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7 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quinta Câmara de Direito Civil
Julgamento
21 de Março de 2017
Relator
Henry Petry Junior
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_00006389020148240004_07037.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_00006389020148240004_2eaff.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. 0000638-90.2014.8.24.0004, de Araranguá

Relator: Des. Henry Petry Junior

APELAÇÃO CÍVEL. COISAS E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. - PROCEDÊNCIA NA ORIGEM.

(1) ADMISSIBILIDADE. GRATUIDADE. REVOGAÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA. NÃO CONHECIMENTO.

- Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a revogação dos benefícios da gratuidade da Justiça, possível a qualquer tempo, deve ocorrer em apartado, notadamente havendo requerimento para produção de provas. Deduzida nas razões recursais, seu não conhecimento é imperativo.

(2) MÉRITO. PROTEÇÃO POSSESSÓRIA. REQUISITOS DEMONSTRADOS. PROCEDÊNCIA. ACERTO.

- Demonstrados, enquanto ônus da prova do autor, porquanto fatos constitutivos de seu direito, os requisitos gerais necessários ao deferimento da proteção possessória (posse, moléstia, e sua consequente perda), corolário lógico é a manutenção do ato judicial que a reconhece.

(3) EXCEÇÃO DE USUCAPIÃO. EXERCÍCIO POSSESSÓRIO. COMODATO. POSSE QUALIFICADA PELO PRAZO LEGAL. AUSÊNCIA.

- Se o exercício possessório decorre de contrato de comodato, ainda que demonstrada ocorrência fático-jurídica apta a cessar este e dar início à posse qualificada e à consequente contagem do prazo de prescrição aquisitiva, não se preenchendo o lapso incidente na espécie, é inviável acolher a exceção de usucapião.

(4) PERDAS E DANOS. LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE DE USO E GOZO DO BEM. DEVER DE INDENIZAR.

- Aquele que usufrui, indevidamente, de bem alheio deve indenizar seu proprietário, sob a forma de lucros cessantes, no equivalente ao aluguel apurado, a partir da ilicitude até a efetiva desocupação.

SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO, EM PARTE, E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0000638-90.2014.8.24.0004, da comarca de Araranguá (2ª Vara Cível), em que é Apelante Sebastião Fernandes da Rosa e é Apelado José de Souza:

A Quinta Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer, em parte, do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Luiz Cézar Medeiros, e dele participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador Jairo Fernandes Gonçalves e a Excelentíssima Senhora Desembargadora Cláudia Lambert de Faria.

Florianópolis, 21 de março de 2017.

Henry Petry Junior

RELATOR


RELATÓRIO

1 A ação

Perante a 2ª Vara CÍvel da comarca de Araranguá, JOSÉ DE SOUZA ajuizou, em 5.2.2014, "ação de reintegração de posse" (autos n. 0000638-90.2014.8.24.0004) (fls. 2/9) contra SEBASTIÃO FERNANDES DA ROSA, ambos qualificados nos autos.

Narrou, em síntese, que: [a] é proprietário de um bem imóvel, em zona rural, com área de 110.710 m² (cento e dez mil, setecentos e dez metros quadrados), no MUNICÍPIO DE ARARANGUÁ, conforme escritura pública de compra e venda; [b] há, no bem imóvel, uma casa própria para residência, que está na posse do réu desde meados de 2003, mas sem formalização de contrato escrito de locação; [c] em setembro de 2009, o réu deixou de cumprir suas obrigações locatícias, pelo o que promoveu notificação extrajudicial, a qual foi efetivada em 20.10.2009, mas não houve pagamento e nem desocupação; e [d] ajuizou "ação de despejo por falta de pagamento cumulada com cobrança" (autos n. 0500284-13.2011.8.24.0004), em que houve extinção do feito, sem resolução de mérito, por falta de interesse de agir, em razão da inadequação da via eleita, por entender não comprovada relação locatícia, mas, sim, de comodato, ressalvando-se, porém, o direito à reintegração, desde que pela via apropriada.

Requereu, por fim, fosse (m): [a] preliminarmente: [a.1] concedidos os benefícios da gratuidade da Justiça; e [a.2] deferida a tutela liminar a fim de que reintegrado na posse do bem imóvel; e, [b] no mérito, julgados totalmente procedentes os pedidos formulados a fim de que: [b.1] reintegrado na posse do bem imóvel; e [b.2] condenado o réu ao pagamento de indenização a título de danos materiais, pelo uso indevido do bem imóvel, com valores a serem arbitrados pelo juízo ou em sede de liquidação de sentença.

A inicial veio instruída com os documentos de fls. 10/121.

Concedidos os benefícios da gratuidade da Justiça ao autor; e deferida a tutela liminar a fim de que reintegrado do autor na posse do bem imóvel (fls. 122/123), o que foi cumprido em 30.6.2014 (fls. 159/163).

Interposto agravo de instrumento (autos n. 0139268-41.2014.8.24.0000) (fls. 146/155), o Des. ARTUR JENICHEN FILHO, liminarmente, em 27.6.2014, indeferiu o efeito suspensivo almejado (fls. 192/194).

Posteriormente, os autos foram apreciados por esta Quinta Câmara de Direito Civil, sob minha Relatoria, na Sessão de Julgamento do dia 9.10.2014, tendo-se negado provimento ao recurso (fls. 199/211).

Citado (fls. 158/159), o réu apresentou resposta na forma de contestação (fls. 127/130).

Narrou, em síntese, que: [a] está na posse do bem imóvel desde 1993, isto é, por mais de 11 (onze) anos; [b] a ação de despejo foi ajuizada em 2011, ou seja, após 8 (oito) anos do início de sua posse; [c] o autor não demostra exercício possessório anterior a 2003; [d] o autor declara que entregou o bem imóvel ao autor em 1993 a título de aluguel, apesar de não haver contrato, e afirma que o réu teria passado a inadimplir suas obrigações em 2009, ou seja, não houve esbulho; [e] ajuizou "ação de interdito proibitório" (autos n. 0008458-68.2011.8.24.0004), a fim de ser mantido na posse do bem imóvel, diante das constantes tentativas do autor de retirá-lo; [f] nunca declarou estar no bem imóvel em razão de comodato, exercendo, em verdade, posse pacífica, pressupondo conivência do autor, que nunca lhe fez oposição antes do ajuizamento de "ação de despejo por falta de pagamento cumulada com cobrança" (autos n. 0500284-13.2011.8.24.0004); [g] a reintegração de posse, em se alegando comodato, exige a existência contratual deste, não bastando a notificação pura e simples do comodatário; [h] apesar de reconhecida na sentença da ação de interdito proibitório, incidentalmente, a existência de comodato, não havia pedido nesse sentido e houve interposição de recurso contra tal decisão, de modo a vincular este feito; e [i] alegou, nos feitos anteriores, exceção de usucapião especial constitucional, residindo no bem imóvel há mais de 11 (onze) anos, acompanhado de sua família, não possuindo outros bens imóveis.

Requereu, por fim, fossem: [a] preliminarmente, concedidos os benefícios da gratuidade da Justiça; e, [b] no mérito, julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados na exordial.

A contestação veio instruída com os documentos de fls. 131/143.

Impugnação à contestação às fls. 181/185.

Em audiência de saneamento e organização do processo, a conciliação restou inexitosa (fl. 216).

Concedidos os benefícios da gratuidade da Justiça ao réu; determinada a juntada de cópia da prova oral produzida na "ação de despejo por falta de pagamento cumulada com cobrança" (autos n. 0500284-13.2011.8.24.0004), o que foi cumprido (mídia acostada à fl. 219); e deferida a produção de prova oral (fl. 217).

Em audiência de instrução e julgamento (fl. 241): [a] a conciliação restou mais uma vez inexitosa; e [b] procedeu-se à oitiva de 5 (cinco) testemunhas arroladas: [b.1] 2 (duas) pelo autor; e [b.2] 3 (três) pelo réu (mídia acostada à fl. 242).

O réu (fls. 245/246 e 288/295), com documentação (fls. 247/264), e o autor (fls. 265/266) apresentaram memoriais.

Após, sobreveio sentença (fls. 267/270).

1.1 A sentença

No ato compositivo da lide (fls. 267/270), proferido em 5.10.2015, o Magistrado GUSTAVO SANTOS MOTTOLA julgou procedentes os pedidos a fim de: [a] reintegrar o autor na posse do bem imóvel; e [b] condenar o réu ao pagamento de indenização a título de danos materiais ao autor, consistente em aluguel mensal devido entre a data citação na "ação de despejo por falta de pagamento cumulada com cobrança" (autos n. 0500284-13.2011.8.24.0004) e a data da efetiva desocupação do bem imóvel, no valor do preço de mercado na época da desocupação (ou, se não for possível, da liquidação de sentença), com incidência de consectários legais, importes e parâmetros a serem definidos em sede de liquidação de sentença.

Condenou a parte ré ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, fixados estes em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, montante que, na data da sentença, não poderia ser inferior a R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), com exigibilidade suspensa, por litigar o réu sob o manto da gratuidade da Justiça.

1.2 O recurso

Irresignado, o réu interpõe recurso de apelação (fls. 273/283).

Sustenta, em síntese, que: [a] o autor não possui hipossuficiência econômico-financeira, sendo indevidos os benefícios da gratuidade da Justiça; [b] quando entrou no bem imóvel, ninguém lhe fez oposição, nem mesmo o autor, cujo consentimento presumiu, mas nunca conversou ou pediu permissão para invadir, sendo que o imóvel estava abandonado; [c] não há prova nos autos de relação de comodato, sendo que o próprio autor, nas demandas anteriores, alegou relação locatícia, mas não comodato; [d] o autor não comprovou exercício possessório, não bastando, para tanto, a prova de propriedade; [e] o bem imóvel estava abandonado, sendo que nenhum dos vizinhos conhecia o autor ou os seus familiares; [f] a prova oral demonstrou que construiu sua residência no local, lá mantendo plantação e criação de animais; [g] o autor, portanto, não demonstrou os requisitos necessários ao deferimento da proteção possessória; [h] preenche os requisitos para o reconhecimento da exceção de usucapião especial constitucional; e [i] se houve reconhecimento de comodato, caracterizado pela gratuidade, não há razão para a sua condenação ao pagamento de aluguéis pela utilização do bem imóvel.

Requer, por fim, seja dado provimento ao recurso a fim de que reformada a sentença para que: [a] indeferida a concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça; e [b] julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados na exordial.

Contrarrazões às fls. 296/301 pela manutenção da sentença.

Com a ascensão dos autos a esta Corte de Justiça, vieram-me conclusos em 18.1.2016 (fl. 304), por vinculação ao recurso de apelação (autos n. 0008458-68.2011.8.24.0004) julgado, em 11.7.2013, por esta Quinta Câmara de Direito Civil, sob a minha Relatoria.

É o relatório possível e necessário.


VOTO

2 A admissibilidade do recurso

2.1 Um esclarecimento necessário

A segurança jurídica é preceito assegurado em algumas passagens da Constituição da Republica Federativa do Brasil, como no caput do art. , e, ainda, no inc. XXXVI do mesmo dispositivo, o qual dispõe que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada", previsão repisada no caput do art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, cujos §§ 1º a 3º conceituam os institutos.

Sob esse prisma, o Código de Processo Civil de 2015, em termos de direito intertemporal processual, regulando a sucessão de leis processuais no tempo e a sua aplicação aos processos pendentes, adotou a regra tempus regit actum, nos termos de seu art. 1.046, impondo a aplicação imediata da lei processual a partir de sua entrada em vigor, em 18.3.2016 (art. 1.045 do Código de Processo Civil de 2015), mas, à luz do princípio da segurança jurídica, apenas aos atos pendentes, salvaguardando, portanto, o ato processual perfeito, o direito processual adquirido e a coisa julgada, conforme melhor leitura do art. 14 do Código de Processo Civil de 2015.

A temática, para ser melhor compreendida, comporta exegese da teoria do isolamento dos atos processuais, pela qual, muito embora se reconheça o processo como um instrumento complexo formado por uma sucessão de atos inter-relacionados, advindo nova lei processual e se deparando esta com um processo em desenvolvimento, para fins de definir sua específica incidência ou não sobre cada ato, necessário se faz verificar se possível tomá-los individualmente.

Dessa forma, constata-se se os elementos do ato a ser praticado são efetivamente pendentes e independentes dos atos anteriores - aplicando-se, portanto, a lei nova - ou se possuem nexo imediato e inafastável com um ato praticado sob a vigência da lei anterior, passando a ser tomados, enquanto dependentes, como efeitos materiais dele - aplicando-se, assim, a lei antiga -, vez que imodificável a lei incidente sobre os atos anteriores, seja porque atos processuais perfeitos (uma vez consumados ao tempo da lei antiga), seja porque existente sobre eles um direito processual adquirido (uma vez passíveis de exercício ao tempo da lei antiga, com termo pré-fixo de início de exercício ou condição preestabelecida inalterável para o exercício).

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp n. 1.404.796/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 26.3.2014), firmado, aliás, em sede de Recurso Especial Repetitivo (arts. 543-C do Código de Processo Civil de 1973; e 1.036 a 1.041 do Código de Processo Civil de 2015).

Dessa forma, tendo a sentença guerreada sido publicada em 20.10.2015 (fl. 272), isto é, quando ainda em vigência o Código de Processo Civil de 1973, o caso será analisado sob o regramento do Diploma revogado, ressalvadas eventuais normas de aplicação imediata.

2.2 A admissibilidade do recurso

O procedimento recursal, em seu juízo de admissibilidade, comporta uma série de pressupostos, doutrinariamente divididos em: [a] intrínsecos, os quais se compõem por: [a.1] cabimento; [a.2] interesse recursal; [a.3] legitimidade recursal; e [a.4] inexistência de fato extintivo do direito de recorrer; e [b] extrínsecos, que se subdividem em: [b.1] regularidade formal; [b.2] tempestividade; [b.3] preparo; e [b.4] inexistência de fato impeditivo do direito de recorrer ou do seguimento do recurso.

2.2.a A revogação dos benefícios da gratuidade da Justiça

Sustenta o réu, em síntese, que o autor não possui hipossuficiência econômico-financeira, sendo indevidos os benefícios da gratuidade da Justiça.

Não lhe socorre acerto, pelo o que se expõe na sequência.

2.2.a.1 A introdução necessária

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a revogação dos benefícios da gratuidade da Justiça concedidos poderia ser: [a] requerida pela parte adversa, em qualquer fase da marcha processual, desde que comprovasse inexistirem ou terem desaparecido os requisitos ensejadores da benesse (art. 7º, caput, da Lei n. 1.060/1950), sendo que a produção de provas a fim de ilidir a hipossuficiência econômico-financeira do beneficiário e, por consequência, extirpar a inexigibilidade inerente ao beneplácito, deveria ocorrer em procedimento apartado, mas apensado, sem suspender o curso do feito principal (arts. 4º, § 2º; 6º; e 7º, parágrafo único, da Lei n. 1.060/1950); ou [b] determinada pelo juiz, de ofício, em qualquer fase da marcha processual, desde que constatasse, com lastro em fundadas razões, terem desaparecido os requisitos ensejadores da benesse, devendo ser ouvida, previamente, a parte beneficiária, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas (art. 8º da Lei n. 1.060/1950).

Na vigência do Código de Processo Civil de 2015, a revogação dos benefícios da gratuidade da Justiça concedidos pode ser requerida pela parte adversa, mediante impugnação, na contestação, na impugnação à contestação, no recurso, nas contrarrazões ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias úteis da decisão interlocutória de concessão, nos autos do próprio processo, sem suspensão de seu curso (arts. 100, caput, 101, caput, a contrario sensu, e 219, caput, do Código de Processo Civil de 2015)

Além disso, agora, apesar de persistirem vigorantes alguns dispostivos da Lei n. 1.060/1950, dentre eles o art. 8º - que trazia a possibilidade da revogação da benesse, de ofício, pelo juiz -, com a revogação expressa e substancial de referida lei (art. 1.072, inc. III, do Código de Processo Civil de 2015) e o completo regulamento da temática da Justiça gratuita pelo Código de Processo Civil de 2015 (art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), tal revogação, de ofício, pelo juiz, não se faz mais possível, isso porque: [a] a uma, não há previsão de tal modalidade na nova codificação, inclusive quando especificadas as decisões possíveis na temática e os respectivos recursos (art. 101, caput, do Código de Processo Civil de 2015); e, [b] a duas, com a sua parcial revogação e o disciplinamento integral da matéria pelo novel diploma, limitou-se a Lei n.1.0600/1950 a disciplinar o instituto da assistência judiciária gratuita, não mais abarcando aquele da Justiça gratuita, apesar de ambos serem espécies do gênero constitucionalmente assegurado assistência jurídica gratuita (art. 5º inc. LXXIV, da Constituição da República Federativa do Brasil).

Assentadas tais conjecturas, passa-se à análise do caso concreto submetido ao crivo jurisdicional.

2.2.a.2 A espécie

Na situação vertente, constata-se que o réu, em sede de apelação (fls. 273/283), requer a revogação dos benefícios da gratuidade da Justiça concedidos ao autor na sentença (fls. 267/270).

Com efeito, incidindo, na espécie, o disciplinamento em vigor à época em que vigente o Código de Processo Civil de 1973, as razões recursais consubstanciavam via inadequada à promoção de tal impugnação, não sendo cabível para tal fim, de modo a ensejar, no ponto, o seu não conhecimento.

À vista do exposto, não merece conhecimento, no ponto, o recurso interposto.

Com estas ponderações, satisfeitos, em parte, os pressupostos de admissibilidade, conhece-se, parcialmente, do recurso.

Estabelecida a admissibilidade recursal, passa-se à apreciação do apelo em seu aspecto substancial.

2.3 O mérito

2.3.a A reintegração de posse

Sustenta o réu, em síntese, que o autor, portanto, não demonstrou os requisitos necessários ao deferimento da proteção possessória.

Não lhe socorre acerto, pelo o que se expõe na sequência.

2.3.a.1 A introdução necessária

Os interditos possessórios consistem nos meios processuais de que pode o possuidor se servir para a defesa de sua posse, recebendo o direito aos interditos sua disciplina tanto no Estatuto Adjetivo quanto no Digesto Substantivo Civil.

Nesse sentido, o Código Civil dispõe que "o possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado" (art. 1.210, caput, do Código Civil). Em mesmo norte, os Códigos de Processo Civil de 1973 e de 2015 rezam que "o possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado em caso de esbulho" (arts. 926 do Código de Processo Civil de 1973; e 560 do Código de Processo Civil de 2015) e que "o possuidor direto ou indireto que tenha justo receio de ser molestado na posse poderá requerer ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente" (arts. 932 do Código de Processo Civil de 1973; e 567 do Código de Processo Civil de 2015).

A defesa da posse, então, dá-se por meio de ações especiais tradicionalmente denominadas como interditos, admitindo-se, excepcionalmente, o exercício da autodefesa pelo possuidor, ao que se intitula desforço in continenti (art. 1.210, § 1º, do Código Civil).

As modalidades de ação de natureza possessória, por sua vez, são, basicamente, de 3 (três) ordens: [a] manutenção de posse, que tem cabimento na hipótese de turbação, isto é, quando incomodado no exercício de sua posse o legítimo possuidor; [b] reintegração de posse, que tem cabimento na hipótese de esbulho, isto é, quando retirado de sua posse o legítimo possuidor; e [c] interdito proibitório que tem cabimento na hipótese de ameaça, isto é, quando intimidado no exercício de sua posse o legítimo possuidor.

Os requisitos gerais necessários ao deferimento da proteção possessória consistem na comprovação, enquanto ônus da prova do autor, porquanto fatos constitutivos de seu direito (arts. 333, inc. I, do Código de Processo Civil de 1973; e 373, inc. I, do Código de Processo Civil de 2015), concomitantemente: [a] da posse, direta ou indireta, exercida sobre a coisa; [b] da existência do ato atentatório (turbação, esbulho ou ameaça); e [c] da continuação da posse (na manutenção e no interdito) ou a sua perda (na reintegração) (arts. 927, incs. I, II e IV, e 933 do Código de Processo Civil de 1973; e 561, incs. I, II e IV, e 568 do Código de Processo Civil de 2015).

No ponto, urge registrar que a posse pode ser tanto direta - aquela de quem tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal ou real - quanto indireta - aquela de quem a posse direta foi havida -, uma não anulando a outra (art. 1.197 do Código Civil), não se confundindo, ainda, com a detenção - que é a situação de conservação da posse em nome do possuidor e em cumprimento de suas ordens ou instruções ou, ainda, por atos de mera permissão ou tolerância (arts. 1.198, 1.200, a contrario sensu, e 1.208 do Código Civil).

Assentadas tais conjecturas, passa-se à análise do caso concreto submetido ao crivo jurisdicional.

2.3.a.2 A espécie

Na situação vertente, constata-se que, a fim de que melhor se compreenda a solução a ser adotada, cumpre promover, inicialmente, a partir de consulta ao Sistema de Automação do Judiciário (SAJ) e, também, aos autos, um breve histórico fático-jurídico.

1. Primeiro, o autor ajuizou, em 20.5.2011, "ação de despejo por falta de pagamento cumulada com cobrança" (autos n. 0500284-13.2011.8.24.0004) (fls. 21/28) contra o réu, feito este extinto, por ocasião da audiência de instrução e julgamento (fl. 115 e mídia acostada à fl. 219), em 20.11.2013, sem julgamento de mérito, por carência de ação, dada a inadequação da via eleita, porquanto não comprovada a relação locatícia.

Houve, então, a interposição de recurso de apelação, que não foi recebido na origem, pois restrito à alteração da fundamentação, sem impugnações reverberáveis no dispositivo, o que foi mantido em sede de recurso de agravo de instrumento (autos n. 0156209-66.2014.8.24.0000), julgado por esta Quinta Câmara de Direito Civil, sob a minha Relatoria, na Sessão de Julgamento de 19.2.2015, certificando-se, por fim, o trânsito em julgado, em 22.7.2015.

2. Segundo, o réu ajuizou, em 3.10.2011, "ação de interdito proibitório" (autos n. 0008458-68.2011.8.24.0004) (fls. 131/135) contra o autor, feito este também extinto, num primeiro momento, em 23.11.2011, sem julgamento de mérito, por litispendência com a referida ação de despejo.

Houve, então, a interposição de recurso de apelação (autos n. 0008458-68.2011.8.24.0004), pelo qual ocorreu a desconstituição da sentença, em julgamento realizado por esta Quinta Câmara de Direito Civil, sob a minha Relatoria, na Sessão de Julgamento de 11.7.2013.

Na sequência, em audiência de justificação (fl. 115 e mídia acostada à fl. 219) em tal feito - que foi realizada, conjuntamente, com a audiência de instrução e julgamento de referida demanda desalijatória -, em 20.11.2013, indeferiu-se a tutela liminar, por se entender que o réu mantinha apenas relação de comodato com o bem imóvel, além de terem ocorrido tentativas anteriores do autor de retomá-lo.

Contudo, em seguida, sem que tenha havido apreciação meritória, houve a desistência, que foi homologada em 18.6.2014, certificando-se, por fim, o trânsito em julgado, na mesma data, por renúncia das partes ao prazo recursal.

3. Terceiro, o autor ajuizou, em 5.2.2014, a presente "ação de reintegração de posse" (autos n. 0000638-90.2014.8.24.0004) (fls. 2/9) contra o réu, deferindo-se a tutela liminar (fls. 122/123), com efetivação da reintegração de posse em 30.6.2014 (fls. 158/163), o que foi mantido em sede de recurso de agravo de instrumento (autos n. 0139268-41.2014.8.24.0000) (fls. 147/155), julgado por esta Quinta Câmara de Direito Civil, sob a minha Relatoria, na Sessão de Julgamento de 9.10.2014 (fls. 199/211).

Em seguida, após a realização de audiência de instrução e julgamento (fl. 241 e mídia acostada à fl. 242), os pedidos foram julgados procedentes, em confirmação da tutela liminar anteriormente deferida, com a reintegração definitiva do autor na posse do bem imóvel (fls. 267/270), sentença esta contra a qual se volta o presente recurso de apelação (autos n. 0000638-90.2014.8.24.0004) (fls. 273/283), ora em apreciação.

Pois bem.

1. Primeiro, o réu, em seu depoimento pessoal, colhido na audiência de instrução e julgamento do feito desalijatório, que também consistiu na audiência de justificação da demanda proibitória, com realização em 20.11.2013, disse que: "[...]; mora há 10 (dez) anos no imóvel; [...]; ganhou do autor para morar, pois não tinha onde morar; [...]; estava tudo abandonado, então foi para o local, roçou, limpou; [...]; a casa foi dada de graça; [...]; o autor lhe deu para morar, estando, agora, plantando lavoura; [...]; ele lhe deu para morar e cuidar, mas não disse que lhe dava o imóvel; [...]; ele lhe deixou morar de graça; [...]; o autor quis lhe cobrar aluguel, mas disse a ele que não podia, pois já morava lá há muito tempo e não tinha condições; [...]; o imóvel é do autor, mas já está lá há muito tempo; [...]; a casa já existia lá quando foi morar; [...]; tem lavoura de mandioca, melancia, além de criação de gado e um galpão que fez; [...]; a terra que está querendo não é muito grande, quer só um cantinho; [...]; eles podem fazer o que quiserem com o restante; [...]; a terra que quer tem 33 (trinta e três) metros de largura e 138 (cento e trinta e oito) metros de comprimento; [...]; é só nessa terra que vive e planta; [...]; não usa o restante da área; [...]; começou a plantar uns 3 (três) anos depois que foi morar lá, colocando gado em cima; [...]; o autor esteve lá de uns 5 (cinco) anos pra cá, umas 4 (quatro) vezes, tentando cobrar aluguel; [...]; nunca pagou nada ao autor; [...]" (mídia acostada à fl. 219).

2. Segundo, o réu é claro ao afirmar que o autor lhe emprestou o bem imóvel, gratuitamente, para morar, desde que dele cuidasse, pois a coisa se encontrava, na ocasião, abandonada, a configurar, portanto, contrato verbal de comodato (art. 579 do Código Civil), o que teve o condão de conservar, com o autor, a posse indireta da área, concedendo ao réu, então, a posse direta, mas uma não anulando a outra.

No ponto, aliás, ao ser questionado pelo togado de piso se o autor lhe havia "dado o bem imóvel para que seu fosse" ou "dado o bem imóvel para que nele morasse", o réu indicou a segunda opção, dizendo, expressamente, que "ele lhe deu para morar e cuidar, mas não disse que lhe dava o imóvel" (mídia acostada à fl. 219).

Além disso, mesmo reconhecendo que a área é do autor e estando ciente de que a área lhe foi emprestada apenas para morar e cuidar, reforçou sua intenção em, ainda assim, ficar com a área para si, gratuitamente, tanto que diz que "quer só um cantinho" , sendo que "eles podem fazer o que quiserem com o restante" (mídia acostada à fl. 219).

Cumpre destacar, ainda, que a prova oral produzida, conjuntamente, nas demandas desalijatória e proibitória (mídia acostada à fl. 219) - neste feito admitida, na origem (fl. 217), como prova emprestada (art. 372 do Código de Processo Civil de 2015)- e aquela colhida, originariamente, nesta demanda (mídia acostada à fl. 242) não hão de prevalecer, in casu, sobre o depoimento pessoal do réu, seja porque era o réu a melhor pessoa para esclarecer a natureza da sua relação com a área, e não terceiros, seja porque os relatos amealhados não são contraditórios, em sua essência, à narrativa oral do réu, vindo apenas a confirmar ora o motivo de seu ingresso na área, qual seja, moradia e cuidado do bem, ora que ele dela cuidava, efetivamente, plantando e criando.

3. Terceiro, ademais, a temática foi muito bem equacionada pelo sentenciante, Magistrado GUSTAVO SANTOS MOTTOLA, em exame percuciente, completo e apto a contrapor as alegações formuladas pelo réu em sede recursal, pelo o que se pede vênia para transcrever e adotar como razões de decidir as palavras de Sua Excelência, forte no art. 150 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, a fim de evitar enfadonha tautologia.

Com efeito, bem declinou o togado singular que "SEBASTIÃO, em seu depoimento pessoal, reconheceu que o autor não disse que o imóvel ficaria para ele (SEBASTIÃO), mas, sim, que ele (SEBASTIÃO), poderia residir nele gratuitamente desde que cuidasse do bem (que estava abandonado)" (fl. 268), logo, "SEBASTIÃO ocupa o imóvel por comodato", pelo o que, "consequentemente, é legítimo a JOSÉ exigir a restituição do bem a qualquer tempo" (fl. 115), e, nessa perspectiva, "o autor, na condição de proprietário e possuidor do bem (o próprio réu em seu depoimento pessoal no outro processo admitiu que o autor tinha posse do imóvel ao reconhecer que passou a ocupá-lo por permissão de JOSÉ), permitiu que o requerido ocupasse o imóvel e este se recusou a devolvê-lo quando o requerente assim solicitou" , razão pela qual "a procedência da demanda é medida impositiva" (fl. 269).

4. Quarto, vê-se, portanto, que estão provados: [a] a posse indireta exercida pelo autor sobre o bem imóvel; [b] a existência do ato atentatório consistente em esbulho; e [c] a perda da posse pelo autor da área esbulhada.

Assim, conclui-se que, demonstrados, enquanto ônus da prova do autor, porquanto fatos constitutivos de seu direito, os requisitos gerais necessários ao deferimento da proteção possessória - [a] posse, direta ou indireta, exercida sobre a coisa; [b] existência do ato atentatório (turbação, esbulho ou ameaça); e [c] continuação (na manutenção e no interdito) ou perda (na reintegração) da posse -, imperativa é a procedência da pretensão de proteção possessória formulada.

À vista do exposto, escorreita, na temática, a sentença guerreada, merece desprovimento, no ponto, o recurso interposto.

Nada obstante, sustenta o réu, como defesa, a ocorrência da usucapião com relação à área com posse pleiteada pelo autor, o que, se acolhido, ensejaria a improcedência da pretensão possessória formulada.

Dessa forma, cumpre verificar se, efetivamente, faz-se passível de acolhida a tese defensiva ventilada, mas não sem antes promover as ponderações necessárias a uma completa e adequada compreensão da temática.

2.3.b A usucapião como matéria de defesa

Sustenta o réu, em síntese, que preenche os requisitos para o reconhecimento da exceção de usucapião.

Não lhe socorre acerto, pelo o que se expõe na sequência.

2.3.b.1 A introdução necessária

2.3.b.1.1 A exceção de usucapião

A prescrição teve sua origem no direito romano como exceção, um meio ou uma forma de defesa, fundamentando-se no decurso do tempo, razão pela qual a praescripto ("escrito posto antes") passou a significar uma exceção fundada no tempo (exceptio temporis).

Nesse sentido, aparta-se, desde longa data, em 2 (duas) modalidades básicas: [a] prescrição aquisitiva ou usucapião; e [b] prescrição extintiva.

A prescrição aquisitiva ou usucapião consolidou-se já no ano de 449 a.C., com a Lex Duodecim Tabularum (Lei das Doze Tábuas), nascendo da atividade positiva do titular, gerando-lhe direitos, porquanto capitaliza posse com o tempo.

A prescrição extintiva, a sua rodada, estabeleceu-se, formalmente, apenas no ano de 204 a.C., com a Lex Furia de Sponsu, surgindo da inércia do titular, extinguindo pretensões, vez que capitaliza tempo em desfavor de quem poderia invocar um direito.

Apesar de unificados os institutos por Justiniano em 531 d.C. e interpretados conjuntamente pelos glosadores - unitarismo chancelado pelos Códigos Civis francês e austríaco -, a partir da leitura promovida por Savigny, foram devidamente apartados, assim vindo erigido nas codificações contemporâneas, a exemplo dos Códigos Civis alemão e brasileiro.

Com efeito, no ordenamento pátrio, a conceituação dualística da prescrição adotada pelo Código Civil entremostra-se na própria colocação da matéria, pois, enquanto a prescrição extintiva vem consagrada na Parte Geral do Diploma (arts. 189 a 206), - aplicando-se a todas as relações jurídicas -, a prescrição aquisitiva ou usucapião foi acomodada na Parte Especial do Estatuto (arts. 1.238 a 1.244) - no tocante à aquisição da propriedade -, confluindo apenas por persistirem ambas fundadas no decurso do tempo e, também, no que toca às causas de impedimento, suspensão ou interrupção (arts. 197 a 204 e 1.244, todos do Código Civil).

Verifica-se, ainda, que vige no sistema processual civil pátrio o princípio da eventualidade, segundo o qual "incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor" (arts. 300 do Código de Processo Civil de 1973; e 336 do Código de Processo Civil de 2015), mesmo que as alegações sejam entre si incompatíveis - mas desde que não absolutamente contraditórias, sob pena de violação à boa-fé processual (arts. 14, inc. II, do Código de Processo Civil de 1973; e 5º do Código de Processo Civil de 2015) -, pois, na eventualidade de o juiz não acolher uma delas, passa a examinar a outra.

Cabe lembrar, outrossim, que a sentença de usucapião ostenta caráter meramente declaratório, porquanto a prescrição aquisitiva se perfaz com o mero atendimento dos requisitos que lhe são característicos (arts. 945 do Código de Processo Civil de 1973; e 1.241, caput, do Código Civil) - a depender da modalidade inerente à espécie tratada -, não havendo feição constitutiva no decisório que reconhece o satisfatório preenchimento dos pressupostos.

Sob esse prisma, à luz das origens do instituto da prescrição, mormente pelos brocardos latinos de que "nas exceções é preciso dizer que o réu exerce as funções de autor" (in exceptionibus dicendum est reum partibus actoris fungi oportere) (ou seja, é-se o proprietário) e de que "a usucapião aproveita tanto para a ação como para a exceção" (usucapio prodest tam ad agendum quam ad excipiendum) (isto é, pode ser tanto diretamente requerida quanto suscitada em defesa), bem como pelo referido princípio da eventualidade e a natureza da sentença de usucapião, consolidou-se na jurisprudência nacional o entendimento de que "a usucapião pode ser arguída em defesa" (enunciado n. 237 da Súmula do Supremo Tribunal Federal).

Assim, a posse (art. 1.196 do Código Civil) exercida na forma como prevista no ordenamento pátrio apta à configuração da prescrição aquisitiva ou usucapião pode, uma vez arguída em defesa e devidamente comprovada (arts. 333 do Código de Processo Civil de 1973; e 373 do Código de Processo Civil de 2015), conduzir ao malogro da ação proposta pelo possuidor turbado, esbulhado ou ameaçado (arts. 926 e 932 do Código de Processo Civil de 1973; 1.210, caput, do Código Civil; e 560 e 567 do Código de Processo Civil de 2015), na perspectiva da peleja de posses (art. 1.210, § 2º, do Código Civil), ou pelo proprietário em perseguição à coisa (art. 1.228, caput, do Código Civil), no enfoque do confronto entre a propriedade e uma posse qualificada e apta à declaração de domínio (arts. 941 do Código de Processo Civil de 1973; e 1.241, caput, do Código Civil).

Por fim, também em exegese ao princípio da eventualidade (arts. 300 do Código de Processo Civil de 1973; e 336 do Código de Processo Civil de 2015), infere-se que a prescrição aquisitiva ou usucapião apenas pode ser alegada em defesa por ocasião da contestação, incidindo, em desfavor de afirmações posteriores, preclusão, se não feita ao tempo da contestação, de ordem temporal (arts. 183, caput, do Código de Processo Civil de 1973; e 223, caput, do Código de Processo Civil de 2015) e, se feita, consumativa (arts. 471, caput, 473 e 474 do Código de Processo Civil de 1973; e 505, caput, 507 e 508 do Código de Processo Civil de 2015).

Isso porque, apesar de aplicáveis à prescrição aquisitiva ou usucapião as causas de impedimento, suspensão e interrupção da prescrição extintiva (arts. 197 a 204 e 1.244, todos do Código Civil), não incide a previsão de que a prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição (art. 193 do Código Civil), vez que disposição específica da prescrição extintiva e não interligada pelo legislador com a prescrição aquisitiva ou usucapião, impedindo a sua alegação após a contestação, portanto, pois ausente expressa autorização legal para sua formulação em qualquer tempo e juízo (arts. 303, inc. III, do Código de Processo Civil de 1973; e 342, inc. III, do Código de Processo Civil de 2015).

Outrossim, também obsta seja suscitada após a contestação pelo fato de não caber o seu reconhecimento de ofício pelo juízo, dado que, diferentemente da prescrição extintiva (arts. 219, § 5º, do Código de Processo Civil de 1973; e 487, inc. II, do Código de Processo Civil de 2015), não constitui matéria de ordem pública, seja por ser de interesse privado, seja por inexistir disposição legal nesse sentido, devendo, então, ser expressamente suscitada pela parte (arts. 303, inc. II, do Código de Processo Civil 1973; e 342, inc. II, do Código de Processo Civil de 2015).

Antes, porém, de proceder à análise da hipótese vertente, cumpre verificar premissas imprescindíveis ao deslinde da quaestio.

2.3.b.1.2 A usucapião

A expressão usucapião vem de usucapere, que significa adquirir através do uso, pelo uso, com o uso. Consiste num modo de aquisição originária da propriedade decorrente de posse prolongada e qualificada por certos requisitos normativamente consagrados, sendo chamada, porquanto dotada de tais qualificativos, de posse usucapível ou, ainda, posse ad usucapionem.

Nesse contexto, o domínio fático (posse) (art. 1.196 do Código Civil), por meio da ação de usucapião (arts. 941 do Código de Processo Civil de 1973; e 1.241, caput, do Código Civil), transforma-se em domínio jurídico (propriedade) (art. 1.228, caput, do Código Civil), com consequente transcrição da sentença declaratória de domínio na respectiva matrícula imobiliária no Cartório de Registro de Imóveis (arts. 945 do Código de Processo Civil de 1973; e 1.241, caput, do Código Civil).

Os requisitos da ação de usucapião são de 3 (três) ordens básicas, a saber: [a] pessoal, pois o autor-possuidor deve estar no gozo de seus direitos possessórios e, assim, ter a legitimidade de requerer a usucapião, não concorrendo, ainda, qualquer restrição à pretensão aquisitiva com relação ao réu-proprietário, como as causas de impedimento, suspensão ou interrupção da prescrição (arts. 197 a 204 e 1.244 do Código Civil); [b] real, eis que o bem pretendido deve ser passível de usucapião, porquanto nem todos são suscetíveis de tal pretensão, como os bens públicos (arts. 102 do Código Civil; e 183, § 3º, e 191, parágrafo único, da Constituição da República Federativa do Brasil); e [c] formal, que se divide em: [c.1] comuns, porquanto exigidos em todas as modalidades, a saber: [c.1.1] posse com animus domini ou intenção de dono (possuir como sua, visto que não a induzem a detenção, seja por relação de dependência, seja por mera permissão ou tolerância, nos termos dos arts. 1.198 e 1.208, primeira parte, ambos do Código Civil); [c.1.2] posse mansa e pacífica (possuir sem oposição); [c.1.3] posse contínua e duradoura (possuir sem interrupção e por determinado lapso temporal, variável de acordo com a modalidade de usucapião pretendida); e [c.1.4] posse justa (posse sem vícios objetivos, isto é, que não seja violenta, clandestina ou precária, ao menos até quando cessarem tais máculas, nos termos dos arts. 1.200 e 1.208, segunda parte, ambos do Código Civil); e [c.2] especiais, porque exigidos em apenas algumas modalidades, tais como: [c.2.1] justo título (possuir com lastro em qualquer ato jurídico hábil, em tese, a transferir a propriedade, independente de registro, nos termos do enunciado n. 86 das Jornadas de Direito Civil), exigido apenas na usucapião ordinária, tanto regular quanto posse-trabalho (art. 1.242 do Código Civil); [c.2.2] boa-fé (possuir ignorando o vício ou obstáculo que impede a aquisição da coisa, havendo presunção relativa em favor daquele dotado de justo título, nos termos dos arts. 1.201 e 1.202 do Código Civil), igualmente exigida apenas na usucapião ordinária, tanto regular quanto posse-trabalho (art. 1.242 do Código Civil); e [c.2.3] inúmeros outros exigidos nas mais diferentes espécies de usucapião.

Sob esse prisma, as modalidades de usucapião, por sua vez, dividem-se, basicamente, nas seguintes: [a] usucapião comum, subdividida em: [a.1] ordinária, que se aparta em: [a.1.1] ordinária regular (art. 1.242, caput, do Código Civil); e [a.1.2] ordinária posse-trabalho (art. 1.242, parágrafo único, do Código Civil); e [a.2] extraordinária, que se aparta em: [a.2.1] extraordinária regular (art. 1.238, caput, do Código Civil); e [a.2.2] extraordinária posse-trabalho (art. 1.238, parágrafo único, do Código Civil); e [b] usucapião especial, subdividida em: [b.1] constitucional, que se aparta em: [b.1.1] constitucional urbana ou pro misero (arts. 183 da Constituição da Republica Federativa do Brasil; 1.240 do Código Civil; e 9º do Estatuto da Cidade - Lei n. 10.257/2001); e [b.1.2] constitucional agrária, rural ou pro labore (arts. 191, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil; e 1.239 do Código Civil e Lei n. 6.969/1981); [b.2] urbana por abandono do lar (art. 1.240-A do Código Civil); [b.3] urbana coletiva (art. 10 do Estatuto da Cidade - Lei n. 10.257/2001); [b.4] indígena (art. 33 do Estatuto do Índio - Lei n. 6.001/1973); [b.5] administrativa (art. 60 da Lei Minha Casa Minha Vida - Lei n. 11.977/2009); e [b.6] extrajudicial (art. 216-A da Lei de Registros Publicos - Lei n. 6.015/1973).

2.3.b.1.3 O princípio da fungibilidade

Não obstante o regramento individualizado e os requisitos específicos à configuração de cada uma das espécies de usucapião, não eleita a modalidade adequada ao caso, faz-se aplicável pelo julgador, de ofício, o princípio da fungibilidade (arts. 244 e 250 do Código de Processo Civil de 1973; e 277 e 283 do Código de Processo Civil de 2015), mas desde que não se visualize prejuízo para a defesa (arts. 7º do Código de Processo Civil de 2015; e 5º, inc. LV, da Constituição da República Federativa do Brasil).

Isso porque inexiste vedação legal e se trata de proceder consonante com os princípios da eficiência ou da economia processual (arts. 243, 244, 245, caput, 248, segunda parte, 249 e 250 do Código de Processo Civil de 1973; 8º, 276, 277, 278, caput, 281, segunda parte, 282 e 283 do Código de Processo Civil de 2015; e 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil) e da razoável duração do processo (arts. 125, inc. II, do Código de Processo Civil de 1973; 4º, 6º e 139, inc. II, do Código de Processo Civil de 2015; e 5º, inc. LXXVIII, da Constituição da República Federativa do Brasil), como também com a garantia de máxima efetividade do direito de ação (arts. 3º, caput, do Código de Processo Civil de 2015; e 5º, inc. XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil), porquanto ao magistrado levam-se os fatos, cabendo-lhe, então, aplicar o direito, conforme expressam os brocardos latinos: [a] da mihi factum dabo tibi jus (dá-me os fatos que te darei o direito); e [b] iura novit curia (o juiz é quem conhece o direito).

O entendimento colhido da jurisprudência pátria não diverge, conforme precedentes do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG, AC n. 0090931-79.2004.8.13.0193, rel. Des. Elpídio Donizetti, j. em 7.2.2012; e TJMG, AC n. 0008030-60.2011.8.13.0144, rel. Des. Rogério Medeiros, j. em 4.7.2013) e, também, desta Corte de Justiça (TJSC, AC n. 0000591-12.2010.8.24.0084, rel. Des. Edemar Gruber, j. em 13.10.2014), inclusive sob minha Relatoria (TJSC, AC n. 0300589-09.2015.8.24.0014, deste Relator, j. em 12.9.2016).

Assim, percebendo o julgador a possibilidade de enquadramento do caso concreto em modalidade de usucapião diversa daquela requerida, não havendo prejuízo à defesa, em exegese ao princípio da fungibilidade, poderá adequar, de ofício, os moldes de exame da pretensão, cujo intuito é a declaração de aquisição da propriedade através da usucapião, independentemente da espécie.

Assentadas tais conjecturas, passa-se à análise do caso concreto submetido ao crivo jurisdicional.

2.3.b.2 A espécie

Na situação vertente, constata-se que o bem imóvel objeto da presente demanda está localizado em zona rural, de Mato Alto, no bairro Lagoão, no MUNICÍPIO DE ARARANGUÁ, neste Estado, com área de 110.710 m² (cento e dez mil, setecentos e dez metros quadrados), de matrícula imobiliária n. 27.850, que, de acordo com escritura pública de compra e venda (fls. 14/18), é de propriedade do autor, sendo que o réu aduz exercício de posse sobre a área, de forma apta à declaração de domínio em seu favor e, no presente feito, servir como exceção obstativa do pleito possessório formulado pelo autor.

Inicialmente, cumpre destacar que o Juiz, enquanto sujeito imparcial ao qual é dado promover o deslinde das controvérsias que são submetidas ao seu crivo, tem em suas mãos, a fim de compreender a situação litigiosa, um limitado acervo de elementos examináveis, os quais se consubstanciam no caderno processual composto pelas partes sob a presidência do julgador.

Assim, ao solver o desate, mesmo que busque efetivar a mais lídima Justiça, terá que se restringir àquilo que as partes lograram demonstrar, mesmo que não o tenham feito da forma necessária e mais completa possível, razão pela qual será justo, sim, mas na extensão do cenário de elementos comprobatórios construídos pelos sujeitos processuais litigantes.

Isso posto, passa-se, com espeque no princípio da fungibilidade, à definição da modalidade de usucapião cabível no caso concreto e, depois, à verificação do preenchimento de seus requisitos.

2.3.b.2.1 A modalidade de usucapião

1. Primeiro, com base no aspecto pessoal, afastam-se, de plano: [a] a usucapião especial urbana por abandono do lar, pois não se trata de pretensão versada contra ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, mas, sim, contra terceiro; [b] a usucapião especial urbana coletiva, eis que não se trata de pretensão versada, coletivamente, por população de baixa renda; [c] a usucapião especial indígena, porquanto não se trata de pretensão versada por índio (art. , inc. I, do Estatuto do Índio - Lei n. 6.001/1973); e [d] a usucapião especial administrativa, visto que não se trata de pretensão versada por detentor de título de legitimação de posse (art. 47, inc. IV, da Lei Minha Casa Minha Vida - Lei n. 11.977/2009).

2. Segundo, com base no aspecto real, afasta-se, de plano, a usucapião especial constitucional urbana ou pro misero, pois se trata de pretensão envolvendo uma área de mais de 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados), além de se tratar de área rural, e não urbana.

3. Terceiro, com base no aspecto especial, afastam-se, de plano: [a] a usucapião comum ordinária regular; e [b] a usucapião comum ordinária posse-trabalho, pois não se trata de posse exercida com escorço em justo título, uma vez oriunda de contrato de comodato verbal, nos termos acima posto, e que, portanto, não permite a transferência proprietária; bem como [c] a usucapião especial extrajudicial, eis que se trata de pretensão versada no âmbito judicial, e não, por óbvio, no contexto extrajudicial.

Assim, restam, por fim, as seguintes espécies: [a] a usucapião comum extraordinária regular; [b] a usucapião comum extraordinária posse-trabalho; e [c] a usucapião especial constitucional agrária, rural ou pro labore, passando-se a delinear os requisitos da última - porquanto mais favorável ao réu -, e, então, a verificar o seu preenchimento.

2.3.b.2.2 A usucapião especial constitucional agrária, rural ou pro labore

A usucapião especial constitucional agrária, rural ou pro labore é disciplinada pelos arts. , caput, da Lei n. 6.969/1981, 1.239 do Código Civil e 191, caput, da Constituição da Republica Federativa do Brasil, que assim dispõem: [a] "todo aquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, possuir como sua, por 5 (cinco) anos ininterruptos, sem oposição, área rural contínua, não excedente de 25 (vinte e cinco) hectares, e a houver tornado produtiva com seu trabalho e nela tiver sua morada, adquirir-lhe-á o domínio, independentemente de justo título e boa-fé, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para transcrição no Registro de Imóveis" (art. 1º, caput, da Lei n. 6.969/1981); e [b] "aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade" (arts. 1.239 do Código Civil e 191, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil).

Com efeito, apesar de a Lei n. 6.969/1981 limitar a área a 25 (vinte e cinco) hectares, houve extensão pela Constituição e pelo Código Civil para 50 (cinquenta) hectares, o que deve prevalecer, tanto pelo critério hierárquico (Constituição) quanto pelo cronológico (Código Civil) (art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Assim, conclui-se que os requisitos necessários à procedência do pedido de usucapião especial constitucional agrária, rural ou pro labore e, por consequência, à declaração de domínio, são: [a] gerais: [a.1] legitimidade usucapiente; [a.2] bem usucapível; [a.3] posse com animus domini ou intenção de dono; [a.4] posse mansa e pacífica; [a.5] posse contínua e duradoura; e [a.6] posse justa; e [b] específicos: [b.1] prescindibilidade de justo título e boa-fé; [b.2] área de terra: [b.2.1] em zona rural; e [b.2.1] não superior a 50 (cinquenta) hectares; [b.3] posse pelo prazo mínimo de 5 (cinco) anos; [b.4] tornar o bem imóvel produtivo por seu trabalho ou de sua família; [b.5] ter no bem imóvel a sua moradia; e [b.6] não ser proprietário de outro bem imóvel rural ou urbano.

2.3.b.2.3 A subsunção

Com escorço nas premissas acima estabelecidas, tendo por base as provas produzidas e à luz das regras de experiência comum (arts. 335 do Código de Processo Civil de 1973; e 375 do Código de Processo Civil de 2015) e do princípio do convencimento motivado (art. 131 do Código de Processo Civil de 1973; e 371 do Código de Processo Civil de 2015), passa-se a promover as conclusões fático-jurídicas pertinentes e aptas ao desate.

1. Primeiro, tem-se que alguns dos requisitos da usucapião especial constitucional agrária, rural ou pro labore estão evidenciados, de plano, na espécie, conforme listagem abaixo.

1.1. A uma, o réu possui legitimidade usucapiente, pois exerceu posse sobre o bem usucapiendo, ainda que não mais a exerça em razão da tutela liminar deferida neste feito, não havendo restrições à pretensão aquisitiva.

1.2. A duas, trata-se de bem usucapível, pois o bem imóvel é passível de usucapião, sem limitações legais ou constitucionais.

1.3. A três, trata-se de área de terra em zona rural, conforme escritura pública de compra e venda.

1.4. A quatro, trata-se de área de terra com cerca de 10 (dez) hectares, conforme se retira da escritura pública de compra e venda, isto é, inferior a 50 (cinquenta) hectares.

No ponto, parênteses para consignar que, na audiência de instrução e julgamento realizada neste feito, em seu depoimento pessoal acima transcrito, o réu reconheceu que, em verdade, exerce posse apenas sobre uma área de 33 (trinta e três) metros de largura e 138 (cento e trinta e oito) metros de comprimento, ou seja, 4.554 m² (quatro mil, quinhentos e cinquenta e quatro metros quadrados), com relação a qual, à evidência, há de se restringir o exame.

1.5. A cinco, o réu mantém plantação no bem imóvel, mediante bem como cria animais, o que foi confirmado pela prova oral (mídias acostadas às fls. 219 e 242), tornando o bem imóvel produtivo por seu trabalho.

1.6. A seis, o réu tem sua moradia no bem imóvel, o que, além de reconhecido por ambas as partes e, portanto, fato incontroverso (art. 334, incs. II a IV, do Código de Processo Civil de 1973; e 374, incs. II a IV, do Código de Processo Civil de 2015), foi assentado tanto pela prova documental, sobretudo pelas faturas de energia elétrica (fls. 77/78) e por ter sido citado em tal endereço (fls. 158/159), quanto pela prova oral (mídias acostadas às fls. 219 e 242),

1.7. A sete, o réu não é proprietário de outro bem imóvel rural ou urbano na comarca de Araranguá, o que se afirma pela certidão cartorária acostada (fl. 74).

No ponto, cumpre registrar que se trata de prova dita diabólica em desfavor dos autores, pois, mesmo sendo possível aportar certidão do Cartório de Registro de Imóveis afirmando que não se possui bens imóveis naquela comarca, seria inviável exigir uma certidão expedida pelos Cartórios de todas as comarcas do País. Logo, mais razoável e proporcional que eventual impugnante faça tal demonstração em desfavor do pleiteante acaso existente, o que não ocorreu na espécie.

2. Segundo, tem-se que a controvérsia assenta-se, portanto, sobre 5 (cinco) requisitos, quais sejam: [a] posse com animus domini ou intenção de dono; [b] posse mansa e pacífica; [c] posse contínua e duradoura; [d] posse justa; e [e] posse pelo prazo mínimo de 5 (cinco) anos, os quais se passa a analisar, conjuntamente, na sequência.

Com efeito, a temática foi, novamente, muito bem equacionada pelo sentenciante, pedindo-se vênia para transcrever e adotar como razões de decidir as palavras de Sua Excelência, forte no art. 150 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, in verbis:

O grande diferencial da posse que gera direito a usucapião está no fato de que ela é exercida com animus domini. E não só as testemunhas ouvidas deixaram de afirmar que a posse exercida pelo requerido possuía tal característica como a verdade é que, até o autor tentar retomar o imóvel, não tinha o requerido razão para entender que ocupava o bem como se dono fosse. Afinal [...], SEBASTIÃO, em seu depoimento pessoal, reconheceu que o autor não disse que o imóvel ficaria para ele (SEBASTIÃO), mas, sim, que ele (SEBASTIÃO), poderia residir nele gratuitamente desde que cuidasse do bem (que estava abandonado).

Portanto, animus domini poderia existir apenas a partir do momento no qual SEBASTIÃO passou a se recusar a pagar aluguel e a residir no imóvel. Acontece que, também no depoimento pessoal prestado naqueles autos, SEBASTIÃO disse que os problemas começaram com a tentativa de cobrança de aluguel cerca de 5 (cinco) anos antes daquela audiência (realizada em novembro de 2013), ou seja, em 2008, sendo que a primeira ação movida por JOSÉ contra SEBASTIÃO foi ajuizada em 2011 [...]. Ou seja, mesmo que, a partir de 2008, hipoteticamente, a posse fosse exercida com animus domini e de forma mansa e pacífica até 2011, ainda assim não teria decorrido o tempo necessário para configuração de usucapião. (fls. 267/268).

Ora, em razão do contrato de comodato, o réu tinha apenas posse direta do bem imóvel, resguardando-se ao autor a posse indireta, não podendo o réu, então, na vigência do contrato de comodato, pretender que se tome sua posse direta como qualificada e apta a atuar em desfavor da posse indireta do autor, ao menos para fins de prescrição aquisitiva, sendo ausente, flagrantemente, portanto, o animus domini.

Nada obstante, como destacado pelo sentenciante, com as tentativas do autor de cobrar aluguel do réu e a sua negativa de pagamento, o que teria ocorrida por volta de 2008 - fatos estes que foram afirmados pelo réu e confirmados pelo autor, ambos em seus depoimentos pessoais (mídias acostadas à fl. 219), sendo, assim, fatos incontroversos (art. 334, incs. II a IV, do Código de Processo Civil de 1973; e 374, incs. II a IV, do Código de Processo Civil de 2015) -, faz-se possível tomar tal ocorrência, ao menos para fins de início de posse qualificada apta à prescrição aquisitiva, como cessação da posse indireta do autor, consolidando-se a posse do réu.

Apesar de juntada notificação extrajudicial (fl. 19) realizada pelo autor em desfavor do réu, datada de 16.10.2009, a cópia acostada não aponta a data em que efetivada e nem contém a assinatura do réu, de modo que não pode ser considerada como oposição do autor à posse qualificada do réu.

Contudo, com o ajuizamento da primeira demanda - qual seja, a desalijatória - pelo autor em desfavor do réu em 20.5.2011, com despacho determinando a citação do réu em 2.6.2011 (fl. 55) e a efetivação desta ocorrendo em 1º.7.2011, conforme consulta ao Sistema de Automação do Judiciário (SAJ), havendo, então, a interrupção da prescrição (arts. 219, caput, do Código de Processo Civil de 1973; 202, incs. I e V, do Código Civil; e 240, caput, do Código de Processo Civil de 2015) e a retroatividade dos efeitos ao tempo do ajuizamento (arts. 219, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973; e 240, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015), foi cessado o caráter manso e pacífico da posse do réu, por ter o autor demonstrado, de modo juridicamente aceitável, o anseio de retomada da coisa, obstando, assim, o preenchimento do lapso quinquenal incidente.

Assim, conclui-se que se o exercício possessório decorre de contrato de comodato, ainda que demonstrada ocorrência fático-jurídica apta a cessar este e dar início à posse qualificada e à consequente contagem do prazo de prescrição aquisitiva, não se preenchendo o lapso incidente na espécie, é inviável acolher a exceção de usucapião, em qualquer modalidade.

À vista do exposto, escorreita, na temática, a sentença guerreada, merece desprovimento, no ponto, o recurso interposto.

2.3.c As perdas e danos

Sustenta o réu, em síntese, que, se houve reconhecimento de comodato, caracterizado pela gratuidade, não há razão para a sua condenação ao pagamento de aluguéis pela utilização do bem imóvel.

Não lhe socorre acerto, pelo o que se expõe na sequência.

2.3.c.1 A introdução necessária

Os pedidos possessório ou reivindicatório podem vir cumulados com o de indenização por perdas e danos, o que se justifica, diretamente, para a posse e, por analogia (arts. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro; e 126 do Código de Processo Civil de 1973), para a propriedade, tanto pela autorização expressa de cumulação (arts. 921, inc. I, do Código de Processo Civil de 1973; e 555, inc. I, do Código de Processo Civil de 2015) quanto pela vedação ao enriquecimento sem causa (art. 884 do Código Civil).

Essas perdas e danos, em regra, limitam-se às violações ao patrimônio material da vítima, porquanto direta e flagrantemente atingido diante da privação das faculdades inerentes ao exercício possessório e/ou à propriedade, em suas expressões econômicas, com ofensa notória ao seu direito de propriedade (art. 5º, caput e inc. XXII, da Constituição da República Federativa do Brasil), ensejando, portanto, o dever indenizar os danos materiais sofridos (art. , incs. V e X, da Constituição da Republica Federativa do Brasil).

Tais danos, por sua vez, podem afetar não apenas o patrimônio presente da vítima, mas também o futuro, bem como não só podem provocar a sua redução, como também obstar o seu crescimento. Nesse sentido, exsurge a distinção consagrada no art. 402 do Código Civil (em fiel reprodução ao art. 1.059 do Código Civil de 1916), que aparta tal modalidade de dano em: [a] dano emergente ("o que efetivamente perdeu"); e [b] lucro cessante ("o que razoavelmente deixou de lucrar").

De acordo com CARLOS ROBERTO GONÇALVES, dano emergente "é o efetivo prejuízo, a diminuição patrimonial sofrida pela vítima", consubstanciando"a diferença entre o patrimônio que a vítima tinha antes do ato ilícito e o que passou a ter depois", sendo que"é possível estabelecer-se com precisão o desfalque do patrimônio". O lucro cessante, por sua vez, ainda na lição do autor, "é a frustração da expectativa de lucro" , ou seja, "é a perda de um ganho esperado", atual ou potencial, devendo ser quantificado com base na razão e no bom senso (Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 4. p. 368/369).

Nesse contexto, possível delinear que aquele que usufrui, indevidamente, de bem alheio, ao impedir o pleno exercício das faculdades de usar (direito de uso ou jus utendi) e/ou gozar (direito de gozo, fruição ou jus fruendi) da coisa (arts. 1.196 e 1.228, caput, do Código Civil) pelo seu legítimo possuidor e/ou proprietário, por consubstanciar prática da qual se infere, pelas regras de experiência comum (arts. 335 do Código de Processo Civil de 1973; e 375 do Código de Processo Civil de 2015), presunção de prejuízo - afinal, até prova em contrário, admite-se que os fatos se desenrolariam dentro do seu curso normal, com presunção de aptidão de lucratividade pelo possuidor e/ou pelo proprietário, se disponível lhe estivesse o bem -, deve indenizá-lo, a título de perdas e danos, sob a forma de lucros cessantes (art. 402 do Código Civil), no equivalente ao aluguel apurado, de acordo com o valor de mercado, considerado mês a mês, durante todo o período, desde o momento em que configurada a ilicitude da utilização (termo a quo) até a efetiva liberação do bem (termo ad quem), com a incidência dos respectivos consectários legais.

O entendimento encontra reverberação no acervo jurisprudencial deste Tribunal de Justiça (TJSC, AC n. 0000736-97.2009.8.24.0021, rel. Des. Monteiro Rocha, j. em 10.5.2012; e TJSC, AC n. 0003299-19.2004.8.24.0028, rel. Des. Stanley da Silva Braga, j. em 16.5.2013), inclusive sob minha Relatoria (TJSC, AC n. 0002379-48.2011.8.24.0077, deste Relator, j. em 13.2.2014; TJSC, AC n. 0378465-28.2006.8.24.0023, deste Relator, j. em 5.6.2014; e TJSC, AC n. 0807973-24.2013.8.24.0082, deste Relator, j. em 28.5.2015).

Assentadas tais conjecturas, passa-se à análise do caso concreto submetido ao crivo jurisdicional.

2.3.c.2 A espécie

Na situação vertente, verifica-se que o réu, diante do desinteresse do autor na continuação do contrato de comodato, ao se negar a sair do bem imóvel, passou a ocupá-lo indevidamente, obstando ao autor o pleno exercício de suas faculdades de uso e/ou gozo da coisa, o que enseja o dever de indenizar.

1. Primeiro, ainda que, na vigência do contrato de comodato, não houvesse qualquer pagamento por parte do réu ao autor, dada sua gratuidade - ao menos não se produziu prova suficiente em sentido contrário, como o alegado pagamento inicial de aluguel aduzido pelo autor -, com a negativa indevida de saída, o réu passou a privar o autor de pleno exercício de suas faculdades enquanto possuidor indireto e, também, proprietário, razão pela qual, mesmo que não tenha que pagar nada, em tese, em relação ao período de vigência do contrato comodato, deve fazê-lo, sim, em relação ao período em que se manteve indevidamente no bem.

2. Segundo, no que tange ao aluguel devido, sua quantificação foi relegada para a fase de liquidação de sentença (arts. 946 do Código Civil; e 509 a 512 do Código de Processo Civil de 2015), pelo o que também se fez acertada a relegação para tal momento processual do delineamento dos respectivos consectários legais incidentes, afinal, dependerão estes da contemporaneidade ou não do valor do aluguel arbitrado.

3. Terceiro, acerca do termo a quo, apesar de não se saber, ao certo, a data em que iniciada a ocupação indevida, bem como não sendo viável eleger, para tal fim, a data da notificação extrajudicial (fl. 19), porquanto a cópia acostada não aponta a data em que efetivada e nem contém a assinatura do réu, cabível a eleição da data da citação do réu na ação de despejo, em 1º.7.2011, conforme consulta ao Sistema de Automação do Judiciário (SAJ), momento em que o réu teve ciência, inegavelmente, quanto ao anseio de retomada da coisa por parte do autor, e, portanto, não a devolvendo, passou a ser tida como indevida a utilização do bem imóvel.

4. Quarto, quanto ao termo ad quem isto é, o término da utilização indevida, foi deferida a tutela liminar (fls. 122/123), com expedição de mandado de reintegração de posse (fl. 124), devidamente cumprido em 30.6.2014 (fls. 159/163), momento em que cessada a prática ilícita.

Destarte, de rigor a indenização do autor pelo réu consistente no valor dos aluguéis devidos pelo uso do bem imóvel, no valor de mercado vigente à época ou, se inviável, ao tempo da fase de liquidação de sentença, considerado mês a mês, desde o momento em que configurada a ilicitude da utilização (1º.7.2011) até a efetiva liberação do bem (30.6.2014), com a incidência dos respectivos consectários legais.

À vista do exposto, escorreita, na temática, a sentença guerreada, merece desprovimento, no ponto, o recurso interposto.

2.4 Os honorários advocatícios recursais

2.4.a A introdução necessária

Os honorários advocatícios recursais têm 3 (três) pressupostos: [1] sentença publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015; [2] prévia fixação ou arbitramento de verba honorária na decisão recorrida; e [3] trabalho adicional realizado em grau recursal, com valoração entre os limites quantitativos de 10% (dez por cento) e, na soma com o percentual estabelecido na decisão recorrida, de 20% (vinte por cento), à luz dos critérios qualitativos, quais sejam: [a] o grau de zelo do profissional; [b] o lugar de prestação do serviço; [c] a natureza e a importância da causa; e [d] o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Sob esse prisma, a distribuição deverá se embasar na sucumbência em grau recursal ou, se ausente, na causalidade, com incidência, sucessiva e subsidiariamente, sobre: [a] o valor atualizado da condenação; [b] o valor atualizado do proveito econômico obtido; ou, não sendo possível mensurá-lo, [c] o valor atualizado da causa.

Porém, sendo referidos parâmetros inestimáveis, nas perspectivas da não quantificabilidade ou da exorbitância, ou irrisórios, cumpre arbitrar a verba honorária mediante apreciação equitativa, conforme inteligência dos arts. 4º e 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro; 1º, caput, da Lei n. 6.899/1981; 884 do Código Civil; 1º, 8º, 14, 85, §§ 2º, , , 10 e 11, 322, § 1º, e 1.046 do Código de Processo Civil de 2015; e 1º, caput, e 5º, caput e incs. XXXVI e LIV, da Constituição da Republica Federativa do Brasil.

Assentadas tais conjecturas, passa-se à análise do caso concreto submetido ao crivo jurisdicional.

2.4.b A espécie

Na situação vertente, constata-se que a sentença contra a qual se volta o recurso foi publicada na vigência do Código de Processo Civil de 1973, sendo, portanto, incabíveis honorários advocatícios recursais.

2.5 Uma derradeira observação

Com efeito, uma vez presentes os requisitos essenciais, é ofício indeclinável do julgador apreciar as pretensões trazidas à baila pela parte, justificando tanto seu acolhimento quanto seu desacolhimento, sob pena de negar, de certa forma, a tutela jurisdicional, porquanto lhe tolhe o direito constitucionalmente assegurado de ver seus argumentos apreciados pela jurisdição estatal (arts. 3º, caput, do Código de Processo Civil de 2015; e 5º, inc. XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil).

Nada obstante, não se trata de dimensão absoluta, vez que pode a decisão se balizar em apenas alguns dos argumentos expostos, deixando-se de se manifestar sobre outros, desde que suficientes aqueles ao desvelo da controvérsia e a justificar as razões do convencimento do juízo, à luz dos arts. 458, inc. II, do Código de Processo Civil de 1973, 11, caput, e 489, inc. II, do Código de Processo Civil de 2015 e 93, inc. IX, da Constituição da Republica Federativa do Brasil.

Outrossim, tal compreensão não ofende o § 1º do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015, em especial seu inc. IV, segundo o qual "não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que" "não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador". Isso porque se a decisão se encontrar escorada em argumentos suficientemente aptos a chancelar sua higidez, não sendo a conclusão fático-jurídica formulada passível de infirmação por quaisquer outras alegações, a ausência de exame específico das demais teses versadas estará albergada pela exceção legal.

3 A conclusão

Assim, quer pelo expressamente consignado neste voto, quer pelo que do seu teor decorre, suplantadas direta ou indiretamente todas as questões ventiladas, deve o recurso ser conhecido, em parte, e desprovido, tudo nos termos supra.

É o voto.


Gabinete do Des. Henry Petry Junior


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/943586475/apelacao-civel-ac-6389020148240004-ararangua-0000638-9020148240004/inteiro-teor-943586522

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