITOS NÃO AUTORIZADOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DEMANDADA. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA ANUÊNCIA DA CONTRATAÇÃO DO FINANCIAMENTO ENSEJADOR DO DESCONTO. TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE FINANCEIRA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. VERBA RESSARCITÓRIA QUE DEVE OBEDIÊNCIA AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. FIXAÇÃO ADEQUADA. VERBA HONORÁRIA. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL FIXADO. PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE. RECLAMOS RECURSAIS DESPROVIDOS.

1 Inquestionável faz-se a subsunção das relações bancárias ao regramento do Código de Defesa do Consumidor, pelo que a instituição financeira responde objetivamente pela má prestação dos serviços que disponibiliza no mercado de consumo, desde que não comprove a licitude do ato ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. A par disso, as atividades financeiras caminham em paralelo com a teoria do risco, pela qual assume a responsabilidade todo aquele que fornece determinado serviço no mercado de consumo com o intuito de angariar lucros.

2 Nos termos do entendimento jurisprudencial e doutrinário consolidado, o desconto indevido de parcelas não autorizadas pelo correntista é fonte de danos de ordem moral, ultrapassando os limites do mero dissabor, porquanto, ainda que não tenha sido seu nome inscrito em órgãos protetivos do crédito, a dedução de valores não contratados de conta bancária gera para o cliente transtornos que fogem à normalidade, tornando-se a instituição financeira responsável pela reparação de tais danos.

3 Para a fixação do quantum indenizatório impõem-se considerados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo o valor arbitrado ser suficiente para punir o causador dos danos e, ao mesmo tempo, reparar os abalos morais causados ao lesado, sem causar-lhe enriquecimento ilícito.

4 Considerados pelo sentenciante singular os parâmetros do art. 20, § 3.º, do CPC, dosados a contento os critérios previstos em suas alíneas, o arbitramento dos honorários advocatícios no percentual de 15% (quinze por cento), ainda que se trate de demanda de pouca complexidade com seu julgamento de forma antecipada, presente está a adequação na fixação do estipêndio.

5 Revela-se inviável o prequestionamento de dispositivos legais e constitucionais invocados nas argumentações apelatórias quando estes foram examinados ou implicitamente rejeitados na sentença atacada, e mormente quando o acórdão se manifesta, de forma esmiuçada, sobre a integralidade da matéria ventilada no recurso.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2015.001958-6, da comarca de Braço do Norte (2ª Vara Cível), em que são reciprocamente apelantes Banco do Brasil S/A e Volnei Mariano Paes:

A Segunda Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, negar provimento aos recursos. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado no dia 30 de abril de 2015, os Exmos. Srs. Des. Monteiro Rocha e Gilberto Gomes de Oliveira.

Florianópolis, 30 de abril de 2015.

Trindade dos Santos

PRESIDENTE E Relator


RELATÓRIO

Banco do Brasil S/A e Volnei Mariano Paes interpuseram recursos de apelação contra o decisum que, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito, indenização por danos morais, materiais e tutela antecipada ajuizada pelo segundo recorrente em desfavor da instituição financeira apelante, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para declarar inexistente o débito e condenar o banco ao pagamento da indenização por danos morais na quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), acrescida de juros de mora a contar da data do evento danoso e de correção a partir do respectivo arbitramento, repartindo os ônus sucumbenciais em 30% (trinta por cento) relativamente ao autor e de 70% (setenta por cento) em relação ao banco, bem como condenou o autor ao pagamento da verba honorária em 5% (cinco por cento) e o demandado em 10% (dez por cento) sobre o valor condenatório.

Nas razões que expendeu, alegou a instituição financeira apelante não ter havido qualquer irregularidade na sua conduta que ensejasse o dever de reparação por inexistente defeito na prestação de serviços, bem como por ausentes os pressupostos da responsabilidade objetiva.

Argumentou que os acontecimentos relatados pelo autor não passaram de um mero dissabor momentâneo, o que gera a improcedência da demanda; todavia, em caso de manutenção do dever de indenizar, o quantum arbitrado deve ser reduzido e adaptado à realidade dos fatos ocorridos.

Por fim, pugnou pelo provimento do recurso para que seja julgada improcedente a pretensão do autor, assim como requereu o arbitramento da verba honorária no percentual mínimo e, no caso de manutenção do dever de reparação, prequestionou o art. 333, I, do Código de Processo Civil, o art. 5.º, V e X, da Constituição Federal, o art. 944 e seguintes do Código Civil e os arts. 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor.

Por sua vez, no apelo que apresentou, requereu o autor a elevação da quantia indenizatória fixada ao fundamento de ter sido ela arbitrada de maneira irrisória, não atendendo, assim, a teoria do desestímulo, já tendo o Superior Tribunal de Justiça decidido, em temas semelhantes, não serem exagerados, a ponto de merecer modificação, os valores fixados em até 50 (cinquenta) salários mínimos.

Aduziu, por fim, que em relação a verba honorária não decaiu ele de parte dos pedidos, pois não pode ser considerado sucumbente em razão de não ter o arbitramento da indenização dos danos morais atingido a quantia atribuída na inicial, pugnando, nesses termos, pelo provimento do apelo.

Apenas o autor apresentou resposta recursal.


VOTO

Enfeixam os autos recursos de apelação interpostos contra a sentença que, acolhendo em parte os pedidos vestibulares, condenou instituição financeira acionada ao pagamento de indenização por danos morais na quantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), afastando apenas o pedido de repetição de indébito formulado pelo autor.

Colhe-se do caderno processual ser o autor pensionista do INSS, percebendo mensalmente o valor correspondente a R$ 1.032,28 (mil e trinta e dois reais e vinte e oito centavos), sendo que, nos termos da peça de entrada, em meados do mês de maio de 2013 verificou ele uma diminuição em seus rendimentos.

Destacou ter procurado o órgão previdenciário na busca de esclarecimentos acerca da redução do valor do benefício percebido, sendo informado que a redução era proveniente de desconto realizado por empréstimo consignado contraído junto ao banco demandado.

Salientou ter procurado a instituição financeira acionada e informado não ter feito qualquer dívida, solicitando o cancelamento dos descontos, o que motivou uma investigação interna realizada pelo banco para averiguar a contratação e a descoberta da fraude, conforme documentos anexados, o que levou a instituição a lhe devolver as parcelas que foram indevidamente descontadas dos proventos de sua aposentadoria (fl. 18).

O autor, diante da devolução da quantia descontada indevidamente pelo banco, achou que o problema teria fim, mas verificou que o banco continuou a debitar o empréstimo consignado por ele não realizado em seus rendimentos, o que motivou no ingresso da presente demanda.

Delineados os fatos que culminaram no ingresso da ação, tem-se que ambas as partes se insurgiram contra a decisão de primeiro grau, insurgências essas que serão analisadas de maneira conjunta, nos termos a seguir:

1 Responsabilidade da instituição financeira demandada na contratação de empréstimo consignado com terceiro. Configuração

Aduziu a instituição financeira acionada, em seus argumentos recursais, não ter havido qualquer irregularidade na sua conduta que ensejasse o dever de reparação, por inexistente defeito na prestação de serviços, bem como por ausentes os pressupostos da responsabilidade objetiva.

Argumentou que os fatos relatados pelo autor não passam de um mero dissabor momentâneo, o que afasta qualquer obrigação indenizatória.

Inicialmente, é de se destacar, como bem lançado na douta sentença vergastada, que a hipótese versada nos autos remete a uma relação de consumo, sendo o autor equiparado à vítima do evento, conforme preceitua o art. 17 do Estatuto Protetivo, ao enunciar que "Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento."

Aliás, é este o entendimento esposado por esta Corte de Justiça, como se tem dos acórdãos assim ementados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E RELAÇÃO JURÍDICA CUMULADA COM PERDAS E DANOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DO RÉU. 1. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. 2. MÉRITO. FINANCIAMENTO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONSUMIDOR QUE INFORMA NÃO TER CELEBRADO QUALQUER NEGÓCIO COM A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. 3. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICA. DESCONTOS REALIZADOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. 4. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 14 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 5. DANO MORAL CONFIGURADO E IN RE IPSA. DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDO. 6. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$5.100,00 (CINCO MIL E CEM REAIS). VALOR QUE GUARDA O NECESSÁRIO CARÁTER PEDAGÓGICO E INIBIDOR. MANUTENÇÃO DA VERBA INDENIZATÓRIA. 7. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. NÃO CABIMENTO. OBSERVÂNCIA DA REGRA CONTIDA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE LICITUDE DA COBRANÇA. TESE AFASTADA. 8. PLEITO DE REDUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO EM 15% (QUINZE POR CENTO) DO VALOR DA CONDENAÇÃO, DE ACORDO COM ARTIGO 20, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PERCENTUAL MANTIDO. 9. PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE DE O JULGADOR SE MANIFESTAR SOBRE TODOS OS DISPOSITIVOS APONTADOS PELAS PARTES. 10. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE (Ap. Cív. n. 2014.063626-2, de Joinville, 1.ª CCív., rel. Des. Raulino Jacó Brüning, j. 26-3-2015).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS C/C DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. ILÍCITO CONSUBSTANCIADO NOS DESCONTOS INDEVIDOS NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DA AUTORA. SENTENÇA PROCEDÊNCIA. RECURSO DO BANCO REQUERIDO. APLICABILIDADE DO CÓDIGO CONSUMERISTA. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE DEFENDE A REGULARIDADE DOS DESCONTOS EM RAZÃO DA LEGALIDADE DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO ENTABULADO. INSUBSISTÊNCIA. FALTA DE COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA DA CONTRATAÇÃO DO EMPRÉSTIMO PELA AUTORA. OCORRÊNCIA DE FRAUDE QUE NÃO TEM O CONDÃO DE AFASTAR A RESPONSABILIDADE DA CASA BANCÁRIA. FORTUITO INTERNO CONFIGURADO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 14 DO CÓDIGO CONSUMERISTA E DA SÚMULA 479 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PLEITO VISANDO O RECONHECIMENTO DA AUSÊNCIA DE ABALO MORAL INDENIZÁVEL. INSUBSISTÊNCIA. DANO MORAL PRESUMIDO (IN RE IPSA). DESCONTO INDEVIDO DE VERBA ALIMENTAR DE PESSOA HIPOSSUFICIENTE, QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO MERO ABORRECIMENTO. NEXO DE CAUSALIDADE DEMONSTRADO. DEVER DE INDENIZAR MANTIDO. PEDIDO DE MINORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO NO PRIMEIRO GRAU EM R$ 7.000,00 (SETE MIL REAIS). INSUBSISTÊNCIA. QUANTUM FIXADO AQUÉM DA EXTENSÃO DO DANO À DIGNIDADE E CIDADANIA DA AUTORA. CONTUDO, INEXISTENTE PEDIDO DE MAJORAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (Ap. Cív. n. 2015.011079-2, de Itajaí, 6.ª CCìv., rela. Desa. Denise Volpato, j. 24-3-2015).

E, consideradas as concepções do Diploma Consumerista, não resta qualquer dúvida acerca da responsabilidade da casa bancária em celebrar com um terceiro um contrato de empréstimo em nome do postulante, vez não ter a instituição apelante impugnado os documentos juntados pelo autor com a inicial, como também não esclareceu as circunstância que a levaram à restituição de maneira administrativa da quantia de R$ 348,56 (trezentos e quarenta e oito reais e cinquenta e seis centavos) nos termos do documento de fl. 18.

Ademais, como descrito pelo banco em sua contestação, as operações financeiras são realizadas mediante a apresentação de documentos pessoais, comprovante atualizado de residência, dados profissionais, entre outros, com a conferência das cópias em relação aos originais exibidos quando da contratação.

Entretanto, ao contrário de suas alegações, sequer apresentou ela os documentos relacionados quando da efetivação do empréstimo consignado em nome do autor; aliás, ressalte-se, não inseriu ela nos autos qualquer documento que demonstrasse a realização do empréstimo em questão, ao contrário do autor que carreou ao processo diversos documentos, em especial, a cópia de sua carteira de identidade falsificada e usada na contratação e que lhe foi fornecida pelo banco, bem como a carteira de identificação original, constatando-se de um mero confronto entre as duas a falsificação havida, pois enquanto o documento verdadeiro registra a coleta da identificação através do polegar esquerdo, já que o autor teve a mão direita amputada, tal não ocorre relativamente ao documento falsificado.

Neste viés, incontroverso não ter sido o autor quem realizou a contratação, não podendo ele arcar com o pagamento de uma dívida que não contraiu, muito menos ter descontado de seus rendimentos de aposentadoria parcelas de um empréstimo por ele não ajustado.

Além do que, mesmo que o empréstimo tenha sido realizado por um terceiro falsário, tal situação não eximiria a instituição financeira acionada da responsabilidade pelas consequências da contratação, pelo fato de possuir ela meios de averiguar a veracidade da documentação apresentada precedentemente à realização da transação financeira.

Destarte, se viabilizou ela a contratação de serviços, sem adotar as medidas de segurança imprescindíveis ao negócio, apenas confiando nas informações que lhe foram repassadas por um falsário, assumiu todas as consequências desta forma de atuar, em razão do risco da atividade que desenvolve e que oferece no mercado de consumo.

Em hipóteses similares à destes autos, averbou este Tribunal:

REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANO MORAL. Declaratória com indenização. Parcial procedência. Inconformismo do banco. Empréstimo consignado. Crédito concedido, porém não disponibilizado. Descontos indevidos em benefício previdenciário. Devolução em dobro. Reclamo adesivo. Abalo moral presumido. Dever de reparação. Sucumbência redistribuída. Apelo desprovido. Reclamo secundário acolhido.

O banco não disponibilizou na conta do autor o empréstimo consignado, mas descontou do seu benefício previdenciário as respectivas parcelas, causando-lhe abalo mais grave que um simples dissabor, razão por que devida a verba reparatória (Ap. Cív. n. 2014.041001-5, de Itajaí, 4.ª CCom., rel. Des. José Inacio Schaefer, j. 31-3-2015).

DANO MORAL POR INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DE DUAS DAS EMPRESAS DEMANDADAS. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. VÍTIMA DO EVENTO EQUIPARADA À FIGURA DE CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FALTA DE CONFERÊNCIA DOS DADOS PESSOAIS FORNECIDOS PELO COMPRADOR NO MOMENTO DO NEGÓCIO JURÍDICO. DIVERGÊNCIA DE ASSINATURAS NÃO DETECTADA PELAS RECORRENTES. EVIDÊNCIA DE FRAUDE COMETIDA POR TERCEIRA PESSOA, UTILIZANDO-SE DA DOCUMENTAÇÃO DO AUTOR. GOLPE POSSIBILITADO PELA CONDUTA NEGLIGENTE DAS LOJAS. HAVENDO INSCRIÇÃO INDEVIDA, PRESUME-SE O DANO DECORRENTE DO ABALO DE CRÉDITO. PRECEDENTES DO STJ. VALOR ARBITRADO PARA O DANO MORAL CONSOANTE JURISPRUDÊNCIA DA CORTE SUPERIOR. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA CORRIGIDOS DE OFÍCIO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS (Ap. Cív. n. 2011.082062-6, de Criciúma, rel. Des. Ronei Danielli, j. 26-9-2013).

E desta Câmara:

DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR - OBRIGAÇÕES - RESPONSABILIDADE CIVIL E CONSUMERISTA - REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANO MORAL - PROCEDÊNCIA NO JUÍZO A QUO - INCONFORMISMO DO RÉU - 1. AUSÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - ARGUIÇÃO AFASTADA - RESPONSABILIDADE CIVIL PATENTEADA - 2. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO - AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ - REQUISITOS DO ART. 42, PAR. ÚNICO, DO CDC NÃO PREENCHIDOS - COMPENSAÇÃO DOS VALORES NA FORMA SIMPLES - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA.

1. Não pode a instituição bancária efetuar descontos não autorizados nos proventos de aposentadoria percebidos por seu cliente [...] (Ap. Cív. n. 2014.068589-4, de Imbituba, rel. Des. Monteiro Rocha, j. 19-3-2015).

Ou, como acentuou o Tribunal de Uniformização Infraconstitucional:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de contas-correntes ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.

2. Recurso especial provido ( REsp n. 1.199.782/PR, Segunda Seção, j. 12-9-2011).

De outro lado, deixou o banco acionado de comprovar ter agido com diligência ao pactuar a realização de um negócio jurídico bancário com um terceiro, porém em nome do requerente, de forma a não viabilizar a utilização dos dados do requerente por um fraudador, atuando ele com culpa para a fraude havida, posto que era de sua incumbência comprovar os fatos impeditivos do direito invocado na inicial ou demonstrado não ter agido com negligência no momento da contratação.

Conforme a ensinança de Moacyr Amaral Santos:

Como a simples alegação não é suficiente para formar a convicção do juiz (allegatio et non probatio quasi non allegatio), surge a imprescindibilidade da prova da existência do fato. E dada a controvérsia entre autor e réu com referência ao fato e às suas circunstâncias, impondo-se, pois, prová-lo e prová-las, decorre o problema de saber a quem incumbe dar a sua prova. A quem incumbe o ônus da prova? Esse é o tema que se resume na expressão ônus da prova (Primeiras linhas do direito processual civil. 17. ed. São Paulo: Saraiva. 1995. v. 2, pp. 343 e 344).

Aliás, como prescreve o art. 333 do Código de Processo Civil, "o ônus da prova incumbe [...] ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito" (inc. I) e "ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor" (inc. II).

Na hipótese sob apreciação, demonstrou o autor os elementos constitutivos do direito para o qual invocou a tutela jurisidicional, deixando assentada nos autos a inexistência de débitos contraídos em decorrência de qualquer relação negocial entre ele e o acionado formada, o que poderia ter sido resolvido pela constatação administrativa de erro quando da reclamação formulada pelo autor e da realização de devolução de parte dos valores descontados quando descoberta a fraude; mas, ao contrário disso, ainda que o banco tenha devolvido parte do que descontou do benefício de aposentadoria do autor, após essa devolução manteve, de modo até irresponsável, os descontos, o que denota o abuso nos serviços disponibilizados aos consumidores, mormente porque, quando da reativação desses descontos, a instituição financeira demandada já era conhecedora da fraude havida.

Nesse contexto, mesmo que o banco não tenha realizado a inscrição do nome do autor nos cadastros de inadimplentes, a situação aqui vislumbrada está aquém de um mero dissabor, devendo ser mantida a sua responsabilização pelo dever de reparação que lhe foi imposta.

Não bastasse isso, deixou o apelante de apresentar qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, limitando-se ele a meras alegações, desamparadas de qualquer prova idônea com o mínimo de aptidão para respaldar os fatos que alegou.

E, nos termos dos ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior:

Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo a máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente (Curso de direito processual civil. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. 1, p. 423).

É da jurisprudência:

Ao juiz, frente à moderna sistemática processual, incumbe analisar o conjunto probatório em sua globalidade, sem perquirir a quem competiria o 'ônus probandi'. Constatando dos autos a prova, ainda que desfavorável a quem a tenha produzido, é dever do julgador tomá-la em consideração na formação de seu convencimento (STJ, REsp n. 11.468-0/RS, Quarta Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).

Assinale-se que a pretensão da instituição financeira irresignada somente seria passível de acolhimento caso houvesse ela produzido provas suficientes em sentido antagônico àquelas produzidas pelo postulante, abalando a credibilidade do contexto probante resultante dos documentos trazidos a juízo, comprovando a efetividade de uma negociação entre ele e o demandante.

Outrossim, caso realmente tivesse a casa bancária atuado dentro dos padrões de segurança naturalmente esperados nesse gênero de negócio, dificuldades alguma teria ele em comprovar as diligências tomadas, o que lhe possibilitaria, por certo, carrear aos autos cópias dos documentos pessoais utilizados na contratação e os próprios contratos celebrados, o que, no entanto, repita-se, não foi por ela feito.

E não há como se olvidar, que:

Nas ações negatórias, o ônus da prova compete ao réu, pela impossibilidade de fazer o autor a prova negativa da existência de causa da obrigação (TJSC, Ap. Cív. n. 538, de São José, Turma de Recursos, rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento).

Em se tratando de ação negativa - declaratória de inexistência de relação negocial - o ônus da prova incumbe ao suposto credor, pois, do contrário, estar-se-ia exigindo da parte a produção de prova negativa/impossível (Ap. Cív. n. 2011.041418-6, de Xaxim, Câmara Regional de Chapecó, rel. Des. Guilherme Nunes Born, j. 30-9-2011).

Em aresto que se coaduna à situação estampada nos autos, enfatizou o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. CONSUMIDOR. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO COM PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO EM FOLHA, QUE O AUTOR ALEGA NÃO HAVER CELEBRADO. PRETENSÃO DE REPETIÇÃO, EM DOBRO, DO INDÉBITO, EM CUMULAÇÃO SUCESSIVA COM PEDIDO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. RÉU QUE, INOBSTANTE INTIMADO, NÃO PRODUZ A PROVA DOCUMENTAL CONSISTENTE NO ORIGINAL DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO, CUJO INSTRUMENTO TERIA SIDO FIRMADO PELO AUTOR. APLICAÇÃO DO ARTIGO 359 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA, COM DEVOLUÇÃO SIMPLES DO VALOR DESCONTADO E VERBA COMPENSATÓRIA DE R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS). IRRESIGNAÇÃO. A PACTUAÇÃO DE CONTRATO DE MÚTUO BANCÁRIO, MEDIANTE FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO ESTELIONATÁRIO, É RISCO INERENTE À ATIVIDADE ECONÔMICA DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. SÚMULA N.º 94-TJ/RJ. PRECEDENTE DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DANO MORAL CONFIGURADO. DESCONTOS INDEVIDOS RESTRINGINDO ORÇAMENTO MENSAL. DIGNIDADE DO CONSUMIDOR. TRANSTORNOS POR ELE DESNECESSARIAMENTE VIVENCIADOS. VERBA INDENIZATÓRIA FIXADA EM R$ 5.000,00, MÓDICA, MAS COM APOIO JURISPRUDENCIAL. PRECEDENTES DESTA C. CORTE. AUSÊNCIA DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO, COM FULCRO NO ART. 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (Ap. Cív. n. 0057315-06.2009.8.19.0021, 18.ª CCiv., rel. Des. Gilberto Guarino, j. 4-4-2012).

A respeito da responsabilidade objetiva, ensina Nelson Nery Júnior:

Dois são os sistemas de responsabilidade civil que foram adotados pelo CC: responsabilidade civil objetiva e responsabilidade civil subjetiva. O sistema geral do CC é o da responsabilidade civil subjetiva ( CC 186), que se funda na teoria da culpa: para que haja o dever de indenizar, é necessária a existência do dano, do nexo de causalidade entre o fato e o dano e a culpa lato sensu (culpa - imprudência, negligência ou imperícia; ou dolo) do agente. O sistema subsidiário do CC é o da responsabilidade civil objetiva ( CC 927 par. ún.), que se funda na teoria do risco: para que haja o dever de indenizar, é irrelevante a conduta (dolo ou culpa) do agente, pois basta a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano. Haverá responsabilidade civil objetiva quando a lei assim o determinar (v.g., CC 933) ou quando a atividade habitual do agente, por sua natureza, implicar risco para o direito de outrem (v.g., atividades perigosas). Há outros subsistemas derivados dos dois sistemas, que se encontram tanto no CC como em leis extravagantes [...] (Código civil anotado. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 239).

Luiz Antônio Rizzato Nunes, da mesma forma, expõe:

Quem quiser, portanto, se estabelecer produzindo pneus, abrindo bancos, vendendo produtos e serviços, pode fazê-lo, mas corre o risco da atividade. É por isso que, quando se vai estudar a responsabilidade civil objetiva na Lei n. 8.078, vê-se que ela foi estabelecida de forma clara e precisa, impedindo qualquer possibilidade daquele fabricante, produtor, prestação de serviço, etc. se esquivar. Esse risco fará com que aquele que vai ao mercado oferecer produtos e serviços assuma integralmente a responsabilidade por eventuais danos que seus produtos ou serviços possam causar aos consumidores, assim como, repita-se, impede que, mediante cláusula contratual, ele seja repassado ao consumidor.

É preciso que se afirme esse princípio do risco com todas as letras: a decisão de empreender é livre; o lucro decorrente dessa exploração é legítimo; o risco é total do empreendedor. Isso implica que, da mesma forma como ele não repassa o lucro para o consumidor, não pode, de maneira alguma, passar-lhe o risco (Curso de direito do consumidor. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 107, grifo nosso).

Além do que, consoante dispõe o art. 14 da Lei Protetiva do Consumidor:

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1.º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§ 2.º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3.º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

§ 4.º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Portanto, na conjuntura dos autos, o julgamento levado a cabo não poderia ter se direcionado em outro sentido que não a declaração de inexistência do contrato feito em nome do autor.

Expressamente, prevê o Código Civil, em seu art. 927, a responsabilidade civil e o dever de reparar o dano moral, ao enunciar que, "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

Assim, a decisão combatida agiu com clareza e exatidão ao declarar inexistente o contrato e condenar o banco ao pagamento da indenização por danos morais, uma vez que ao banco tocava a obrigação de se certificar corretamente antes de realizar qualquer ajuste em nome do autor.

2 Valor indenizatório. Pedidos de diminuição e de elevação deduzidos pela partes

No ponto em destaque, se insurgiram ambos os litigantes, pugnando a instituição financeira demandada pelo afastamento da condenação imposta ou, alternativamente, pela diminuição do valor indenizatório fixado para que seja adaptado com a realidade dos fatos, com o postulante, ao contrário, pugnando pela elevação do mesmo valor, sob o fundamento de que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu em temas semelhantes no sentido de que os valores fixados em até 50 (cinquenta) salários mínimos não são exagerados a ponto de merecer qualquer modificação.

É sabido que, em relação à fixação do quantum compensatório dos danos morais deve ele se traduzir em um montante que represente advertência ao lesante, por não se aceitar o comportamento assumido ou o evento lesivo advindo, devendo tal valor revelar, acima de tudo, compatibilidade com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expressivo, no patrimônio do praticante do ato indevido, a fim de que sinta ele, efetivamente, a resposta da ordem jurídica, devendo, pois, consistir em quantia economicamente significativa.

Assim, a fixação do quantum reparatório há que se balizar por critérios que imponham um certo temor ao seu causador, a fim de evitar práticas reiteradas do mesmo jaez.

Ao mesmo tempo, o valor adotado não pode ser demasiadamente elevado a ponto de estimular um enriquecimento sem causa da vítima do dano.

O magistrado deve, assim, proceder a um juízo de razoabilidade ao fixar o valor da indenização, este estipulado como compensação pelos danos morais sofridos, de forma que o importe adotado realmente compense a dor sofrida pelo ofendido e, ao mesmo tempo, sirva de punição ao praticante do ato danoso.

Exposto isso, é de se averiguar, ante as apregoações dos apelantes, se justo ou não foi o valor ressarcitório arbitrado sentencialmente, considerando-se que a indenização, em casos tais, há que ser fixada em atenção à razoabilidade e à proporcionalidade com a hipótese concreta.

E, primordial, para que se alcance uma quantificação justa é que, a par da consideração das circunstâncias do caso colocado em juízo, a gravidade do dano seja entrelaçada com a situação econômica do lesante e do lesado.

Através da análise dos requisitos de fixação do valor da indenização, tem-se que a meta dela é possibilitar à parte lesada uma compensação pelos danos sofridos, sem que essa compensação se transforme em uma fonte de enriquecimento sem causa e, ao mesmo tempo, imponha ao responsável uma sanção que, revestida de um caráter nitidamente pedagógico, o desestimule a reiterar em práticas semelhantes.

É de se ressaltar que:

A molestação, o incômodo e o vexame social, decorrente de protesto cambial indevido ou pelo registro do nome da pessoa no SPC, constituem causa eficiente que determina a obrigação de indenizar, por dano moral, quando não representam efetivo dano material (RTJE 67/192).

Acentua, a propósito, Yussef Said Cahali:

O injusto ou indevido apontamento no cadastro de "maus pagadores" do nome de qualquer pessoa que tenha natural sensibilidade aos rumores resultantes de um abalo de crédito, produz nesse pessoa uma reação psíquica de profunda amargura e vergonha, que lhe acarreta sofrimento e lhe afeta a dignidade. Essa dor é o dano moral indenizável e carece de demonstração, pois emerge do agravo de forma latente, sofrendo-a qualquer um que tenha o mínimo de respeito e apreço por dignidade e honradez (Dano moral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 431).

Nesse sentido, expôs o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

[...] A indevida inscrição do nome do devedor em cadastros de proteção ao crédito gera o dever de indenizar o dano moral causado. A quantificação do valor da indenização não é arbitrária e deve levar em consideração a situação econômica das partes, mormente do causador do dano para atender o caráter pedagógico da condenação indenizatória. Correção monetária que passa a incidir quando da sentença e juros de mora contados desde a data do fato danoso, conforme Súmula nº 54 do STJ. Apelação conhecida e improvida (Ap. Cív. n. 70039593546, rel. Des. Victor Luiz Barcellos Lima, j. 3-5-2012).

[...] Na fixação da reparação por dano moral, incumbe ao julgador, ponderando as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, e aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, arbitrar o valor da indenização que se preste à suficiente recomposição dos prejuízos, sem importar, contudo, enriquecimento sem causa da parte. Manutenção do valor arbitrado pelo Juízo 'a quo'. Apelos desprovidos (Ap. Cív. n. 70040658460, rel. Des. Marco Aurélio dos Santos Caminha, j. 26-4-2012).

Reitere-se: deve o magistrado, ao arbitrar o quantum reparatório, atentar para as circunstâncias do caso concreto, considerando, para esse arbitramento, a gravidade do dano, a situação econômica do ofensor e as condições do lesado, como tem exposto, de forma reiterada, o nosso Tribunal de Uniformização Infraconstitucional.

Destarte, há que se considerar, para tanto, vários fatores, entre eles: a) a intensidade e duração da dor sofrida; b) a gravidade do fato causador do dano; c) a condição pessoal (idade, sexo, etc.) e social da lesada; d) o grau de culpa do lesante; e) a situação econômica do lesante.

Considere-se que, na hipótese sob apreciação, o responsável pela indenização é o Banco do Brasil S/A, a cujo respeito desnecessária de mostra fazer maiores digressões, ao passo que o lesado é pensionista e sofreu profundo abalo moral, posto que evidente os reflexos nocivos decorrentes de descontos indevidos em seu benefício, percebido em quantia de apenas R$ 1.032,11 (mil e trinta e dois reais e onze centavos), pouco acima de um salário mínimo.

Desse modo, ao analisar a situação descrita nos autos de desconto indevido no benefício do autor e, por outro lado, a ausência de inscrição de seu nome nos cadastros restritivos de crédito, o valor arbitrado pelo Magistrado singular em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) se mostra adequado, não merecendo qualquer reparação.

3 Pedido de modificação da verba honorária deduzido pelos litigantes. Impossibilidade

No que tange ao pedido de modificação do percentual da verba honorária fixada requerido pelas partes, com o banco pleiteando pelo arbitramento no valor mínimo e o autor pelo não reconhecimento da sucumbência em seu desfavor, uma vez que no seu entendimento não decaiu em parte de seus pedidos, pois a indenização por danos morais tem caráter estimativo.

Colhe-se que os honorários foram fixados em 15% sobre o valor da condenação com a repartição de 5% em relação ao autor e de 10% em desfavor do banco.

Com relação ao pedido do autor de afastamento da sumbência em seu desfavor sob o fundamento de que o pedido de indenização por danos morais tem caráter estimativo, tal assertiva não se coaduma com a situação dos autos, pois foi ele sucumbente em relação ao pedido de repetição de indébito, já que o Magistrado singular não concedeu tal pleito, vez que a própria financeira já havia reembolsado os valores descontados indevidamente e não em relação ao pleito por danos morais.

Nesse passo, aplica-se ao presente caso a regra do art. 20, § 3.º, do Diploma de Ritos, de conformidade com o qual "Os honorários serão fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, [...]" e dosados os critérios prescritos nas alíneas do referido parágrafo, ou seja, na fixação do percentual respectivo, impõem-se considerados: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar da prestação do serviço e c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Entretanto, ainda assim, o percentual intermediário aplicado se afigura razoável, ainda que tenha havido o julgamento antecipado da lide, com lastro exclusivamente na prova documental produzida.

Tenha-se em mente, entretanto, que, como expôs o colendo Superior Tribunal de Justiça:

Fixar valores irrisórios para os honorários de sucumbência é, na realidade, condenar a parte vitoriosa. Com efeito é de se presumir que essa parte contratou com seu patrono, honorários compatíveis com a praxe forense, vale dizer: entre 10% e 20% (AgRg no AgRg no Ag n. 323.116-0/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, DJU 2-6-2003).

Ou, como sustentam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

O critério da equidade deve ter em conta o justo, não vinculando a legalidade. Fixar honorários por equidade não significa, necessariamente, modicidade [...] (Código de processo civil comentado. 5. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 410).

Destarte, não podendo-se ter como elevado o percentual intermediário de 15% (quinze por cento) é ele que, seguindo a orientação predominante neste Tribunal, deve ser adotado para as causas condenatórias julgadas antecipadamente, pena de injustificável aviltamento do importante papel desempenhado pela advocacia na administração da Justiça, como expressamente reconhecido no art. 133, da Constituição Federal.

Arremate-se:

Preconiza o art. 20, § 4º, do CPC, que, em hipótese tal qual a dos autos, os honorários advocatícios serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, considerados como fatores objetivos o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para seu serviço. Deste modo, deve o juiz pautar-se pela ponderação, fixando os honorários advocatícios em patamar razoável, pois, se irrisório, é aviltante, atentando contra o exercício do mister advocatício; se excessivo, constitui ônus excessivo sobre a parte contrária (TRF-5. Região, Ap. Cív. n. 464.559/RN, rel. Des. Fed. Francisco Cavalcanti, j. 5-2-2009).

4 Prequestionamento. Inviabilidade

Por fim, no tocante ao prequestionamento de todos os dispositivos legais e constitucionais suscitados no corpo das razões recursais deduzidas pelo banco, sua pretensão mostra-se inviável.

Mesmo porque, todos os dispositivos legais invocados pela instituição financeira nas argumentações apelatórias foram examinados ou implicitamente rejeitados na sentença atacada e no presente acórdão, o que torna totalmente desnecessário o prequestionamento formulado em termos genéricos.

Acresça-se a isso que, consoante tem decidido reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça, não é necessário que o julgador rebata todos os argumentos suscitados pelas partes e nem os dispositivos legais invocados.

Até porque o magistrado "não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos" (RJTJESP 115/207):

Em idêntico diapasão:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DIRETOR EMPREGADO OU NÃO. EXIGIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE VÍNCULO. REEXAME A PARTIR DE PROVA PERICIAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. MULTA DO ART. 538, P.Ú., DO CPC NOS SEGUNDOS ACLARATÓRIOS. PROPÓSITO DE PREQUESTIONAMENTO AFASTADO. CABIMENTO.

1. Não havendo no acórdão omissão, contradição ou obscuridade capaz de ensejar o acolhimento da medida integrativa, tal não é servil para forçar a reforma do julgado nesta instância extraordinária. Com efeito, afigura-se despicienda, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, a refutação da totalidade dos argumentos trazidos pela parte, com a citação explícita de todos os dispositivos infraconstitucionais que aquela entender pertinentes ao desate da lide [...] (STJ, REsp n. 1.005.612/MG, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 16-12-2010).

Nesse contexto, é de se afastar o pretendido prequestionamento de lei levantado pelo banco.

À vista do exposto, é de se negar provimento aos recursos, mantendo-se intacta a decisão recorrida.

Este é o voto.


Gabinete Des. Trindade dos Santos


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