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18 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
APR 20130588377 Itapema 2013.058837-7
Órgão Julgador
Segunda Câmara Criminal
Julgamento
28 de Abril de 2015
Relator
Volnei Celso Tomazini
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_20130588377_65cd4.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Criminal n. 2013.058837-7, de Itapema

Relator: Des. Volnei Celso Tomazini

APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO. DESVIO DE BENS PÚBLICOS (DECRETO-LEI N. 201/67, ART. , INCISO I C/C ART. 29 DO CP). CRIME DE CONCUSSÃO (ART. 316, CAPUT, C/C 29 AMBOS DO CP). CRIME DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA (ART. 288 DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO.

PRELIMINARES. INÉPCIA DA DENÚNCIA POR FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE DISPÕE DE TODOS OS REQUISITOS LEGAIS. INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 41 DO CPP. TESE INACOLHIDA.

NULIDADE DO INQUÉRITO POR ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ALEGAÇÃO INFUNDADA. POSSIBILIDADE DE INICIATIVA INVESTIGATÓRIA POR PARTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRECEDENTES. PRELIMINAR AFASTADA.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENÇÃO PUNITIVA NA FORMA RETROATIVA, QUANTO AO CRIME DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ACOLHIMENTO. FATOS OCORRIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI 12.234/10. LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A 4 ANOS ENTRE A PRÁTICA DO DELITO E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PARA TODOS OS APELANTES EM RELAÇÃO AO CRIME DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA QUE SE IMPÕE.

MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ART. 316 DO CP. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE CONCUSSÃO SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS. FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS QUE EXIGIRAM DE CREDORES DO MUNICÍPIO O RECEBIMENTO DE CHEQUES PRÉ-DATADOS. DESTA NEGOCIAÇÃO, PARTE DO CRÉDITO ERA RETIDO PELA EMPRESA DE FACTORING, QUE DIVIDIA O DINHEIRO ENTRE OS REUS. ELEMENTARES DO TIPO PENAL DEVIDAMENTE PREENCHIDAS. PLEITO DESPROVIDO.

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ART. , INCISO I, DO DECRETO-LEI 201/67. VIABILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA SUSTENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE DELITIVA. PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO VERIFICADO. VALORES DESVIADOS DOS CREDORES DO MUNICÍPIO QUE CONFIGUROU O MERO EXAURIMENTO DO CRIME DE CONCUSSÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.

DOSIMETRIA. PEDIDO DE EXCLUSÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE QUE DEVE SER MANTIDA. APELANTES QUE SE UTILIZAVAM DE UMA EMPRESA DE FACTORING PARA PROMOVEREM OS DESVIOS DE VALORES QUE DEVERIAM SER DESTINADOS AOS CREDORES DO MUNICÍPIO. ELEVADO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL QUE DEVEM SER AFASTADAS. AUSÊNCIA DE LAUDO PSICOLÓGICO. FALTA DE PROVAS DESSAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. MANUTENÇÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 65, I, DO CP, EM RELAÇÃO A UM DOS APELANTES. PENAS READEQUADAS.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2013.058837-7, da comarca de Itapema (Vara Criminal), em que são apelantes Ademevaldo Serrão e outros, e apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer e dar parcial provimento aos recursos dos apelantes para absolvê-los do crime de responsabilidade, previsto no art. 1, inc. I, do Decreto-Lei 201/67, com fulcro no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal; reduzir as penas dos apelantes em relação ao crime de concussão (art. 316, do CP); bem como reconhecer, para Clóvis José da Rocha e, de ofício, aos demais apelantes, a extinção da punibilidade quanto ao crime de formação de quadrilha, em decorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na sua forma retroativa. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Desa. Salete Silva Sommariva (Presidente) e Des. Sérgio Rizelo. Funcionou como representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Norival Acácio Engel.

Florianópolis, 28 de abril de 2015.

Volnei Celso Tomazini

Relator


RELATÓRIO

Perante este Egrégio Tribunal de Justiça, o Procurador de Justiça ofereceu denúncia contra Clóvis José da Rocha, Luiz Carlos Feitosa, Carlos Humberto Cruz, Ademevaldo Serrão e Júlio Cesar Moreira de Melo dando-lhes como incursos nas sanções previstas no art. 288, e art . 316, caput, ambos do Código Penal l e art. º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201 1/67, os dois últimos c/c o art. 29 9 do Código Penal l, incidindo os dois primeiros denunciados na regra do art. 71 1, do Código Penal l e os d (três vezes) emais denunciados também nas disposições do art. 71 1, caput caput do Código Penal l (duas vezes), pelos fatos delituosos, assim narrados na denúncia:

"1 - Síntese dos fatos:

Os denunciados CLÓVIS JOSÉ DA ROCHA, ADEMEVALDO SERRÃO, LUIZ CARLOS FEITOSA, CARLOS HUMBERTO CRUZ E JÚLIO CESAR MOREIRA DE MELO, reuniram-se de maneira estável e permanente, em conluio volitivo, objetivando a conspurcação do patrimônio público do município de Itapema, engendrando uma trama em desrespeito a legislação orçamentária, visando o enriquecimento ilícito próprio e alheio.

O ardiloso esquema destinado, pretendendo a completa dilapidação dos bens, verbas e rendas públicas, iniciou-se com a assunção do denunciado CLÓVIS JOSÉ DA ROCHA ao cargo de Prefeito Municipal, no ano de 2001, ocasião em que, cercando-se de seus asseclas na administração municipal deram início a uma conjugada organização para desfalcar o erário público municipal.

A idealização da artimanha era facilitada em razão da ocupação de cada um dos denunciados nos cargos em que desempenhavam no município de Itapema, a começar pelo prefeito CLÓVIS JOSÉ DA ROCHA, LUIZ CARLOS FEITOSA, ex-secretário de finanças e proprietário da factoring Morart, ADEMEVALDO SERRÃO, contador municipal, CARLOS HUMBERTO CRUZ, ex-secretário de finanças e JULIO CESAR MOREIRA DE MELO, tesoureiro municipal.

Assim, iniciando a empreitada criminosa, o denunciado CLÓVIS JOSÉ DA ROCHA, nomeou como Secretário Municipal de Finanças o denunciado CARLOS HUMBERTO DA CRUZ, função que em seguida passou a ser ocupada por LUIZ CARLOS FEITOSA, proprietário da imobiliária Morart, localizada no município e Comarca de Itapema. Não por simples coincidência, ao mesmo tempo em que assumiu o cargo de Secretário Municipal de Finanças, o denunciado LUIZ CARLOS FEITOSA expandindo seus negócios, passou também a atuar no ramo de 'factoring', inaugurando na mesma sede da imobiliária Morart de sua propriedade, a empresa Morart Fomento Mercantil Ltda.

Conforme pode se verificar da prova coletada, o denunciado CLÓVIS JOSÉ DA ROCHA, Prefeito Municipal de Itapema, em companhia dos também denunciados CARLOS HUMBERTO CRUZ, vulgo PETI e ADEMEVALDO SERRÃO, vulgo VAVÁ, seus corregionários e 'funcionários' de confiança, reiteradamente, se dirigiam até a MORART Imobiliária para efetuarem a troca de cheques da Prefeitura Municipal de Itapema, situação que perdura até os dias atuais.

Mancomunados que estavam para dissipar o patrimônio público e contrariar as leis orçamentárias e das finanças públicas, usualmente obrigavam e exigiam, valendo-se da função que ocupavam, dos credores municipais, que formalizassem um contrato de arrendamento mercantil com a empresa fomento Morart Mercantil S/A, ou com a Freedom Sociedade de Fomento Mercantil Ltda, as quais mantinham um contrato de prestação de serviços entre si, folhas 565.

Na oportunidade em que eram formalizados os contratos de fomento mercantil, as compras e ou transferências de crédito, ficavam os credores impelidos, pelos denunciados, a pagar uma comissão ou remuneração aos faturizadores, e segundo a prova coletada neste procedimento, assim procediam às vítimas, pois era a única forma para receberem o que lhes era devido pela Prefeitura Municipal de Itapema.

Como se isso não fosse suficiente, invariavelmente, a operação ocorreria ao arrepio da Lei 4.320/64, a qual estabelece normas de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços dos municípios, visto que os cheques entregues pela Prefeitura aos credores eram pré-datados, conforme documento de fl. 137, onde consta uma relação de cártulas emitidas pela Prefeitura.

Municipal de Itapema, utilizadas no astucioso esquema montado pelos denunciados.

O desvio de recursos do erário municipal de Itapema teve solução de continuidade, mesmo após a saída do denunciado LUIZ CARLOS FEITOSA do cargo de Secretário Municipal de Finanças, passando este a agir apenas em sua empresa de factoring e posteriormente como tesoureiro da campanha de reeleição do denunciado CLÓVIS JOSÉ DA ROCHA, oportunidade em que a empresa MORART funcionou como comitê de campanha eleitoral, conforme comprovam os documentos obtidos mediante busca e apreensão realizada na referida empresa (anexo), fato que está sendo apurado no juízo competente. De igual forma, o ex-secretário CARLOS HUMBERTO CRUZ, muito embora também afastado de suas funções, continuou fazendo parte do mecanismo por eles idealizado, sempre espoliando os cofres públicos.

2 - DO DESVIO DOS RECURSOS REFERENTES À EMPRESA SETERPAVI SERVIÇOS LTDA."

Com o objetivo de apropriar-se de recursos públicos ou desviá-los em proveito próprio ou alheio, os denunciados, valendo-se de sua condição funcional, coagiram os representantes da empresa SETERPAVI SERVIÇOS LTDA., a receberem como forma de pagamento pelos serviços executados, cheques pré-datados da Prefeitura Municipal de Itapema, que deveriam ser trocados na factoring, mediante a realização de um contrato de fomento mercantil, junto à empresa de propriedade do denunciado LUIZ CARLOS FEITOSA.

Ressalte-se que, a MORART FOMENTO MERCANTIL e a MORART IMOBILIÁRIA mantinham contrato firmado com outra empresa de factoring, a FREEDOM SOCIEDADE DE FOMENTO MERCANTIL LTDA. e que em algumas situações, era através dessa empresa que se efetivavam os contratos de compra decrédito (docs. De fls. 125 e segts).

O desprezo para com o erário público e as finanças do município era de tal grandeza que os denunciados ignoravam completamente as normas orçamentárias e fiscais exigidas. Além de realizarem despesas sem prévio empenho e previsão orçamentária, em outros momentos efetuavam o "pagamento" dos credores (por meio dos escusos e simulados contratos de fomento mercantil), na media em que o caixa municipal permitia. De acordo com a prova promovida neste procedimento de folhas 395/403, os denunciados CARLOS HUMBERTO CRUZ, ADEMEVALDO SERRÃO, LUIZ CARLOS FEITOSA, JÚLIO CESAR MOREIRA DE MELO, previamente ajustados e sob a orientação do denunciado CLÓVIS JOSÉ DA ROCHA, coagiram os representantes da empresa SETERPAVI SERVIÇOS LTDA., a receber o valor devido pela administração municipal, por conta de serviços prestados ao município pela referida empresa, no local onde funcionam as empresas MORART IMOBILIÁRIA/MORART FACTORING/FREEDOM SOCIEDADE DE FOMENTO MERCANTIL, por meio da formalização de um contrato de fomento mercantil, por valor inferior ao devido, pois essa seria a única forma para obter o que lhes era devido, mesmo que em quantia menor, pois caso contrário nada receberiam.

Assim, os denunciados acima referidos, em reunião realizada no dia 23/08/2004, na sede da Imobiliária/Factoring, propuseram pagar o montante de R$ 112.500,00 (cento e doze mil e quinhentos reais) (parte da dívida existente, valor original era de R$ 159.844,00, cento e cinquenta e nove mil, oitocentos e quarenta e quatro reais) com 04 (quatro) cheques da Prefeitura Municipal de Itapema, de números 301941 a 301944, Banco Caixa Econômica Federal, conta corrente n.º 06000005-8, pré-datados, 'borderaux', folhas 137, objeto do contrato de Fomento Mercantil, com a Factoring Freedom Sociedade de Fomento Mercantil Ltda., que deveriam ser trocados na 'factoring' de propriedade do denunciado LUIZ CARLOS FEITOSA.

Entretanto, receberam em dinheiro apenas R$ 100,000,00 (cem mil reais), ou seja, a diferença de R$ 12.500,00 (doze mil e quinhentos reais), foi objeto da comissão da factoring, conforme se observa ás folhas 386. Os quatro cheques entregues como pagamento, a Seterpavi, pré-datados, foram endossados à Chácara Flora Empreedimentos Imobiliários Ltda., conforme folhas 604-v, empresa de propriedade do denunciado LUIZ CALOR FEITOSA e de Manoel Pereira Passos Neto, segundo contrato social ora juntado.

Em outra oportunidade, no dia 02/09/2004, o representante da empresa SETERPAVI, Pedro Cascaes Filho, foi novamente procurado pelos mesmos denunciados, que mais uma vez, em conluio e sob a orientação do denunciado CLÓVIS JOSÉ DA ROCHA, - nesta época afastado do cargo de Prefeito Municipal de Itapema -, para a quitação do restante da dívida da Prefeitura, no montante de R$ 56.644,00 (cinquenta e seis mil, seiscentos e quarenta e quatro reais).

Em que pese o denunciado CLÓVIS JOSÉ DA ROCHA e seus apadrinhados estarem afastados da administração pública municipal obrigaram, mediante nova coação, ainda valendo-se da função que exerciam e confiantes de que voltariam a ocupar seus cargos, a vítima Pedro Cascaes Filho a receber 13 cheques pertencentes ao denunciado JÚLIO CESAR MOREIRA DE MELO (doc de fls. 418/422 e 486/489 - 10 cheques), também afastado do cargo de tesoureiro da Prefeitura Municipal de Itapema. O pagamento como não poderia deixar de ser, ocorreu na sede da Imobiliária/Factoring Morart, de propriedade do denunciado LUIZ CARLOS FEITOSA, ocasião em que o representante da SETERPAVI deu a quitação referente a esta parte da dívida, mediante a entrega de nota fiscal de prestação de serviços (docs. de fls. 1547 e 1549, datadas de 02/09/04).

Ocorre que, para surpresa da vítima, logo após o denunciado CLÓVIS JOSÉ DA ROCHA retornar ao cargo de Prefeito Municipal, os cheques foram sustados pelo emissário, ficando o representante legal da SETERPAVI com prejuízo de R$ 56.644,00 (cinquenta e seis mil, seiscentos e quarenta e quatro reais). Saliente-se que o valor de R$ 56.644,00 (cinquenta e seis mil, seiscentos e quarenta e quatro reais) foi efetivamente debitado dos cofres da Prefeitura, segundo se verifica da documentação encartada, sem, entretanto, ter sido destinado ao seu correto credor. Referida quantia foi desviada dos cofres públicos e partilhado os recursos do povo entre o prefeito ímprobo e seus correligionários, conforme folhas 301, indicação de restos a pagar, exercício 2005.

Com este inescrupuloso procedimento, os denunciados, coagindo suas vítimas, se apropriaram, em proveito próprio, de dinheiro público que evidentemente não lhes pertencia.

Ademais, conforme pode ser verificado na fita VHS que acompanha a presente ação, os contratos firmados entre a SETERPAVI e a Prefeitura Municipal de Itapema não eram assinados pela administração, o que só ocorria após muita insistência dos representantes da empresa.

4 - DO DESVIO DOS RECURSOS REFERENTES À EMPRESA GUZZI

O mesmo ardil, objetivando enodar o erário municipal de Itapema, foi patrocinado pelos denunciados prejudicando dessa vez, o credor José Guzzi Neto, representante das empresas Guzzi Construtora e Pré-fabricados Ltda. e Guzzi Materiais de Construção Ltda.

Valendo-se da mesma manobra artificiosa acima descrita, o denunciado LUIZ CARLOS FEITOSA, aproveitando-se do exercício do cargo de Secretário Municipal de Finanças de Itapema adredemente conjurado com o denunciado CLÓVIS JOSÉ DA ROCHA, negou reiteradamente ao credor José Guzzi Neto, o recebimento de valores correspondentes a serviços executados no município de Itapema. Aproveitando-se da situação financeira deficitária, que atravessava o credor, doc. fls. 174/176, o denunciado LUIZ CARLOS FEITOSA exigiu para que o mesmo pudesse perceber o que lhe era devido, que fosse efetuado um termo de cessão de crédito que possuía junto ao município a Morart Corretora Imobiliária Ltda., isto em março de 2003, em reunião realizada na sede da Imobiliária/Factoring Morart.

Sem qualquer alternativa, o credor/vítima aceitou a imposição, visto que outra forma de receber seu crédito não era possível. O crédito a que a vítima tinha direito representava à época o montante de R$ 53.480,00 (cinquenta e três mil, quatrocentos e oitenta reais). Conquanto o denunciado propôs pagar pelo referido crédito apenas 54% do valor total, restou-lhe a quantia de R$ 29.000,00 (vinte e nove mil reais). Como o credor possuía ainda uma dívida com a própria MORART (factoring), de propriedade do denunciado LUIZ CARLOS FEITOSA, no valor de R$ 21.393,73 (vinte um mil, trezentos e noventa e três reais e setenta e três centavos), recebeu ao final da "transação" apenas R$ 7.607,27 (sete mil, seiscentos e sete reais e vinte e sete centavos). De um crédito total de R$ 53.480 (cinquenta e três mil, quatrocentos e oitenta reais) o credor/vítima submeteu-se a receber apenas R$ 7.606,27 (sete mil, seiscentos e seis reais e vinte e sete centavos), sendo a diferença de R$ 45.873,73 (quarenta e cinco mil, oitocentos e setenta e três reais e setenta e três centavos) desviada dos cofres públicos e novamente partilhada entre os denunciados.

Imperioso ressalvar que nenhuma das manobras descritas acima poderia sagrar-se eficaz se não contasse com o inegável apoio dos denunciados ADEMEVALDO SERRÃO, contador municipal, e JULIO CESAR MOREIRA DE MELO, tesoureiro do município de Itapema, que em razão dos cargos estratégicos que ocupam, por certo facilitavam a operação financeira flagrantemente ilegal e direcionada a locupletamento dos cofres públicos.

5 - DA DOCUMENTAÇÃO ENCONTRADA NA BUSCA E APREENSÃO REALIZADA NA EMPRESA MORART.

Em 08 de março de 2005, mediante ordem judicial emanada pela competente Juíza de Direito da Comarca de Itapema, Dra. Vera Regina Bedin, foi cumprido o Mandado de Busca e Apreensão requerido pela Promotora de Justiça da Comarca de Itapema, Dra. Carla Mara Pinheiro Miranda, objetivando a colheita de material que fortalecesse as provas já existentes, do efetivo desvio dos recursos públicos.

Dentre os documentos encontrados, apreendeu-se farto material que comprova a ligação entre os denunciados LUIZ CARLOS FEITOSA e CLÓVIS JOSÉ DA ROCHA, como por exemplo, um Instrumento Particular de Confissão de Dívida, assinado pelo denunciado CLÓVIS JOSÉ DA ROCHA, o montante de R$ 1.750.000,00 (um milhão, setecentos e cinquenta mil reais), para serem utilizados em sua campanha eleitoral de 2004. Há também um contrato de locação envolvendo as partes, valor mensal de R$ 1.200,00 referente a um apartamento, onde reside o denunciado CLÓVIS JOSÉ DA ROCHA.

Anexo ao Procedimento Administrativo que instrui a presente denúncia, consta também material com indícios de que o modus operandi praticado objetivando o desvio de recursos públicos do erário municipal engendrado pelos denunciados por meio das empresas de factoring Morart e Freedom foram praticadas em relação a outros credores, conforme documentos de folhas 1476 a 1490.

Por derradeiro, ao se compulsar os documentos obtidos mediante autorização judicial para acesso às informações fiscais, e se cotejar os elementos carreados restou demonstrado a evolução patrimonial do denunciado LUIZ CARLOS FEITOSA, no período compreendido entre 2001/2004, flagrantemente incompatível com os rendimentos obtidos com a imobiliária e a factoring de sua propriedade, conforme reforçado pelo depoimento de Osmar Nicocelli (fls. 1501/1503).

Determinada a notificação dos acusados nos termos do art. , inciso I, do Decreto-Lei 201/67, estes apresentaram defesas preliminares.

A decisão colegiada de fls. 4076-4080 declinou da competência para processar o feito no Juízo a quo, tendo em vista que o acusado Clóvis José da Rocha não detinha mais o mandato de Prefeito, que lhe garantia a prerrogativa de foro.

No juízo ad quo, em decisão interlocutória (fls 4.187- 4.184), foram analisadas as preliminares arguídas pelos denunciados. Na mesma decisão, datada em 19 de agosto 2010, a denúncia foi recebida, a qual determinou a citação dos réus.

Apresentadas as respostas à acusação, entendendo não ser o caso de absolvição sumária, a Magistrada ordenou a instrução do feito com a oitiva das testemunhas e interrogatórios dos réus.

Concluída a instrução processual, o Juízo de origem, em 28 de junho de 2013, julgou procedentes os pedidos da acusação para condenar:

A) o réu Clóvis José da Rocha ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 09 anos, 10 meses e 24 dias de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 15 dias-multa, cada qual no valor de 1/2 do salário mínimo vigente na época dos fatos; bem como à pena de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, pelo interregno de 5 (cinco) anos por infração ao art. , I do Decreto-Lei n.º 201/67 (por três vezes) e ao art. 316, caput do Código Penal (por três vezes) combinados com arts. 29 e 71 do Código penal; e ao art. 288 também do Código Penal.

B) o réu Luiz Carlos Feitosa à pena privativa de liberdade de 6 anos, 9 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto; à pena de multa de 13 dias-multa, cada qual no valor de 1/2 do salário mínimo vigente na época dos fatos; bem como à pena de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, pelo interregno de 5 (cinco) anos por infração ao art. , I do Decreto-Lei n.º 201/67 (por três vezes) e ao art. 316, caput do Código Penal (por três vezes) combinados com arts. 29 e 71 do Código penal; e ao art. 288 também do Código Penal.

C) o réu Carlos Humberto Cruz à pena privativa de liberdade de 6 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, à pena de multa de 12 dias-multa, cada qual no valor de 1/4 do salário mínimo vigente na época dos fatos; bem como à pena de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, pelo interregno de 5 (cinco) anos por infração ao art. , I do Decreto-Lei n.º 201/67 (por duas vezes) e ao art. 316, caput do Código Penal(por duas vezes) combinados com arts. 29 e 71 do Código penal; e ao art. 288 também do Código Penal.

D) o réu Ademevaldo Serrão à pena privativa de liberdade de 6 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, à pena de multa de 12 dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos; bem como à pena de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, pelo interregno de 5 (cinco) anos; e, ainda, à pena de perda do cargo público de Contador do Município de Itapema, por infração ao art. , I do Decreto-Lei n.º 201/67 (por duas vezes) e ao art. 316, caput do Código Penal(por duas vezes) combinados com arts. 29 e 71 do Código penal; e ao art. 288 também do Código Penal.

E) o réu Júlio Cesar Moreira de Melo à pena privativa de liberdade de 6 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, à pena de multa de 12 dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos, e à pena de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, pelo interregno de 5 (cinco) anos por infração ao art. , I do Decreto-Lei n.º 201/67 (por duas vezes) e ao art. 316, caput do Código Penal (por duas vezes) combinados com arts. 29 e 71 do Código penal; e ao art. 288 também do Código Penal.

Irresignados com a prestação jurisdicional, os acusados apelaram.

Os acusados Carlos Humberto Cruz e Julio Moreira de Melo alegaram, em preliminar, inépcia da inicial por ser genérica. No mérito, pugnaram pela absolvição, diante a ausência de provas para a caracterização da culpabilidade dos réus, por ausência de tipicidade de suas condutas e, ainda, por não estarem comprovados os requisitos para o crime de formação de quadrilha.

O acusado Ademevaldo Serrão alegou, em preliminar, inépcia da incial, por falta de individualização das condutas e por ausência de legitimidade do Ministério Público para presidir o inquérito. No mérito, pugnou pela absolvição, diante a ausência de provas, não enquadramento da conduta ao tipo penal previsto no Decreto-Lei 201/67, por ser exclusivo de prefeito. Por fim, alegou que a sentença é extra petita, uma vez que na denúncia não fora requerido a pena de inabilitação para o exercício do cargo.

Os demais apelantes optaram pela apresentação das razões recursais na instância superior.

Com as contrarrazões do Ministério Público, ascenderam os autos a esta Egrégia Corte.

O acusado Clóvis José da Rocha apresentou razões recursais, nas quais pugnou pela absolvição, diante da insuficiência probatória quanto ao dolo, pediu o reconhecimento da atipicidade da conduta e extinção da punibilidade pela prescrição. Pugnou, ainda, pela aplicação do princípio da consunção com a absorção do crime-meio em detrimento ao crime-fim e, por fim, requereu a readequação da dosimetria.

O acusado Luiz Carlos Feitosa apresentou razões recursais, nas quais pugnou pela absolvição, diante a atipicidade da conduta em relação às infrações pelo crime de responsabilidade e concussão e, ainda, pela ausência de provas para a caracterização do crime de formação de quadrilha. Por fim, pugnou pela reforma na dosimetria .

Contra-arrazoado o recurso, lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Raul Schaefer Filho, o qual se manifestou pela reforma da dosimetria e, por consequência, o reconhecimento da extinção da punibilidade dos apelantes, em face da prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado.

É o relatório.


VOTO

Trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos contra a sentença que condenou os réus Clóvis José da Rocha, Luiz Carlos Feitosa, Carlos Humberto Cruz, Ademevaldo Serrão, e Júlio Cesar Moreira de Melo pela prática dos crimes previstos no artigo 288, caput, do Código Penal, artigo 316, caput, do Código Penal e artigo , inciso I, do Decreto-Lei 201/67, os dois últimos c/c o art. 29 do Código Penal, incidindo os dois primeiros apelantes (por três vezes) e os demais (por duas vezes) na regra da continuidade delitiva prevista no artigo 71, caput, do Código Penal.

De início, verifica-se que os recorrentes, em sede de preliminar, alegaram, em síntese: a) Inépcia da Inicial, b) Nulidade do Inquérito por ilegitimidade do Ministério Público, c) Prescrição retroativa para o crime de formação de Quadrilha.

Assim, passa-se à análise individualizada de cada uma das preliminares arguídas.

A) Inépcia da Inicial

Os recorrentes Carlos Humberto Cruz, Júlio Moreira de Melo e Ademevaldo Serrão suscitaram a nulidade da denúncia, porque a peça deixou de preencher os requisitos legais, sobretudo a exposição minuciosa do fato criminoso, assim como descrição pormenoriza das condutas perpetradas pelos réus.

É sabido, a denúncia deve reunir as condições necessárias para a instauração da ação penal, do contrário será inepta.

Em outras linhas:

A inépcia da denúncia ou queixa caracteriza-se pela ausência do preenchimento dos requisitos da inicial ( CPP, art. 41), quais sejam: a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas (Capez, Fernando. Curso de Processo Penal. v. 1, 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 200).

No mais, é prescindível a descrição minuciosa da ação dos acusados, de modo que basta a narrativa das condutas delituosas e dos supostos autores.

Cumpre colacionar a lição de Guilherme Souza Nucci ao abordar o tema referente à denúncia genérica no concurso de pessoas:

Tem-se admitido ofereça o promotor uma denúncia genérica, em relação aos co-autores e partícipes, quando não se conseguir, por absoluta impossibilidade, identificar claramente a conduta de cada um no cometimento da infração penal. ( Código de Processo Penal Comentado, 11ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 161).

Destaca-se, ainda, o entendimento consolidado no STJ, segundo o qual "nos crime de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso da ação penal" ( Habeas Corpus n. 75.868/RJ, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 10.2.1998).

Em suma, de uma leitura atenta da inicial, depreende-se que ela preenche os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, na medida em que os fatos foram suficientemente descritos, propiciando aos acusados o pleno exercício do direito de defesa.

Sobre o tema, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

(...) Não é inepta a denúncia que descreve fatos que, em tese, apresentam a feição de crime e oferece condições plenas para o exercício de defesa. Se a denúncia, apesar de sucinta preenche todos os requisitos do art. 41 do CPP, assegurando ao denunciado o amplo direito à defesa, não pode ser reputada nula. Ademais, o réu não se defende da capitulação dada na denúncia, mas dos fatos nela descritos, tanto é assim, que o Juiz sentenciante pode considerar na capitulação do delito dispositivos penais diversos dos enunciados, ainda que tenha que aplicar pena mais grave. ( HC n. 3.442-2/SC - rel. Min. Vicente Leal - RT 725/517).

Não bastasse, o Pretório Excelso também já decidiu que:

"Quando existe condenação penal motivada por denúncia apresentada pelo Ministério Público, a eventual inépcia da peça acusatória já não mais poderá ser alegada. Em tal situação, impõe-se questionar, se for o caso, a própria decisão condenatória, e não mais a denúncia que a motivou" (JSTF 170/368 - In MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 187).

Verifica-se, assim, que a denúncia oferecida contemplou os elementos mínimos da materialidade e dos indícios de autoria das condutas dos acusados, bem como expôs os fatos criminosos, suas circunstâncias, a qualificação dos apelantes, a classificação dos crimes e o rol de testemunhas, de modo que preenchidos os requisitos do art. 41 do CPP.

Assim, diante das descrições fáticas constantes na peça acusatória, não houve o alegado cerceamento de defesa, pelo contrário, no decorrer da instrução criminal, os apelantes exerceram plenamente o direito de defesa.

Por essas razões, a preliminar aventada deve ser afastada.

b) Nulidade do Inquérito por ilegitimidade do Ministério Público

A defesa de Ademevaldo Serrão se insurgiu quanto à atuação do Órgão Ministerial durante a investigação preliminar.

Segundo os apelantes, a atribuição do parquet, determinada pela Constituição Federal em seu artigo 129, não comporta sua atuação na investigação criminal. Em face disso, a defesa alega que as provas produzidas nessa fase são ilícitas e, portanto, devem ser declaradas nulas.

Ocorre que a investigação criminal, ao contrário do entendimento da defesa, não cabe apenas à Polícia Judiciária, tanto que o art. do CPP determina em seu parágrafo único que "a competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função".

Em seguida, o artigo 47 do CPP dispõe que o Ministério Público tem atribuições de investigação criminal quando julgar necessário requerer e produzir provas com a finalidade de formar sua convicção.

Quanto ao tema, o Supremo Tribunal Federal já decidiu:

"HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGADA FALTA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL, AO ARGUMENTO DE ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INVESTIGATÓRIO PROCEDIDO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE NÃO- CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO CARACTERIZADA. ORDEM DENEGADA. 1. POSSIBILIDADE DE INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. Não há controvérsia na doutrina ou jurisprudência no sentido de que o poder de investigação é inerente ao exercício das funções da polícia judiciária - Civil e Federal -, nos termos do art. 144, § 1º, IV, e § 4º, da CF. A celeuma sobre a exclusividade do poder de investigação da polícia judiciária perpassa a dispensabilidade do inquérito policial para ajuizamento da ação penal e o poder de produzir provas conferido às partes. Não se confundem, ademais, eventuais diligências realizadas pelo Ministério Público em procedimento por ele instaurado com o inquérito policial. E esta atividade preparatória, consentânea com a responsabilidade do poder acusatório, não interfere na relação de equilíbrio entre acusação e defesa, na medida em que não está imune ao controle judicial - simultâneo ou posterior. O próprio Código de Processo Penal, em seu art. , parágrafo único, dispõe que a apuração das infrações penais e da sua autoria não excluirá a competência de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função. À guisa de exemplo, são comumente citadas, dentre outras, a atuação das comissões parlamentares de inquérito ( CF, art. 58, § 3º), as investigações realizadas pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF (Lei 9.613/98), pela Receita Federal, pelo Bacen, pela CVM, pelo TCU, pelo INSS e, por que não lembrar, mutatis mutandis, as sindicâncias e os processos administrativos no âmbito dos poderes do Estado. Convém advertir que o poder de investigar do Ministério Público não pode ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena de agredir, inevitavelmente, direitos fundamentais. A atividade de investigação, seja ela exercida pela Polícia ou pelo Ministério Público, merece, por sua própria natureza, vigilância e controle. O pleno conhecimento dos atos de investigação, como bem afirmado na Súmula Vinculante 14 desta Corte, exige não apenas que a essas investigações se aplique o princípio do amplo conhecimento de provas e investigações, como também se formalize o ato investigativo. Não é razoável se dar menos formalismo à investigação do Ministério Público do que aquele exigido para as investigações policiais. Menos razoável ainda é que se mitigue o princípio da ampla defesa quando for o caso de investigação conduzida pelo titular da ação penal. Disso tudo resulta que o tema comporta e reclama disciplina legal, para que a ação do Estado não resulte prejudicada e não prejudique a defesa dos direitos fundamentais. É que esse campo tem-se prestado a abusos. Tudo isso é resultado de um contexto de falta de lei a regulamentar a atuação do Ministério Público. No modelo atual, não entendo possível aceitar que o Ministério Público substitua a atividade policial incondicionalmente, devendo a atuação dar-se de forma subsidiária e em hipóteses específicas [...] 3. ORDEM DENEGADA. ( HC 84965, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 10-04-2012 PUBLIC 11-04-2012)

Necessário observar, portanto, a distinção entre as atividades de investigação e as atividades da Polícia Judiciária. Tal diferenciação fica clara diante do fato de que atos de investigação criminal poderão ser realizados pelos demais órgãos da administração quando a lei assim autorizar.

Quanto ao tema, Guilherme de Souza Nucci leciona:

"A Constituição Federal foi clara ao estabelecer as funções da polícia - federal e civil - para investigar e servir de órgão auxiliar do Poder Judiciário - daí o nome polícia judiciária - na atribuição de apurar a ocorrência e a autoria de crimes e contravenções penais (art. 144, CF). Ao Ministério Público foi reservada a titularidade da ação penal, ou seja, a exclusividade no seu ajuizamento, salvo o excepcional caso reservado à vítima, quando a ação penal não for intentada no prazo legal (art. , LIX, CF). Note-se, ainda, que o artigo 29, inciso III, da Constituição Federal, prevê a possibilidade do promotor elaborar inquérito civil, mas jamais inquérito policial. Entretanto, para aparelhar convenientemente o órgão acusatório oficial do Estado, atribuiu-se ao Ministério Público o poder de expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos (...) Enfim, ao Ministério Público cabe, tomando ciência da prática de um delito, requisitar a instauração da investigação pela polícia judiciária, controlar todo o desenvolvimento da persecução investigatória, requisitar diligências e, ao final, formar sua opinião, optando por denunciar ou não eventual pessoa apontada como autora"(Manual de Processo Penal e Execução Penal. 7ª ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 151-152 - grifo nosso)

Assim, frente à ausência de ilegalidade no procedimento investigativo realizado pelo Ministério Público, rejeita-se a tese de nulidade da defesa no ponto.

c) Prescrição retroativa para o crime de formação de quadrilha.

Em suas razões, o apelante Clóvis José da Rocha sustentou o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa em relação ao crime de formação de quadrilha, previsto no art. 288 do Código Penal, uma vez que a pena-base a ele imputada pelo juízo a quo foi de 01 ano e 06 meses de reclusão, tendo, por conseguinte, transcorrido o prazo prescricional de 4 anos entre os marcos interruptivos, conforme art. 109, V, do Código Penal.

Ao analisar a preliminar arguída pela defesa, verifica-se que razão assiste ao recorrente, devendo ser declarada extinta sua punibilidade em relação ao crime de formação de quadrilha, bem como estender, de ofício, aos demais apelantes, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado na modalidade retroativa.

Explica-se:

A prescrição da pretensão punitiva, na sua forma retroativa, pode ser reconhecida de ofício por se tratar de questão de ordem pública, mormente diante do preceito contido no art. 61 do Código de Processo Penal, ao dispor"em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício".

Primeiramente, convém registrar, diferentemente das regras processuais, cujas alterações têm aplicação imediata, às normas de caráter penal - aqui incluídas as que tratam da extinção da punibilidade -, aplica-se o princípio tempus regit actum, de modo que a lei penal somente retroagirá quando houver benefícios para o réu, artigo , XL, da CRFB/88 e Art. do CP.

Em outras palavras,

Na hipótese de a lei ter conteúdo penal, o panorama torna-se completamente diverso: só interessa a data do fato. Se anterior à lei, esta só poderá retroagir em seu benefício; se posterior, a lei o alcança, seja benéfica ou prejudicial. Aplica-se, nesse caso, o disposto nos arts. , XL, da CF, e 2º e parágrafo único do CP, segundo os quais a lei penal não pde retroagir, salvo para beneficiar o agente. (Capez, Fernando. Curso de Processo Penal.; 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 89).

Diante disso, se o fato narrado na exordial aconteceu nos anos de 2003-2004, resulta imperiosa a aplicação das disposições legais anteriores às modificações introduzidas pela Lei n. 12.234/2010.

Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

O prazo prescricional de 3 anos, previsto no art. 109, VI, do Código Penal,com redação dada pela Lei 12.234/2010, somente se aplica aos crimes cometidos após o início de sua vigência, sob pena de a lei penal retroagir, para prejudicar o réu, o que é vedado, pelo ordenamento jurídico brasileiro. AgRg no Resp 1357246 / MG, rel. Mina. Assusete Magalhães. j. em 25.4.213).

O § 2º do art. 110 do Código Penal anterior a Lei n. 12.234/2010 previa a possibilidade da declaração da prescrição da pretensão punitiva do Estado na modalidade retroativa, tendo por termo inicial anterior ao recebimento da denúncia:"A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa."

A prescrição retroativa" Leva em consideração a pena aplicada, in concreto, na sentença condenatória, contrariamente à prescrição in abstrato, que tem como referência o máximo de pena cominada ao delito "(Bittencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, 16ª edição, Saraiva, 2011, p. 815).

Em outros termos, após o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, a prescrição da pretensão punitiva do Estado regula-se pela pena aplicada (art. 110, § 1º, do Código Penal).

Para fins de ser verificada a ocorrência da prescrição, cada crime prescreve isoladamente, não devendo a continuidade delitiva ser considerada, conforme Súmula 497 do Supremo Tribunal Federal, que assim dispõe:"Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação".

Na hipótese, tem-se que o réu Clóvis José da Rocha foi condenado à pena de 01 (um) anos e 06 (seis) mês de reclusão, o réu Luiz Carlos Feitosa condenado à pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, e os réus Carlos Humberto Cruz, Ademevaldo Serrão e Júlio Cesar Moreira de Melo condenados à pena de 01 (um) ano de reclusão, todos por infração ao art. 288, caput, do Código Penal

Nesse contexto, a prescrição amolda-se ao inciso V do art. 109 do Código Penal (redação anterior à Lei n. 12.234/2010), cujo comando prevê a prescrição:

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

Pois bem.

No caso, verifica-se que transcorreram mais de 4 (quatro) anos entre os marcos interruptivos obrigatórios da prescrição (art. 117 do CP).

Isso porque entre a data do cometimento do último crime (02 de setembro de 2004) e o recebimento da denúncia (19 de agosto de 2010 - fl. 4178-4184) decorreu prazo superior a quatro anos, particularidade que enseja o reconhecimento da prescrição, na modalidade retroativa, com a decretação da extinção da punibilidade dos réus em relação ao crime de Formação de Quadrilha.

Outro não é o posicionamento desta Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTOS SIMPLES E POSSE DE ARMA (ARTIGOS 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL POR DUAS VEZES E ARTIGO 10 DA LEI N. 9.437/1997). POSSE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU PELA APLICAÇÃO DA VACATIO LEGIS TRAZIDA PELA LEI N. 10.826/2003. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. POSSE ILEGAL DE ARMA E FURTO SIMPLES. PENAS FIXADA EM UM ANO PARA CADA DELITO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA FORMA RETROATIVA PARA TODOS OS DELITOS, DE OFÍCIO, A TEOR DO ARTIGO 61 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 107, INCISO IV, 109, INCISO VI (ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N. 12.234/2010) E 110, § 1º, E 119, TODOS DO CÓDIGO PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (ApCrim. 2009.028719-7, de Bom Retiro, rel. Des. José Everaldo Silva, j. em 16.10.2012).

Portanto, dada a fluência do lapso temporal legalmente previsto para a configuração do instituto em comento, a extinção da punibilidade dos apelantes Clóvis José da Rocha, Ademevaldo Serrão, Luiz Carlos Feitosa, Carlos Humberto Cruz e Júlio Cesar Moreira de Melo, em relação ao crime de formação de quadrilha a eles imputados, previsto no art. 288 do Código Penal, é medida imperativa, a teor do que dispõe o art. 107, inc. V, do Estatuto Repressivo.

Mérito

No tocante ao mérito, os recorrentes pugnam pela absolvição quanto aos crimes pelos quais foram condenados, alegando, em síntese, ausência de provas para a caracterização da culpabilidade dos réus, ausência de tipicidade de suas condutas, não enquadramento ao tipo penal previsto no Decreto-Lei 201/67, por ser exclusivo de prefeito e, por fim, pela aplicação do princípio da consunção, com a absorção do crime-meio em detrimento ao crime-fim.

Assim, para melhor compreensão do conjunto probatório acostado nos autos, passa-se a analise dos crimes individualmente.

CRIMES DE CONCUSSÃO - ART. 316 DO CÓDIGO PENAL

Inicialmente, cumpre esclarecer, o crime de concussão está descrito na lei penal da seguinte forma:

Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. (grifei).

Como se vê, o verbo-núcleo do tipo é" exigir ", o qual é assim interpretado pela doutrina:

O verbo típico é exigir, isto é, impor, intimidar, ordenar, compelir, reclamar. Na construção típica, o funcionário público compele o sujeito passivo a lhe conceder uma vantagem indevida, vantagem que quase sempre se apresenta como dinheiro, mas sem excluir outras. Observa Magalhães Noronha, com precisão, que tratando-se de crime afim da extorsão, ocorre também uma ofensa à liberdade individual, porque o exigir, fundado no temor de represália, significa um constrangimento. O verbo exigir, núcleo do tipo, denota ação de impor como obrigação um reclamo que decorre do poder de império estatal (metu publicae potestatis) (PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: volume 2 - parte especial. 2. ed. rev., atual., ampl. e compl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 833 - grifei).

Dessa forma, o crime de concussão" possui afinidades com o crime de extorsão, pois ela também nada mais é que uma forma de constrangimento ilegal em que o agente exige indevida vantagem e a vítima cede, mas não pelo emprego de qualquer violência ou grave ameaça contra ela, como sucede na extorsão, mas sim pelo metus publicae potestais "(CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 3. 2º ed. Editora Saraiva. 2005).

Assim, para que o pedido de vantagem indevida se configure em exigência, elemento objetivo do tipo, é necessário que o ofendido se veja" entre a cruz e a espada ", ou seja, que abra mão de um bem jurídico ou interesse seu para que outro bem jurídico ou interesse não seja afetado.

O bem jurídico tutelado, segundo Luiz Regis Prado, é:

Normal funcionamento e o prestígio da administração pública, objetivando resguardar a obediência ao dever de probidade. Secundariamente, protege-se o interesse patrimonial dos cidadões e também a liberdade individual daquele que sofreu a coação, já que se trata de delito afim ao crime de extorsão. (Comentários ao Código Penal. 4ª ed. Editora RT, 2007).

Portanto, a vítima primária do crime de concussão é a própria Administração Pública, ao passo que a vítima secundária, no presente caso, é o representante legal da empresa SETERPAVI, Pedro Cascaes Filho, bem como o representante da empresa Guzzi Construtora e Guzzi Materiais de Construção, José Guzzi Neto, como se verá adiante.

Sobre o crime em comento, já se decidiu:

PROCESSO PENAL. [?] CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONCUSSÃO. ART. 316 DO CÓDIGO PENAL. INVESTIGADOR POLICIAL DESIGNADO PARA RESPONDER PELO EXPEDIENTE DA DELEGACIA DE POLÍCIA DO MUNICÍPIO DE CALMON. EXIGÊNCIA DE VANTAGEM INDEVIDA PARA SI, VALENDO-SE DA FUNÇÃO QUE EXERCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. " O delito de concussão se tipifica quando o funcionário público exige, impõe, ameaça ou intima a vantagem espúria e o sujeito passivo cede à constrição, pelo temor (TFR - AC - Rel. Jarbas Nobre - DJU 12.09.1979, p. 6.753) "(Franco, Alberto Silva; Silva Júnior, José; Betanho, Luiz Carlos; Stoco, Rui; Feltrin, Sebastião Oscar; Guastini, Vicente Celso da Rocha, e Ninno, Wilson. Código penal e sua interpretação jurisprudencial, volume 2: parte especial, 7. ed., rev., atual. e ampl., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2001, p. 3855). [?] (TJSC, Apelação Criminal n. 2008.017797-2, de Caçador, rel. Des. Sérgio Paladino, j. 10-03-2009).

Ainda:

APELAÇÃO CRIMINAL.[...] CONCUSSÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. A existência nos autos de provas sólidas da autoria e da materialidade do crime imputado ao réu obstam à respectiva absolvição. CONCUSSÃO. CRIME PRÓPRIO. POSSIBILIDADE DE SER PERPETRADO POR QUEM NÃO OSTENTE A CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO. CIRCUNSTÂNCIA ELEMENTAR DO TIPO, COMUNICÁVEL AO CO-AUTOR QUE DELA TENHA CONHECIMENTO, DE ACORDO COM O ART. 30 DO CÓDIGO PENAL. A despeito da concussão ser classificada como delito próprio, exigindo que o agente ostente a condição de funcionário público, a circunstância, como é elementar do tipo, comunica-se ao co-autor ou partícipe que a conheça, a teor do preceituado no art. 30 do Código Penal. CO-AUTORIA. COMPROVAÇÃO DE QUE O AGENTE CONTRIBUIU DE MODO EFICAZ PARA O SUCESSO DA EMPREITADA CRIMINOSA. PRESCINDIBILIDADE DA REALIZAÇÃO DE ATOS TÍPICOS. " Simples anuência a empreendimento criminoso, ou a mera ajuda, ainda que sem participação direta na conduta criminosa, com vistas ao sucesso da atividade delinqüencial de outrem, basta ao reconhecimento da co-autoria. "(RT 720/487)[...]. (TJSC, Apelação Criminal n. 2001.005946-0, de Chapecó, rel. Des. Sérgio Paladino, j. 10-09-2002).

E mais:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONCUSSÃO (ART. 316, CAPUT, DO CP). VEREADOR CONDENADO POR EXIGIR DE SERVIDOR QUE ENTREGASSE PARTE DE SUA REMUNERAÇÃO A ASSESSOR CONTRATADO INFORMALMENTE. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO, AO ARGUMENTO DE ANEMIA PROBATÓRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS. PALAVRAS DO OFENDIDO EM CONSONÂNCIA COM O DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS. ABSOLVIÇÃO IMPOSSÍVEL. CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDO DESCLASSIFICATÓRIO. CONDUTA DO RECORRENTE QUE NÃO SE SUBSOME AO DELITO DE ADVOCACIA ADMINISTRATIVA (ART. 321 DO CP). AGENTE QUE EXIGIU VALORES PRIVADOS (VENCIMENTOS) EM RAZÃO DA FUNÇÃO QUE EXERCIA E DO METU PUBLICAE POTESTATIS. PLEITO INACOLHIDO. [...]RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 2011.056821-4, de Criciúma, rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, j. 22-11-2011).

Dito isso, passa-se à analisa das provas quanto aos crimes de concussão praticados pelos apelantes.

A) Concussão praticada contra a empresa" SETERPAVI "

Consta da denúncia que os apelantes coagiram os representantes da empresa SETERPAVI SERVIÇOS LTDA a receberem valores inferiores ao devido pela Administração Municipal, por conta de serviços anteriormente prestados. Para que recebesse o pagamento pelos serviços prestados ao Município de Itapema, a empresa era obrigada a realizar um contrato de fomento mercantil com a financeira Morart Factoring (vinculada à Freedom Fomento Mercantil), de propriedade do apelante Luiz Feitosa, secretário de finanças da prefeitura de Itapema à época.

Assim, os apelantes Carlos Humberto Cruz, Ademevaldo Serrão, Luiz Carlos Feitosa e Júlio Cesar Moreira, sob a orientação do Prefeito, ora apelante, Clóvis José da Rocha, em reunião no dia 23/08/2004, na sede da Factoring Morart," propuseram "pagar o montante de R$ 112.500,00 (parte de uma dívida de R$ 159.844,00) à empresa SETERPAVI, com quatro cheques pré-datados emitidos pela Prefeitura Municipal de Itapema. Ocorre que os cheques deveriam ser trocados, no mesmo ato, na Factoring, para que o credor pudesse receber o dinheiro. Entretanto, a empresa SETERPAVI (vítima) recebeu em dinheiro apenas R$ 100.00,000, ficando a empresa de Factoring com uma" comissão "de R$ 12.500,00, valor este que era dividido entre os apelantes.

Em outra oportunidade, no dia 02/09/2004, o representante da empresa SETERPAVI foi novamente procurado pelos apelantes para a quitação do restante da dívida e, mediante nova coação, foi obrigado a receber o montante de R$ 56.644,00 em 13 cheques pré-datados emitidos por Júlio Cesar Moreira, tesoureiro do município, bem como a dar recibo de quitação da dívida.

Ocorre que, posteriormente, todos os cheques foram sustados pelo emitente, de modo que a empresa SETERPAVI sofreu um prejuízo de R$ 56.644,00. Referida quantia teria sido desviada dos cofres públicos e repartida entre os réus.

Diante desses fatos, todos os apelantes foram condenados pelo crime de concussão, previsto no artigo 316 do Código Penal, por duas vezes.

Pois bem.

A materialidade dos crimes de concussão encontra-se comprovada por toda documentação colhida no procedimento administrativo preliminar, em especial pelo contrato de fomento mercantil realizado entre a empresa Seterpavi Serviços Ltda e a empresa Freedom Sociedade de Fomento Mercantil Ltda. (fls. 125-129), o contrato que comprova o vínculo entre a empresa Fomento Mercantil Freedom e a empresa de propriedade do apelante Luiz Carlos Feitosa, Morart Corretora e Imobiliária Ltda (fls. 565-568); termos da audiência trabalhista (fls. 18-19, 29, 31, 36-37), cópias dos cheques pré-datados emitidos pela Prefeitura de Itapema, bem como emitidos pelo réu Júlio Cesar (fls 390, 1527-1531 e 1595-1598) e, ainda, pela prova testemunhal colhida na fase investigativa e confirmada em juízo.

A autoria, por sua vez, também está devidamente comprovada por todas as provas colhidas na instrução processual.

Consta do procedimento investigatório (fl. 18) que na audiência realizada pelo Ministério Público do Trabalho com Pedro Cascaes Filho, proprietário da empresa SETERPAVI, este declarou que possuía uma média de 30 funcionários e que o pagamento do salário estava em atraso em relação ao mês de junho daquele ano (2004), pois, em que pese a sua empresa ter procedido à execução de diversas obras de pavimentação asfáltica neste Município, havia um débito pendente junto à Prefeitura de Itapema de aproximadamente R$ 200.000,00 referente a obras já realizadas e entregues, mas que não havia sido paga a contraprestação pelo ente público.

A procuradora do Município de Itapema, também presente à audiência, declarou que tentaria saldar a dívida e se comprometeria a adimplir pelo menos R$ 70.000,00, reconhecendo, portanto, a veracidade das declarações feitas por Pedro Cascaes Filho, bem como assumindo o inadimplemento do município. Entretanto, posteriormente, ocorreu o pagamento de parte do combinado, apenas R$43.200,00.

Em nova audiência, no mesmo procedimento trabalhista (fl. 36), a também responsável pela Empresa SETERPAVI, Neoly Cascaes, afirmou:

Que a Prefeitura entregou 4 cheques pré-datados à empresa no interior de uma empresa de Factory, denominada Freedom Sociedade de Fomento Mercantil Ltda, que no mesmo ato a fim de receber seus créditos, firmou contrato com a empresa de factory, sob pena de não receber seus créditos do Município. Os cheques no valor de R$ 112.500,00 (cento e doze mil e quinhentos reais) ficaram em poder da Empresa de Factory, e esta repassou à empresa R$ 100.000,00 (cem mil reais). Tais atos foram realizados na presença do Secretário de Finanças, Sr. Carlos Humberto e do Sr. Vice-Prefeito eleito, chamado de Rico. Que além disso para receber seus créditos a depoente recebeu vários cheques particulares do Sr. Julio César Moreira de Melo[...]

Diante das irregularidades apontadas na esfera trabalhista, deu-se início ao procedimento administrativo 27/2005/CMA, que ensejou a presente ação penal.

Nesse procedimento foi ouvida a vítima Pedro Cascaes Filho (fls. 1504-1512), proprietário do empresa SETERPAVI, o qual declarou de forma detalhada o modo como se procedeu à troca dos cheques pelos administradores do Município de Itapema dentro da empresa de Factoring. Os quatro cheques que lhes foram entregues (nº 3019141 a 301944) somavam o valor de R$112.500,00, no entanto, no mesmo ato, ficaram em poder da Factoring, uma vez que o credor foi obrigado a endossa-los à empresa de fomento mercantil para possibilitar o recebimento de parte do crédito que lhe era devido. A referida empresa de Factoring, por sua vez, repassou para o Pedro Cascaes somente o valor de R$ 100.000,00, ficando o remanescente a título de" comissão ".

Ainda nesse depoimento, o representante da empresa SETERPAVI afirmou que a" negociação "foi realizada na presença do Ex-Secretário Municipal de Finanças, Sr. Carlos Humberto Cruz, do tesoureiro Júlio Cezar Moreira de Melo e do contador municipal Ademavaldo Serrão, na sede da imobiliária Morart, de propriedade de Luiz Carlos Feitosa," tendo todos lhe deixado claro que estavam ali a mando do Prefeito Clóvis José da Rocha, inclusive tendo alguns deles entrado em contato com o Prefeito via celular ".

Narrou, ainda, que percebeu que os valores dos cheques eram maiores do que os valores que tinha recebido e, ao questionar os acusados sobre a situação, disseram que" era isto mesmo ". Também foram emitidas notas fiscais com datas do dia 22/08/2004, em valor um pouco superior aos R$ 100.000,00 (R$2.000,00 a mais).

Sobre o saldo remanescente que a empresa SETERPAVI ainda tinha a receber do município, qual seja, R$ 56.644,00, o tesoureiro municipal Júlio Cesar Moreira de Melo emitiu 13 (treze) cheques pré-datados (nº 850084 a 850096, Banco do Brasil), de sua própria conta particular, em favor da SETERPAVI, os quais, posteriormente, foram todos bloqueados pelo motivo nº 21 (desacordo comercial).

Nas fls. 1513-1525, Pedro Cascaes Filho (proprietário da empresa SETERPAVI) protocolou uma petição, junto a Procuradoria de Justiça do centro de defesa da moralidade pública, informando com mais detalhes toda a operação deflagrada pelos administradores do Município de Itapema.

Em Juízo, Pedro Cascaes Filho confirmou todos os depoimentos prestados no procedimento administrativo, inclusive narrou de forma detalhada como os fatos se sucederam:

[...] que estava em seu escritório situado na cidade de Blumenau quando recebeu a visita do Sr. Clóvis José da Rocha, o qual até então não conhecia, tendo ele lhe dito estar interessado na implementação do projeto do declarante, já implantado em Blumenau, na cidade de Itapema; que por ser fato notório da exclusividade do referido projeto realizado pelo declarante, o então Prefeito entrou com um processo de carta convite, não havendo problema quanto a isto, e, então, foi dado início aos trabalhos; que o trabalho se desenvolveu muito bem no início, foi fantástico, fazendo com que o declarante pensasse que iria dar certo nesta cidade; que este trabalho condizia a um projeto de desenvolvimento, de requalificação urbanística da cidade envolvido com o desenvolvimento econômico; que o referido trabalho durou quase um ano; que, paralelamente, além desta empresa o declarante possía uma outra, voltada à produção de asfalto, que estava instalada em Herval d´Oeste/SC, sendo a única num raio de 300km; que Clóvis José da Rocha se interessou na instalação da referida empresa neste município, pois com isto haveria uma redução de pelo menos 30% dos custos para o município e outros aqui da Região, dizendo que a Prefeitura conseguiria um terreno para a sua instalação; que a empresa efetivamente foi instalada e começou a funcionar, o Sr. Clóvis quis metade da empresa, ou seja, 50% dela, com o que o declarante discordou; que por conta da negativa dada ao Sr. Clóvis, este lhe declarou que a empresa instalada então não trabalharia mais no município, e que isto somente se daria mediante a sua autorização e nesta altura o projeto que realizava junto ao município já estava praticamente pronto; que em razão da tomada de algumas decisões acerca da forma em que se daria as construções dos prédios o projeto começou a desandar, devido a uma pressão muito grande de construtores e tudo mais contra a figura do Prefeito; que, paralelamente, o BNDS exige uma modernização de finanças que deixa muito transparente todas as contas, feita com o Banco do Brasil, sendo um procedimento obrigatório para a aprovação pelo BNDS; que a essa altura o declarante já tinha cerca de 10 milhões de reais assegurados junto ao BNDS para serem revertidos em prol da comunidade; que o declarante resolveu enfrentar o Prefeito Clóvis José da Rocha e permanecer com a sua empresa no município, na crença de que já tinha todas as licenças para funcionamento, sendo a sua usina a única usina ecológica de Santa Catarina com sistema duplo de filtragem e tudo mais; que foi um verdadeiro" inferno ", pois, a exemplo do negócio realizado para asfaltamento do Supermercado Schimidt, os donos do mercado lhe disseram que foram cobrados pela Prefeitura do porquê haviam o contratado, isto em torno dos anos de 2003 ou 2004; que, paralelamente, o declarante estava numa discussão com o Tribunal de Contas pois a sua empresa fazia mutirão como a exemplo dos que eram feitos na cidade de Blumenau, em que os lindeiros se quotizavam para pagar a obra quando a Prefeitura não quer ou não tem condições; que cada vez que o declarante se reunia com a Comunidade as coisas eram difíceis de acontecer pois a Prefeitura interferia dizendo que não iria dar certo, até que então fechou-se a pavimentação de uma rua, a Rua 242; que o declarante surpreendeu-se quando foi informado pelos moradores daquela rua que a obra havia começado, pois a sua empresa não havia dado início à prestação do serviço, e, ao verificar o fato, constatou que a Prefeitura havia contratado uma outra empresa para a realização da obra, sem realizar licitação nem qualquer contrato junto aos moradores da área; que neste momento, então, procedeu à primeira denúncia que fez para o Ministério Público, tendo fotografado a obra, pego nome de moradores, apresentado ao Órgão Público cópia de contratos que havia feito; que o caso chegou à apreciação do Tribunal de Contas em Florianópolis, tendo sido emitido parecer no sentido de que caso os lindeiros locais assumam a inteira contratação da obra a Prefeitura não poderia impedir o negócio e a pavimentação, tendo a sua empresa procedido algumas obras deste modo, inclusive a do final da Segunda Avenida; que a Prefeitura tentou por diversos meios obstar a realização da obra, tendo o declarante recorrido às vias judiciais para prosseguir as obras; que o preço oferecido pela sua empresa aos proprietários ficou em 1/3 do preço que a Prefeitura estava cobrando, e que informações sobre este fato se espalharam no município por meio de boatos, publicação na imprensa, servindo para aumentar o desgaste com a Prefeitura; que as licitações no município de Itapema ocorriam à revelia do declarante, não tendo mais tomado conhecimento delas pois não havia publicidade e, quando tomava conhecimento, a licitação já havia ocorrido; que um certo dia o vereador Evalcir Simas chegou em sua empresa e sugeriu ao declarante que fosse posto um fim a esta briga entre a sua empresa e a Prefeitura pois ambas estavam saindo perdendo com isto como também perdia a Comunidade, se propondo a falar com o Prefeito sobre o assunto, com o que anuiu o declarante; que então foram feitas as licitações, tendo ganhado a empresa do declarante com uma grande diferença de preço para com as concorrentes, celebrando contrato para a pavimentação de cerca de seis ruas; que foi confeccionada ordem de serviço, as partes assinaram o contrato mas não lhe foi fornecida uma via sob a justificativa de que ainda teriam que colher a assinatura do Secretário, do Prefeito, etc., sendo, entretanto, as obras realizadas; que tentou receber o pagamento pelos seus serviços por diversas vezes, dirigindo-se a diversas autoridades públicas como secretários e vereadores, o que se estendeu por meses; que de dentro da própria Prefeitura, por meio de gente que trabalhava no local, o declarante foi informado que não iria haver o pagamento pois não queriam lhe pagar; que nesta altura o declarante procurou a Promotora da Moralidade Administrativa Dra. Márcia Arend e explicaram toda a situação; que o sindicato dos trabalhadores da mão pesada fez com que a procuradora do município fosse até Florianópolis para se reportar a respeito do ocorrido e, talvez por não ter sido preparada pela Prefeitura, a procuradora assumiu que as obras de fato haviam sido realizadas e que a Prefeitura não tinha recursos suficientes para pagá-la; que o declarante foi procurado pela Prefeitura, a qual se propôs a fazer o pagamento do débito pendente por meio de 4 cheques pré-datados, sendo informado pela própria contadoria que as cártulas teriam de ser negociadas com o Luiz da Morart, o então Secretário de Finanças; que a reunião com o Sr. Luiz Feitosa foi realizada, e dos cheques emitidos, que perfaziam o valor de R$112.000,00, o declarante recebeu apenas R$100.000,00, sendo alvo de diversas ameaças para ir embora da cidade, inclusive do Sr." Peti "(Carlos Humberto Cruz), dizendo ao declarante que não adiantava ele ser lutador que não há" nada que uma bala não resolva "; que o declarante respondeu tal ameaça dizendo a" Peti "que ele teria que acertar o primeiro tiro porque ele não teria chance de acertar o segundo, pois não iria ficar por isso, dizendo, ainda, para que ele não agisse desse jeito, tendo o declarante registrado Boletim de Ocorrência destes fatos; que logo após o ocorrido, o filho do declarante ao chegar na cidade de Blumenau teve que parar o carro pois estava com a roda solta, constatando-se que dos 16 parafusos da roda só tinham 9, e todos estavam soltos, fato que ensejou novo registro de B.O; que tempo depois este Delegado que registrou os B.O´s foi afastado e descobriu-se que ele colocava todos os registros" na gaveta "; que o declarante foi orientado pela Promotora Márcia para tentar receber o seu crédito junto à Prefeitura antes que o processo se inciasse, visto que depois disto dificilmente iriam pagá-lo; que a Prefeitura então lhe pagou pouco menos de R$100.000,00, e o restante do valor lhe deu em 12 ou 13 cheques pré-datados, assinados pelo Sr. Júlio, então contador da Prefeitura, e, a esta altura, coincidentemente, Clóvis José da Rocha foi afastado do cargo de Prefeito, sendo então os cheques bloqueados; que depois deste fato tentaram embargar a sua usina, sob o argumento de que ela estaria poluindo o meio ambiente, cobraram-lhe impostos que não eram devidos, ficando os valores remanescentes para adimplemento dos tributos, estando a sua firma ativa somente no papel, pois não teve como prosseguir com a sua atividade depois de todo o ocorrido do não pagamento dos serviços e etc; que não lhe deram alternativas na época acerca da forma em que o seu crédito lhe seria pago, pois ou era assim ou nada receberia; que chegava a ser caracterizar algo cômico aquela situação presenciada, pois ninguém dava um a sem telefonar para o Prefeito Clóvis e pedir autorização, sendo este o"mandachuva"do bando, o cara que"fazia acontecer"; que o modo em que seria realizado o pagamento lhe foi informado pela Secretaria de Finanças do município, que era chefiada pelo Secretário da Fazenda e pelo contador municipal, que tinha a alcunha de" Vavá ", que se tratava da pessoa de Ademevaldo, que era este Senhor quem preparava e fazia tudo dentro da Secretaria; que Luiz Feitosa quando Secretário de Finanças era uma pessoa de difícil acesso, não lhe atendendo em diversas oportunidades que foi procurado na Secretaria pelo declarante; que quando da troca dos cheques Luiz Feitosa já não ocupava mais o cargo de Secretário de Finanças, tendo o referido cargo sido assumido pelo" Peti "(Carlos Humberto Cruz), todavia Luiz Feitosa estava todos os dias lá na Prefeitura embora não ocupasse efetivamente o cargo; que procedeu a troca dos cheques emitidos pela Prefeitura diretamente com a pessoa do Sr. Luiz Feitosa [...] (mídia de fl. 4375)

Pelo relato acima, é possível constatar que as ações eram coordenadas pelo então Prefeito Municipal Clóvis José da Rocha e que todos os apelantes estavam envolvidos no esquema criminoso.

A esposa do empresário Pedro Cascaes Filho e representante da Empresa SETERPAVI, senhora Neolly Cascaes, confirmou integralmente o seu depoimento anteriormente prestado no procedimento administrativo, e ressaltou em juízo:

[...] que por muito tempo a declarante e o seu marido, e sócio, tentaram cobrar o crédito que tinham junto à Prefeitura mas não conseguiam, quando então resolveram fazer a filmagem e endereçá-la ao Ministério Público em Florianópolis; que depois disso a Prefeitura resolveu pagar o crédito por meio de 4 (quatro) cheques pré-datados; que antes do referido pagamento, o Prefeito Clóvis José da Rocha havia dito pessoalmente à declarante que se a sua empresa não concluísse todas as obras ela não mais seria permitida a atuar no município de Itapema, que estariam" fora "de qualquer certame; que quanto ao modo em que ocorreu o pagamento do crédito, a declarante e o seu marido o teriam recebido por meio de 4 cheques na sede da empresa Factoring Morart, cártulas que perfaziam o valor de R$112.000,00, mas para eles foi repassada apenas a quantia de R$100.000,00, sendo o negócio tratado com o Sr. Luiz Feitosa, que na época a declarante acha que não era o Secretário de Finanças, sendo este cargo ocupado por uma outra pessoa; que aceitou a proposta que lhe foi feita pelo Sr. Feitosa porque estava com a"corda presa no pescoço"e não via outra alternativa, que inclusive haviam diversas ações trabalhistas contra a sua empresa sendo realizada audiência pelo Ministério Público do Trabalho em Florianópolis; que quanto à forma em que o serviço era realizado e o procedimento de licitação, a empresa primeiro contratava com os moradores e, quando chegasse ao percentual de 30% que caberia à Prefeitura fazer o pagamento, aí era emitida uma carta convite na sua modalidade de licitação própria e emitida a licitação; que assinaram os contratos porém não lhes foram fornecidas cópias; que existia uma ação judicial de despejo do Sr. Feitosa contra o seu filho, pois o imóvel que a declarante residia com o seu marido pertencia àquele senhor, celebrado o pacto de locação em nome do seu filho, mas que não chegaram a serem despejados porque saíram antes do término do contrato; que os primeiros cheques foram emitidos pela Prefeitura de Itapema e os demais emitidos pelo Sr. Júlio; que não sabe o porquê de os cheques terem sido emitidos em várias cártulas e não em apenas uma para o pagamento do montante devido, crendo que era para beneficiar de alguma forma a empresa Factoring; [...] (mídia de fl. 4375).

Os depoimentos acima transcritos estão em consonância com todas as provas documentais juntadas aos autos.

Com relação aos quatro cheques pré-datados mencionados nos testemunhos, emitidos em favor da SETERPAVI para pagamento parcial da dívida, a busca e apreensão realizada no procedimento administrativo encontrou cópias dos referidos cheques em posse da Empresa Morart, conforme fls. 389-390, os quais estavam assinados pelo então prefeito Clóvis José da Rocha, bem como pelo tesoureiro Júlio Cesar Moreira de Melo.

Além disso, em resposta ao ofício 014/05, a Caixa Econômica Federal encaminhou cópia dos cheques acima citados, conforme fls. 604 e 607, os quais estavam endossados para Chácara Flora Empreendimentos Imobiliários Ltda, de propriedade do réu Luiz Carlos Feitosa, conforme cópia do contrato social acostado nas fls 100-104, do autos 2006.25611-7, em apenso.

O Instrumento Particular de Contrato de Fomento Mercantil, juntado nas fls. 379-382, dá conta do pacto estabelecido entre a empresa SETERPAVI e Freedom Sociedade de Fomento Mercantil, bem como o termo aditivo de fl. 389, onde especifica os valores contratados, bem como discrimina os valores de" comissão ". Por sua vez, o contrato de fls. 565-567 comprova o vínculo existente entre a empresa Freedom e a Morart Corretora e Imobiliária Ltda, de propriedade do apelante Luiz Carlos Feitosa.

Acrescenta-se, para melhor compreensão dos fatos, que o apelante Luiz Carlos Feitosa possuía uma empresa de comércio de imóveis chamada Morart Corretora e Imobiliária Ltda. Após Clóvis José da Rocha se tornar prefeito em 2001, Luiz Feitosa assumiu como Secretário de Finanças do Município de Itapema e, nesse meio tempo, criou uma nova empresa de Factoring, a Morart Fomento Mercantil. Ainda, em 2001, Luiz Feitosa firmou contrato de prestação de serviço com a Freedom Sociedade de Fomento Mercantil, o qual realizava os serviços para esta empresa (Freedom) na mesma sede de sua imobiliária (Morart).

Necessário destacar que o contrato de Fomento Mercantil, o termo aditivo, e os cheques emitidos pela prefeitura estão datados no mesmo dia, qual seja, 23 de agosto de 2004, circunstância que reforça o envolvimento da Prefeitura com a empresa de Factoring Morart, e corrobora os depoimentos dos representantes legais da SETERPAVI.

As provas colhidas nos autos dão conta de que o Sr. Pedro Cascaes Filho (vítima) procurou a prefeitura para cobrar seu crédito por diversas vezes, sendo-lhe, em todas elas, negado o pagamento, de modo que os processos administrativos para pagamento das despesas ficavam guardados, sem o devido prosseguimento.

A testemunha Ceci Juliana de Almeida, ex-ocupante de cargo público vinculado ao Setor de Compras da Prefeitura de Itapema, esclareceu como eram realizadas as licitações no Município, e especificou o caso da Empresa SETERPAVI:

[...] que entrou na Prefeitura no ano de 2002 como estagiária do Departamento de Compras; que permaneceu no referido Departamento até o ano de 2004, quando houve a troca da administração, saindo o Prefeito Giliard e retornando Clóvis José da Rocha; que no período em que Giliard era Prefeito recebeu algumas cartas anônimas e ameaças via telefone; que as cartas continham palavras bastante agressivas, dizendo que a declarante e os seus familiares deveriam retornar para o lugar de onde vieram; que crê que as ameaças se deram por ter continuado trabalhando junto à nova gestão, especificamente em um setor onde" tudo acontecia ", o setor de Compras; que depois do período no qual se reuniu com a Promotora Márcia algumas ligações continuaram a serem executadas, sendo bem complicada a situação; que quanto ao esquema de licitação, primeiro as empresa prestavam o serviço e depois eles acertavam através de contrato ou de uma carta convite ou uma tomada de preço, sendo o negócio direcionado; que não se recorda exatamente na época quem era o Secretário de Administração, mas lembra que por um período teria sido o Senhor Ataliba; que sabe do informado quanto às irregularidades porque a administração simplesmente lhe pedia para fazer o contrato em nome de uma pessoa já determinada, geralmente vindo o pedido do Diretor de Compras, na época o Dr. Valdir Zanella; que a fraude se dava, por exemplo, por meio de carta convite, já havendo empresas pré-selecionadas ou uma pessoa só que trazia três envelopes e fazia-se toda a licitação sem a presença de pessoas ou hora marcada ou publicação correta; com relação à empresa Seterpavi, sabe que o seu proprietário era o Sr. Cascaes, e que na época este senhor havia reclamado que haviam alguns processos de licitação, os quais não se recorda se eram convites ou dispensa de licitação, que estavam na Diretoria de Compras e não tinham sido homologados pelo Prefeito Clóvis José da Rocha pois este se negou a assinar, mesmo tendo o serviço sido prestado; que pelo que se recorda eram em torno de 5 processos que estava guardados sem que lhes fossem dado prosseguimento; que primeiro a Prefeitura chamava o prestador de serviço desejado, conforme o tipo de serviço do qual necessitava, e depois dava um jeito de fazer algum procedimento licitatório; que quanto ao modo como ocorreu o pagamento da empresa Seterpavi, salvo engano lembra que alguns processos acabaram sendo assinados e encaminhados para o pagamento, crendo tenham sido pagos [...] (mídia de fl. 4375)

Do contexto probatório amealhado aos autos, vê-se que a prefeitura impunha ao credor, como forma de receber os valores devidos, proceder à troca dos cheques com a empresa de Fomento Mercantil de propriedade do réu Luiz Carlos Feitosa, o qual pagava valores menores que os descritos nos títulos de crédito, apoderando-se indevidamente de parte dos valores, conforme bem esclareceu a Magistrada a quo:

Pelos depoimentos constata-se que a administração municipal (leia-se, os réus) simplesmente se negava a fazer o pagamento do crédito, alegando a falta de recursos para tanto, quando, repentinamente, resolveu fazer o adimplemento por meio da emissão de 4 cheques pré-datados (n.º 301941 a 301944), forma de pagamento que por si só serve de afronta às normas reguladoras do Direito Financeiro (Lei n.º 4.320/64), impondo ao credor, como a única e exclusiva forma de receber os valores devidos, proceder a troca dos títulos de crédito com a sociedade empresária de Fomento Mercantil de propriedade do réu Luiz Carlos Feitosa, momento em que, pagando valores menores que os descritos nas cártulas (próprio dos negócios de Factoring), a empresa, indevidamente, apoderar-se-ia da sua" comissão "(pelo menos 10% do valor do crédito).

Oportuno destacar que todos os apelantes negaram a autoria do delito em questão, entretanto, não justificaram os fatos ocorridos de maneira convincente. A emissão de cheques pré-datados, por si só, já caracteriza uma irregularidade por parte dos administradores. Conforme as provas dos autos, tal irregularidade ía muito além do simples pagamento feito de forma indevida, uma vez que ficou evidenciado um esquema de corrupção dos réus para o locupletamento ilícito de valores, em razão de suas funções públicas.

Consoante a declaração do representante legal da SETERPAVI, os réus não lhe deram alternativas à época acerca da forma de como seu crédito lhe seria pago, ou seja, ou a vítima aceitava receber os cheques e trocá-los com a empresa de Factoring (para a qual o réu Luiz Carlos Feitosa prestava serviços) recebendo somente parte dos valores que lhe eram devidos, ou nada receberia.

A vítima foi incisiva ao afirmar que, na oportunidade em que o crime foi praticado, ou seja, na reunião realizada no dia 23/08/2004 na sede da Morart, faziam-se presentes todos os acusados, com exceção do Prefeito Clóvis José da Rocha. Entretanto, o então Prefeito era informado de todas as negociações via telefone.

Desse modo, a conduta praticada pelos apelantes enquadra-se perfeitamente no tipo penal pelo qual foram condenados (art. 316, caput, do Código Penal), isso porque a prefeitura de Itapema, por seu Prefeito Clovis José da Rocha, negava-se a efetuar o pagamento da dívida à empresa SETERPAVI, para forçar esta a receber seu crédito por meio de cheques pré-datados, os quais deveriam ser obrigatoriamente negociados na Factoring e, por conta dessa" negociação ", a empresa era obrigada a deixar uma" comissão ", caracterizando, portanto, a vantagem indevida.

No segundo fato imputado aos réus, também envolvendo a empresa SETERPAVI, as provas também estão claras em relação a autoria do delito de concussão.

Os treze cheques pré-datados, emitidos em 02 de setembro de 2004 para pagamento do restante da dívida, assinados pelo tesoureiro municipal Júlio Cesar Moreira, foram trazidos pela vítima Pedro Cascaes Filho, conforme fls. 1527-1531.

Esses cheques foram entregues ao representante da empresa SETERPAVI na sede da imobiliária Morart, de propriedade do apelante Luiz Carlos Feitosa. O contador municipal Ademevaldo Serrão e o secretário de finanças Carlos Humberto Cruz também concorreram para esta infração penal.

Ora, o documento de fls. 301 demonstra que, embora os 13 cheques tenham sido sustados, parte da quantia foi retirada dos cofres públicos.

Por sua vez, o apelante Clóvis José da Rocha, embora não se fizesse presente naquela reunião, chefiava e coordenava todas as ações de seus subordinados na" negociação "do crédito.

Os apelantes, em razão de suas funções públicas, exigiram que Pedro Cascaes (representante da empresa SETERPAVI), para que este recebesse seu crédito junto a prefeitura de Itapema por meio de treze cheques pré-datados, desse quitação da dívida, entregando a aos apelantes as notas fiscais de prestação de serviço (fls. 15747 e 1549). Ocorre que, posteriormente, todos os cheques foram sustados, obtendo, os apelantes, vantagem indevida.

Verifica-se, portanto, que as condutas realizadas pelos Apelantes enquadraram-se perfeitamente no tipo penal da concussão.

A magistrada a quo muito bem esclareceu que"Ao contrário do alegado pela defesa, há prova suficiente da responsabilidade criminal do réu Ademevaldo Serrão, o qual, como os demais, concorreu diretamente para a prática do delito. Com efeito, no cargo de contador municipal, teve ciência dos cheques pré-datados, pois impossível que estes não tivessem passado aos olhos da contadoria, sendo infundado o argumento jogado ao vento de que o réu teria se afastado do cargo exatamente na época em que os cheques por ali tiveram passagem, embora já fosse de seu conhecimento as suas respectivas notas de empenho. Ora, o contador do município fazia-se presente junto aos demais acusados (a cúpula do Setor de Finanças) nas reuniões que estes realizavam, conforme atestou o ex-funcionário de Luiz Feitosa em seu depoimento colhido na fase investigativa (fls. 1501-1503), tendo também sido inserido no cenário do crime pelo próprio sujeito passivo."

O apelante Luis Carlos Feitosa sustenta que as operações realizadas tratavam-se de negociações lícitas, próprias da empresa de factoring. No entanto, não é isso que se verifica pelas provas produzidas nos autos, uma vez que a vítima fora compelida a receber o seu crédito por meio de cheques pré-datados e a descontá-los através de empresa indicada pela própria administração pública (réus), na sede da empresa Morart, pois, se assim não procedesse, nada iria receber.

Com relação aos crimes de concussão, cumpre esclarecer, em resumo, que a vítima, empresa SETERPAVI, em um primeiro momento, foi obrigada a receber menos do que lhe era devido, isso porque a empresa de factoring obteve, a título de" comissão ", cerca de 10% sobre os valores dos cheques, comissão esta que caracteriza a vantagem indevida auferida pelos réus. Em um segundo momento, a vítima foi obrigada a dar quitação da dívida, mediante a emissão de 13 cheques pré-datados que, posteriormente, foram sustados, ou seja, os apelantes receberam a quitação da dívida sem nada pagar por ela.

Desse modo, a materialidade e autoria dos dois crimes de concussão praticados em face da empresa SETERPAVI estão devidamente comprovadas, de modo que se mantém a condenação dos apelantes pelo crime previsto no art. 316, caput, do Código Penal, por duas vezes.

B) Concussão praticada contra as empresas" GUZZI "

Extrai-se dos autos que os apelantes Clóvis José da Rocha e Luiz Carlos Feitosa exigiram vantagem indevida, em razão de suas funções públicas, do credor da prefeitura Sr. José Guzzi Neto, sócio e proprietário das empresas Guzzi Construtora e Pré-Fabricados Ltda e Guzzi Materiais de Construção Ltda, utilizando-se o mesmo modus operandi dos crimes analisados anteriormente. Explica-se.

Em Março de 2003, Luiz Carlos Feitosa compeliu a vítima José Guzzi a receber valores inferiores ao que lhe era devido pelos créditos oriundos de serviços prestados à prefeitura de Itapema.

José Guzzi possuía um crédito de R$ 53.480,79, no entanto, foi forçado a receber apenas R$ 29.000,00 - 54% do seu crédito-, pois, caso contrário, nada receberia. Deste valor fora descontado ainda R$21.393,73, referente a uma dívida que Guzzi teria com a empresa Morart, restando para o credor da prefeitura apenas o valor de R$ 7.606,27.

Frisa-se, a vítima foi compelida a assinar um termo de cessão de crédito que possuía junto ao município à Factoring Morart.

Pois bem.

A materialidade do delito de concussão praticado em face do representante das empresas Guzzi encontra-se comprovada pela documentação colhida no procedimento administrativo preliminar, em especial, pelo termo de transferência de crédito assinado pela vítima José Guzzi Neto à empresa do réu Luiz Carlos Feitosa (fl. 395), recibo de pagamento referente ao crédito da vítima José Guzzi Neto (fl. 401), cópia dos cheques pagos ao credor (fl. 179) e, ainda, pela prova testemunhal colhida na fase investigativa e confirmada em juízo.

A autoria, por sua vez, também está devidamente comprovada por todas as provas colhidas na instrução processual.

Em depoimento prestado ao Ministério Público durante as investigações, o Sr. José Guzzi Neto, sócio e proprietário das empresas Guzzi Construtora e Guzzi Materiais de Construção, declarou:

Que o declarante é empresário da construção civil, sendo sócio proprietário da empresa" GUZZI CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA ", sendo que também participa da sociedade a esposa do declarante, formada em contabilidade; que a empresa está sediada na cidade de Itapema; que a empresa está constituída há aproximadamente 10 anos; que antes desta empresa o declarante trabalhava como engenheiro autônomo na cidade de Itapema e redondezas; que nos anos de 1998, 1999 e 2000 a empresa do declarante manteve contatos de obras com a Prefeitura de Itapema, tendo sido vencedora em certames licitatórios para construção de escolas e reformas de prédios da Prefeitura; que atualmente a empresa do declarante não se encontra prestando qualquer serviço à Prefeitura de Itapema; que o declarante também é sócio da empresa" Guzzi Pré-Moldados ", constituída pelos mesmos sócios, sendo que a construtora e Incorporadora embora ativas, o declarante praticante não vem desenvolvendo atividade comercial; que com ambas as empresas o declarante prestou serviços à Prefeitura de Itapema; que ao terminar o mandado de Prefeito no ano de 2000, a empresa do declarante restou credora da Prefeitura por obras que havia concluído no ano de 2000; que se recorda que o crédito da sua empresa era aproximadamente 53.000,00; que ao final do mandato do senhor Magnus Guimarães o declarante acreditava que receberia o crédito que lhe era devido; que entretanto tal não aconteceu; que esperava, então, que viesse a receber na condição de" restos a pagar ", posto que já havia sido feito o empenhamento regular da despesa; que o declarante recorda-se de ter, inclusive, visto os empenhos; que teve início a administração de Clóvis José da Rocha em janeiro de 2001 e desde então, até o início do ano de 2003, o declarante procurava insistentemente receber o que lhe era devido, não logrando êxito em receber o crédito; que os pedidos do declarante eram dirigidos pessoalmente ao Secretário de Finanças da Prefeitura de Itapema, senhor LUIZ FEITOSA; que a cada vez que o declarante comparecia à dita secretaria era informado por FEITOSA de que não havia condições para a Prefeitura pagar o declarante; que de um certo tempo em diante FEITOSA já advertia o declarante de que não haveria pagamento; que muitas vezes que o declarante dirigiu-se à FEITOSA, nas dependências da Secretaria Municipal, sugerindo alguma alternativa de pagamento, como por exemplo, compensação tributária com algum devedor de tributos, FEITOSA respondia dizendo ao declarante que não havia nenhuma possibilidade de executar compensação e que efetivamente o declarante iria ficar sem receber pelas obras realizadas; que por volta do mês de março de 2003, o declarante foi chamado por FEITOSA para comparecer no escritório da empresa MORART, que é de propriedade de FEITOSA; que o declarante compareceu ao tal encontro, ocasião em que FEITOSA propôs ao declarante que assinasse um" termo de transferência de crédito junto à Prefeitura de Itapema ", por meio do qual o declarante transferiria seu crédito ao próprio FEITOSA e este promoveria um deságio sobre o valor real do crédito, ficando FEITOSA com o crédito e pagamento ao declarante apenas o restante; que na verdade FEITOSA prevalecendo-se do conhecimento sobre a situação financeira do declarante que estava, inclusive, com dividas na factoring de FEITOSA, organizou de tal maneira a operação de transferência de crédito que reuniu todas as dívidas que o declarante tinha junto à factoring, chegando ao total de um débito de R$ 21.393,73; que este valor Feitosa considerou para promover o desconto sobre o valor da compra do crédito de R$ 53.4800,00; que como FEITOSA decidiu pagar pelo crédito do declarante apenas 54% dos R$ 53.480,00, equivalentes a R$ 29.000,00, operou a subtração da dívida de R$ 21.393,73 do saldo R$ 29.000,00, restanto, desta forma, R$ 7.606,274, os quais foram pagos mediante a emissão de dois cheques, que FEITOSA redigiu um termo de recibo de pagamento do crédito junto à Prefeitura Municipal de Itapema, consoante faz prova a cópia digitada que o declarante apresenta; que importa ressaltar que o primeiro documento redigido por FEITOSA foi o" TERMO DE TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITO JUNTO À PREFEITURA MUNICIPAL DE ITAPEMA ", assinado pelo declarante e por FEITOSA no dia 01 de julho de 2003; que neste dia o declarante não recebeu nenhum cheque, sendo que 06 dias depois, ou seja no dia 07 de julho de 2003, também nos escritórios da MORART, o declarante foi novamente chamado por FEITOSA para receber o saldo que havia sido decidido por FEITOSA; que neste dia 07 de julho de 2003 recebeu das mãos de FEITOSA dois cheques no valor R$ 3.803,14, ambos datados de 07 de julho de 2003, mas pré-datados, o cheque nº 000879 foi datado para o dia 16 de julho de 2003, e o de nº 2003, conforme comprova a cópia dos cheques que foi encontrada por ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão e que foi encontrada por ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão e que o declarante reconhece como sendo a cópia daquelas cártulas que lhe foram entregues; que os dois cheques foram endossados e usados pelo declarante para pagar dívidas que tinha; que o declarante identifica o fax que estava em poder de FEITOSA e que foi emitido no dia 10 de julho de 2003, pela Prefeitura de Itapema e que estampa a situação da empresa GUZZI MATERIAIS E CONSTRUÇÃO LTDA e a empresa GUZZI CONSTRUTORA LTDA, sendo que tal fax apresenta a posição das citadas empresas como credoras de" restos a pagar "por parte da Prefeitura de Itapema; que é possível verificar que tal fax mostra os valores dos créditos das empresas do declarante, os quais somados atingem o montante de R$ 53.480,00; que sobre este fax, o próprio Feitosa inseriu os cálculos computando as dívidas do declarante e bem assim a quantia de R$ 7.606,27 que seria dividida nos dois cheques no valor de R$3.803,14 que acabaram sendo emitidos; que embora tenha assinado o recibo de pagamento do crédito junto à Prefeitura, não houve a emissão de recibo para a Prefeitura e sim para a empresa MORART que é do próprio FEITOSA; que tampouco recebeu em moeda corrente qualquer valor, apenas recebeu dois cheques os quais já foram esclarecidos, aproveitando-se FEITOSA para cobrar do declarante dívidas que tinha junto à Factoring; que só decidiu anuir à proposta de FEITOSA em razão da precária situação em que se encontrava, vez que as informações que recebia do próprio FEITOSA era de que não haveria qualquer outra forma de pagamento que não fosse a que lhe foi apresentada; que a empresa do declarante estava em péssima situação financeira, inclusive com títulos protestados, restrições de créditos junto à rede bancária, inclusive com registro no SERASA, às margens de uma falência e FEITOSA tinha conhecimento da situação da empresa e do próprio declarante; que foi por estar nessa condição constrangedora que o declarante teve que anuir em transferir seu crédito para FEITOSA e para este cobrar as dívidas do declarante; que o declarante não tinha qualquer conhecimento sobre como seria operada contabilmente, junto à Prefeitura, a transferência de Crédito, que o desespero do declarante era mesmo de receber seu crédito, não vendo por mais de 2 anos" nenhuma luz "a não ser a que lhe foi apresentada por FEITOSA; que na condição de proprietário de uma Factoring a"MORART Fomento Mercantil, FEITOSA conhecia completamente a situação financeira do declarante e da empresa, pois em muitas ocasiões o declarante realizou a negociação de títulos com a MORART, ou seja, com o próprio FEITOSA; que o declarante chegou a pensar em acionar judicialmente a Prefeitura mas entendendo que seria demorado e que ainda teria despesas para tal providência, foi aconselhado a procurar receber da Prefeitura e não acionar judicialmente, até que FEITOSA apresentou-lhe a proposta de transferência de crédito, que dos documentos que integram o acervo que se encontra na pasta "conta corrente crédito GUZZI", que ora lhe é apresentada, o declarante reconhece os documentos que identificam as operações financeiras que foram pactuadas por sua empresa e a "MORART Sociedade de Fomento Mercantil Ltda"; que a situação econômica do declarante chegou a tal nível que foi obrigado a mudar de atividade para poder sobreviver (fls.174-176).

Em Juízo, José Guzzi Neto confirmou todo seu depoimento na fase investigativa:

[...] que tinha um crédito junto à Prefeitura constituído na administração anterior à de Clóvis José da Rocha, oriundo da prestação de serviços relacionada a obras, do tipo construção de calçamentos, reformas, coisas normais; que tinha dois créditos que perfaziam o valor de uns R$53.000,00 e poucos; que realizou as obras durante os anos de 98 a 2000, continuando com o crédito após a mudança na Prefeitura; que verificou junto à Prefeitura, já na gestão de Clóvis da Rocha, qual seria o procedimento para receber os valores que lhes eram devidos, tratando com o Senhor Luiz Feitosa, na época Secretário de Finanças, o qual lhe disse a princípio que não tinha como lhe pagar; que o declarante é proprietário da empresa Guzzi Construtoras, a qual se divide em duas: Guzzi Construtora e Guzzi Materiais de Construção; que chegou uma determinada época que o Sr. Feitosa lhe chamou para informá-lo que seria possível efetuar o pagamento, fazendo-lhe então uma proposta para que fosse pago uma parte; que essa proposta envolvia a compensação de alguns valores que o declarante devia para a Imobiliária Morart; que então fizeram um acerto onde o declarante pagou uma parte, o Sr. Feitosa lhe pagou outra parte, e uma terceira parte não foi recebida pelo declarante; que procedeu a transferência do crédito para o Sr. Feitosa; que no total os valores que tinha a receber chegavam ao montante de uns R$53.000,00, referentes à empresa Guzzi; que deste valor, recebeu cerca de R$29.000,00, e, deste valor, R$21.000,00 ficou para o pagamento do débito que possuía com o Sr. Feitosa, sendo o crédito da diferença pago por este senhor por meio da emissão de dois novos cheques; que do total dos créditos que a Prefeitura lhe devia (R$53.000,00) o Sr. Feitosa lhe propôs o pagamento de apenas R$29.000,00, tendo ele aceitado a proposta para possibilitar o recebimento do seu crédito; que o negócio foi celebrado por meio de um termo de transferência de dívida, no qual o declarante transferia o seu crédito para a Imobiliária Morart, e desta forma o Sr. Feitosa recebeu o dinheiro junto à Prefeitura; que a reunião de negociação se deu na sede da Secretaria, e que aceitou o negócio porque estava precisando de dinheiro; que na época o Sr. Feitosa desempenhava as suas funções junto à Prefeitura como Secretário de Finanças e, concomitantemente, geria a empresa Factoring da Morart; que confirma que o Prefeito na época das negociações era o Clóvis, mas que nunca falou com ele; que este foi o único negócio que o declarante realizou junto à Prefeitura; que tentou cobrar o seu crédito com a Prefeitura durante o ano de 2001 e 2002, e a administração sempre lhe negava dizendo que não havia dinheiro e que não tinha como pagar [...] (mídia de fl. 4375).

As declarações da vítima secundária do crime de concussão, José Guzzi Neto, estão em consonância com as demais provas obtidas durante a instrução.

O termo de transferência de crédito junto a prefeitura municipal de Itapema, acostado na fl. 395, obtido por meio de mandado de busca e apreensão na sede da Imobiliária Morart, comprova a transação realizada entre José Guzzi Neto e a Morart Corretora Imobiliária Ltda. O documento demonstra que José Guzzi transferiu a totalidade de seu crédito no valor de R$ 53.480,79 (cinquenta e três mil, quatrocentos e oitenta reais, setenta e nove centavos) para a empresa do apelante.

Os descontos mencionados nos depoimentos acima estão comprovados pelo extrato juntado à fl 400, o qual demonstra o total de "lucro" que a empresa Morart obteve com a negociação realizada (R$ 24.480,78). A empresa comprou um crédito de R$ 53.480,79 e pagou por ele apenas 29.000,00. Deste valor foi deduzido R$ 21.393,73, referente a uma dívida que José Guzzi supostamente possuía com a empresa, sobrando apenas R$ 7.606,28 que efetivamente fora empregue para José Guzzi.

Esses valores também estão descritos no recibo de pagamento de fl. 401, que foi assinado por José Guzzi, confirmando o recebimento da importância de R$ 29.000,00 referente a seu crédito de R$ 53.480,79.

Ainda, o valor efetivamente pago à José Guzzi, de R$ 7.606,28, fora por meio de dois cheques pré-datados para 16/07/2003 e 16/08/2003, ambos no valor de R$ 3.803,14, conforme comprova-se pelos cheques acostados na fl. 179.

Indagado sobre os fatos descritos na denúncia, o apelante Luiz Carlos Feitosa negou a prática do crime, entretanto, confirmou que José Guzzi Neto havia lhe procurado enquanto Secretário de Finanças para a cobrança de seu crédito e teve o pagamento negado, e que aceitou negociar o crédito na sua empresa de Factoring. Veja-se o depoimento de Luiz Carlos Feitosa em Juízo:

[...]que logo depois de o declarante ter assumido na Prefeitura o Sr. Guzzi o procurou para tentar cobrar uma dívida que ele tinha com a gestão anterior, tendo o declarante lhe dito que não seria possível o recebimento dos valores naquele momento, pois a Prefeitura enfrentava dificuldades financeiras; [...]que o Sr. José Guzzi Neto procurou a sua empresa de Factoring, a qual não estava administrando na época, e procedeu algumas negociações relacionadas à empresa Guzzi Pré-Moldados, mas como um cliente qualquer sem nenhuma relação com a Prefeitura; que o Sr. Guzzi negociou algumas duplicatas com a sua empresa, mas que os títulos que por ele eram apresentados tratavam-se de notas frias, para que ele pudesse resgatar um título junto à empresa do declarante, tendo tal situação lhe gerado o maior transtorno; que a empresa do Sr. Guzzi "quebrou", tendo ele lhe procurado por diversas vezes oferecendo crédito oriundo da Prefeitura que o declarante na época em que foi Secretário de Finanças implementou na Prefeitura de Itapema o sistema de compensação tributária bancário que no período anterior era feito de qualquer jeito, à caneta, sendo um negócio absurdo; que o Sr. Guzzi lhe ofereceu o seu crédito e o declarante, então, como qualquer munícipe que era pois não ocupava mais o cargo de Secretário de Finanças, checou a procedência do crédito junto à Prefeitura e verificou que realmente havia um processo que o legitimava; que o declarante então negociou com o Sr. Guzzi e ele lhe pagou uma parte do que lhe era devido referente a notas promissórias frias e cheques sem fundo passados à sua empresa, débito que foi quitado na ocasião pois o declarante sabia que a empresa do Sr. Guzzi iria "quebrar" e esta era a única forma de ele receber os valores devidos [...] (mídia de fl. 4496)

Ainda que o apelante Luiz Carlos Feitosa tenha negado, em parte, os fatos, há provas suficientes para demonstrar que ele exigiu que a vítima Pedro Guzzi Neto negociasse o crédito que este possuía junto a prefeitura com a sua empresa de Factoring, ressaltando que esta seria a única forma de receber o dinheiro. O apelante Luiz Carlos Feitosa aproveitou-se de sua função de secretário de finanças do município de Itapema para praticar a exigência, pois, em razão do cargo, sabia que Guzzi era credor do município, bem como sabia que a empresa passava por dificuldades financeiras.

Tal fato confirma as alegações feitas pela vítima de que foi obrigado a celebrar o negócio com a empresa de Factoring, sob pena de não receber valor algum, uma vez que nenhum empresário venderia seu crédito, aceitando a proposta de receber apenas 54% do valor devido.

Desse modo, está devidamente caracterizada a autoria do delito em relação ao apelante Luiz Carlos Feitosa, isso porque a desproporção do lucro obtido com a "negociação" caracteriza-se a elementar vantagem ilícita e, em razão da função de Secretário de Finanças que possuía, exigiu de Pedro Guzzi, com ameaças de não receber seu crédito, que realizasse contrato de transferência de crédito à Factoring Morart.

Ademais, a presença do apelante Clóvis José da Rocha também está cristalina por todo o conjunto probatório, uma vez que era este quem chefiava todo o esquema de desvio de verbas públicas para a empresa de Factoring, em prejuízo aos credores.

Dos depoimentos colhidos, em especial o da testemunha ouvida na fase inquisitiva Osmar Nicocelli, ex-funcionário da empresa MORART (fls. 1501-1503), é possível afirmar com convicção o vínculo estável e permanente do apelante Clóvis José da Rocha com o apelante Luis Carlos Feitosa para a prática do delito em questão. A referida testemunha descreveu com detalhes o esquema montado pelos apelantes. Veja-se:

[...] que trabalhou na empresa Morart entre outubro de 1999 e fevereiro de 2005; que exerceu atividades diversas como locação, compra e venda de imóveis e atendimento de clientes; que no início a referida empresa era apenas uma imobiliária; que, posteriormente, tal empresa também começou a atuar como Factoring; que este fato ocorreu em meados de 2001; que o proprietário da empresa sempre foi Luiz Carlos Feitosa; que o referido proprietário, no início de 2001, assumiu o cargo de Secretário Municipal de Finanças, concomitantemente ao Prefeito Clóvis José da Rocha; que a imobiliária e a Factoring estão localizadas na Meia Praia, num prédio comercial; que também em meados de 2001, se instalou no mesmo prédio a Factoring Freedom Sociedade de Comércio Mercantil Ltda.; que esta Factoring estava sendo gerenciada por José Juiz Júnior e sua esposa Simone; que não sabe informar se tal empresa está registrada no nome destes ou de terceiros; que a partir daquele período as referidas empresas (Morart Imobiliária, Morart Factoring e Freedom) começaram a fazer operações financeiras com os cheques da Prefeitura Municipal de Itapema; que numa ocasião o depoente observou que um cheque da referida municipalidade tinha o valor de R$250.000,00; que eram trazidos por dois funcionários que conhece pelos apelidos de "Pety" e "Vavá"; que os próprios funcionários retornavam à prefeitura levando o dinheiro; que não sabe o valor da "comissão", mas acredita ser bem superior aqueles cobrados normalmente pelas empresas de Factoring, que geralmente variam entre 5% a 10%; que em outras ocasiões os próprios credores iam até a imobiliária trocar os cheques; que esta prática era comum para quase todos os credores da Prefeitura Municipal, e eram feitas quase todos os meses, desde o ano de 2001, e se tornou mais "repetida" no final de 2004, ano da eleição; que entre os credores pode citar os seguintes: "Restaurante do Cabral", "Construtora Fasolo", "Construtora Hey", "SETERPAVI TERRAPLANAGEM"; que neste período era frequente ver o Prefeito Clóvis, pelo menos uma vez por semana na referida imobiliária; que nos períodos próximos das eleições haviam reuniões freqüentes na referida empresa, com empresários credores da empresa, o Prefeito Clóvis, os proprietários da imobiliária, o Procurador do Município Fabiano e também os funcionários "Pety" e "Vavá"; que o depoente acredita que havia um esquema com a divisão as percentagens entre o Prefeito Clóvis, os donos da imobiliária (Luiz Carlos Feitosa e José Luiz Júnior) e também os dois funcionários da Prefeitura acima referidos, para estes numa proporção menor; que não sabe informar sobre bens imóveis em nome do Prefeito, mas o Secretário de Finanças teve um grande aumento de patrimônio, adquirindo os seguintes imóveis: 4 casas, localizadas nas ruas 312, 314, 234 e 232, Meia Praia, estas adquiridas por R$200.000,00, cujas aquisições foram intermediadas pelo depoente; também adquiriu em 2002 uma sala comercial na Av. Nereu Ramos, esquina com a rua 272, Meia Praia, com área de 1.000 m², por cerca de R$300.000,00, juntamente com um médico, sobrinho de sua esposa, cuja parte foi posteriormente adquirida por Luiz; alega o depoente que o imóvel hoje está avaliado em torno de 1,5 milhão de reais, sendo dividido em 5 salas; Luiz Carlos adquiriu ainda no início de 2003 um apartamento de frente para o mar, com aproximadamente 400m², em Meia Praia, Ed. Hans Lorents, onde mora o Prefeito Clóvis, que referido imóvel hoje tem o valor de mercado de R$800.000,00; que Luiz adquiriu ainda em 2005, do irmão de Stalin Passos, uma chácara, em Itapema, pelo valor de R$600.000,00, mas que o valor de mercado é superior a um milhão de reais; que o depoente não pode afirmar que todos os referidos imóveis estão em nome de Luiz Carlos Feitosa; que o depoente pode afirmar que os rendimentos tanto da imobiliária quanto da Factoring não permitiriam a aquisição de qualquer destes imóveis; que é voz corrente em Itapema que o apartamento onde o Prefeito Clóvis mora é de sua propriedade, e Luiz Carlos é apenas seu "testa de ferro"; que no seu primeiro mandato, o Prefeito Clóvis fez um acordo com todas as construtoras, permitindo o acréscimo de mais um pavimento nas edificações, além daquele estabelecido no Plano Diretor Municipal, mediante uma "comissão" que variava entre R$15.000,00 a R$50.000,00, dependendo do tamanho do empreendimento; que o Prefeito teve a campanha eleitoral financiada, principalmente, pelas grandes construtoras e pressionado por estas passou a embargar os acréscimos que estavam sendo efetuados pelos pequenos empreendedores [...]

Corroborando os depoimentos acima transcritos, estão os documentos extraídos da quebra de sigilo fiscal oriundos da Receita Federal de Luiz Carlos Feitosa, de fls. 570 e seguintes, os quais constam o aumento desproporcional de seu conjunto de bens e direitos. Veja-se:

1997= R$ 7.316,85

1998= R$ 7.816,85

1999= R$ 9.816,85

2000= R$ 16.460,66

2001= R$ 63.112,85

2002= R$ 173.048,85

2003= R$ 261.548,85

Ainda, consta dos autos fortes evidências de que o crime de concussão não ocorreu apenas com as empresas SETERPAVI e GUZZI e, sim, com várias outras empresas credoras do Município de Itapema. Neste ponto, ao analisar as provas obtidas por meio de busca e apreensão na sede da empresa Morart, muito bem ponderou a Magistrada a quo:

Da análise da documentação apreendida verifica-se, também, outros possíveis casos análogos aos ocorridos com a empresa SETERPAVI e com as empresas GUZZI, sendo apreendidas na sede da Factoring extrato demonstrativo do crédito da empresa Extrativa de Areia e Britagem Sta. Ltda. junto à Prefeitura (fl. 468), que, segundo indica o contexto fático verificado nos autos, fora negociado com a empresa de Luiz Feitosa, contendo a seguinte anotação redigida à mão: "conforme combinado com o prefeito, aguarde contato para receber".

O documento de fl. 469 também demonstra o extrato do crédito da empresa Cooperativa de Trabalho e Renda Litoral, com saldo total a pagar de R$287.893,09, no qual, ao lado do valor, também há anotação feita à caneta com a expressão: "10% de desconto - R$259.103,79", e, à fl. 470, um demonstrativo do histórico do referido crédito junto à Prefeitura de Itapema.

Mais adiante, à fl. 471, a exemplo do precitado, lembrando que este documento foi encontrado por ocasião da busca e apreensão dentro da empresa Morart, verifica-se um cheque emitido pela Prefeitura, assinado pelo Prefeito Clóvis e também por Luiz Carlos Feitosa, quando este ainda era secretário de finanças (em 19.3.2002) - disse o réu em interrogatório ter deixado o cargo em fevereiro de 2002 (mídia de fl. 4496). Desse mesmo modo, foram encontrados dois outros cheques emitidos pela Prefeitura de Itapema assinados pelos denunciados em favor de Mercado Carlito Ltda, um no valor de R$ 35.000,00 e outro de R$ 5.013,83 (fls. 472-473). Foram encontrados, ainda, às fls. 508-512 o histórico do crédito que a empresa C.R. Artefatos de Cimento Ltda. tinha com a Prefeitura de Itapema, e, às fls. 482-505, a prova da negociação de mais um crédito, desta vez da empresa Setor Engenharia e Construções Ltda. junto à Prefeitura de Itapema, inclusive constatando-se a própria cártula emitida pelo ente municipal ao credor no valor de R$ 36.409,35 à fl. 487.

Do contexto probatório amealhado aos autos, vê-se que o apelante Clóvis José da Rocha, na função de Prefeito, não efetuou o pagamento das dívidas que possuía com as empresas de Pedro Guzzi, apesar de empenhadas há quase 3 anos, para compelir o credor a negociar seus créditos com a Factoring, de propriedade do apelante Luiz Carlos Feitosa, caso contrário não receberia nada.

Diante o exposto, a manutenção da condenação dos apelantes Clóvis José da Rocha e Luiz Carlos Feitosa pelo crime de concussão contra a empresa Guzzi, previsto no art. 316 do Código Penal, deve ser mantida.

DO CRIME DE RESPONSABILIDADE PREVISTO NO ART. INCISO I DO DECRETO-LEI 201/67

Extrai-se da denúncia que o "esquema" dos apelantes tinha por objetivo a dilapidação e desvio dos bens, verbas e rendas públicas, pois, em síntese, os apelantes teriam sido nomeados estrategicamente a ocuparem cargos da administração do Município de Itapema pelo Prefeito Clóvis José da Rocha à época, também apelante. Os cargos ocupados pelos demais apelantes eram de tesoureiro do município, secretário de finanças e contador municipal, para possibilitar que fossem praticados desvios e apropriações indevidas de verbas públicas.

Isso, segundo a acusação, teria ocorrido por meio da abertura de uma empresa destinada à exploração do ramo de Fomento Mercantil, de propriedade do próprio secretário de finanças do município, o apelante Luiz Carlos Feitosa, suposto "braço direito" do Prefeito Clóvis.

O objetivo para o qual a empresa teria sido constituída - de maneira concomitante com a posse do réu em cargo ligado ao Departamento de Finanças municipais - seria o de auferir vantagem econômica indevida, extorquindo credores municipais e os obrigando a vender os seus créditos para a sua empresa de Factoring, sob pena de nada receberem, uma vez que a Prefeitura negava-se a fazer os pagamentos aos seus credores na forma legalmente prevista.

Mediante essas condutas, os apelantes supostamente desviavam recursos públicos que deveriam ser utilizados para o pagamento de credores, em benefício próprio, já que parte do crédito era destinado ao grupo, a título de desconto/comissão cobrada pela empresa de fomento mercantil.

Diante desses fatos, os apelantes foram condenados pelo crime de responsabilidade previsto no art. , inciso I, do Decreto-Lei 201/67, Clóvis José da Rocha e Luiz Carlos Feitosa por três vezes e Carlos Humberto Cruz, Ademevaldo Serrão e Julio Cesar Moreira de Melo por duas vezes.

Pois bem.

As provas dos autos demonstram que, efetivamente, os apelantes constituíram uma empresa para compra de créditos de credores do município de Itapema e exigiam, utilizando-se dos cargos públicos que ocupavam (conforme analisado alhures), que os credores trocassem seus créditos junto a empresa de "Factoring" como a única forma de receberem o que lhes era devido. No caso específico, tratam-se de créditos empenhados junto à Prefeitura de titularidade das empresas SETERPAVI e GUZZI, constituídos em decorrência de prestação de serviços ao município.

Em resumo, com a prática do crime em questão, pagava-se menos ao credor e o valor da diferença (comissão da Factoring) era destinada aos apelantes.

Entretanto, em análise minuciosa do conjunto probatório acostado aos autos, observa-se que, no presente caso, apesar de existirem suspeitas, não ficou comprovado o desvio de verbas públicas (elementar do crime previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/67), mas, sim, houve apropriação, pelos apelantes, de valores pertencentes aos credores do município de Itapema (SETERPAVI e GUIZZI). Explica-se.

O crime de responsabilidade está previsto no art. , I, do Decreto-Lei n. 201/67, da seguinte maneira:

"Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:

I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio;

[...]

§ 1º Os crimes definidos neste artigo são de ação pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de detenção, de três meses a três anos".

O delito em exame é considerado instantâneo e se consuma com a simples apropriação de bem ou renda pública ou seu desvio em proveito próprio ou de outrem.

Acerca do tema, oportuna a lição de Altamiro de Araújo Lima Filho :

Apresenta-se, o presente crime, como de natureza especial; onde o sujeito ativo será, necessariamente, o Chefe do Executivo municipal ou quem suas vezes fizer; e tendo, como sujeito passivo, o Estado, incluindo-se, aí, as suas autarquias e as outras entidades paraestatais. O objeto material será o conjunto dos bens e das rendas públicas, quer da Administração direta, quer da indireta; e o objeto jurídico é a Administração Pública, em seus aspectos moral e patrimonial. O ilícito, in casu, doutrinariamente é comissivo; de ação múltipla (norma plural, alternativa), ou seja, ostenta duas ações possíveis em seu núcleo, a apropriação ou o desvio; de dano; material e plurissubsistente, permitindo, assim, a tentativa; unissubjetivo; próprio e funcional, nada impedindo, contudo, o concurso. [...]

O delito exige, em seu núcleo, para sua plena caracterização, a apropriação ou desvio de bens ou rendas do Tesouro Público.

O apropriar-se significa pegar algo para si, retendo a coisa, dispondo-a ou consumindo-a. Enfim, exercendo, sobre a res apoderada, as qualidades da propriedade como se dono o fosse.

Por sua vez, o desviar implica em transmudar o caminho determinado de algo preferido para certo fim, impedindo a concretização da sua destinação natural e ficando esta a descoberto. No caso da figura analisada, o desvio refere-se exclusivamente a bens e rendas públicas. (Prefeitos & Vereadores: Crimes e Infrações de Responsabilidade, 4ª ed, São Paulo, Ed Mundo Jurídico, 2012, p. 101-102)

Antonio Tito Costa acrescenta ainda:

O crime consiste em apropriação ou desvio de bens públicos ou rendas públicas, em proveito do agente ou de terceiros. Trata-se, aqui, de peculato, à semelhança do que vem disposto no Cód. Penal de 1940, art. 312. Se o Prefeito é o administrador da coisa pública municipal, ou indiretamente, da estadual ou da federal, apropriando-se dela, ou desviando-a, em proveito próprio ou alheio, pratica em tese o delito. Coisa pública, aqui, tomada em sentido amplo, posto que o preceito fala em bens ou rendas. Apropriar-se quer dizer tornar próprio, fazer seu, apossar-se, tomar para si, enquanto que desviar significa tirar do caminho, afastar, desencaminhar, alterar a direção ou o destino - dos bens ou das rendas públicas. (Responsabilidade de prefeitos e vereadores, 2 ed, rev. ampl., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1988, p. 35).

O elemento subjetivo do tipo é, portanto, o dolo específico, consubstanciado na intenção do agente de tirar proveito para si, ou para outrem, das rendas públicas.

Nesse ponto, Hely Lopes Meirelles afirma que "os crimes definidos nessa lei são dolosos, pelo que só se tornam puníveis quando o prefeito busca intencionalmente o resultado ou assume o risco de produzi-lo".

Igualmente se manifestou o Supremo Tribunal Federal:

[...] A incidência da norma que se extrai do inciso I do art. º do Decreto-Lei nº 201 1/67 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais [...] ( AP 372/SE, rel. Min. Dias Toffoli, j. em. 16.12.2010)

Dessa forma, observa-se que para a configuração do crime de responsabilidade, previsto no art. , inc. I, do Decreto-Lei 201/67, é necessário que a conduta do agente cause detrimento ao patrimônio público, de modo que a ausência de prejuízo patrimonial ao erário tornaria a conduta atípica.

Ora, não há nos autos provas que demonstrem, de forma idônea, que na atividade de "faturização", mediante a coação dos credores, houve desvio ou apropriação de verbas públicas, ou seja, os únicos lesados com as atividades ilícitas dos apelantes foram as empresas Seterpavi e Guzzi.

Conforme esclarecido anteriormente, por ocasião da análise dos crimes de concussão, os apelantes exigiam que os credores do município, para receberem o que lhes era devido, deveriam obrigatoriamente procurar a empresa de Factoring, ocasião em que lhes era repassado valores menores do que os devidos, e o restante era repartido entre os apelantes, de modo que ficou caracterizada a concussão.

As provas são claras, portanto, sobre o crime de concussão e sobre os prejuízos sofridos pelas empresas, no entanto, não comprovam o desvio ou apropriação de verbas públicas em prejuízo da administração municipal.

Os contratos de prestação de serviços públicos realizados entre o Município de Itapema e as empresas Seterpavi e Guzzi tinham por objetivo, respectivamente, a pavimentação asfáltica e construção de escolas e reformas de prédios da Prefeitura.

Tais contratos, pelos documentos acostados nos autos, em especial os juntados da defesa preliminar de Clovis José da Rocha e os contratos de fls. 329 e 342, foram, em princípio, devidamente cumpridos por parte das empresas prestadoras de serviços, de modo que estas faziam jus ao recebimento dos valores acordados.

Dessa forma, o pagamento realizado pela prefeitura de Itapema às empresas, ainda que irregular, não trouxe prejuízo ao Erário, sobretudo porque não há provas de que estes contratos tenham sidos superfaturados ou que houve algum tipo de fraude nas licitações, questões que não foram objeto da presente demanda.

As testemunhas ouvidas no curso da instrução processual não prestaram declarações que possam incriminar os apelantes pelo crime de responsabilidade, uma vez que nenhuma testemunha expôs de forma clara quais foram os prejuízos sofridos pelo Município de Itapema.

Ademais, as perícias realizadas durante a fase investigativa (fl. 1608-1633 e 1153-1157) não tinham por objetivo averiguar eventual desvio de verbas públicas, de modo que não são aptas a caraterizar o crime de responsabilidade em comento.

O Laudo Pericial de fls. 1153-157 objetivava a análise dos equipamentos e mídias encontrados na sede da Morart Corretora Imobiliária. Desta perícia extraem-se vários documentos que comprovam os desvios de valores de credores do Município, o que caracterizou o crime de concussão, no entanto, não trouxe nenhum elemento capaz de comprovar o desvio de dinheiro dos cofres públicos.

O Laudo Pericial de fls. 1608-1636, por sua vez, tinha por objetivo a transcrição das gravações efetuadas na Prefeitura Municipal de Itapema, ocasião em que, supostamente, foram noticiados desvios de recursos públicos. Ocorre que essa perícia constatou apenas indícios de irregularidades, não sendo, igualmente, prova apta a concretizar o crime de responsabilidade.

Nessa esteira, observa-se que a prova testemunhal, juntamente com a pericial, apontam a inexistência de elementos seguros que ensejem a condenação pelo crime de responsabilidade, previsto no art. , I, do Decreto-lei 201/67.

Convém esclarecer que a própria denúncia fora omissa em especificar quais foram os prejuízos que a Administração Pública sofreu em razão das condutas praticadas pelos apelantes. A exordial acusatória descreveu de forma clara apenas os prejuízos causados pelos apelantes às empresas SETERPAVI e GUIZZI, entretanto, não há nenhuma referência específica sobre os prejuízos causados aos cofres municipais.

Na sentença também não ficou claro quais os prejuízos que o erário público teria sofrido. Veja-se:

No caso, como visto, após exigir das vítimas o recebimento do crédito na forma antes especificada, o que configurou o crime de concussão já analisado, os réus apresentavam os cheques e recebiam a integralidade do valor, caracterizando o desvio de verbas públicas em proveito do grupo.

O prejuízo para os cofres públicos decorre do fato de as verbas públicas terem sido desviadas para atender interesses particulares - quando emitidos os cheques predatados já havia a certeza de que não seria feito o pagamento integral ao credor, mas parte seria desviado em favor do grupo.

Embora haja menção a desvio de verbas públicas, não há provas dos referidos desvios, uma vez que os valores desviados pertenceriam aos credores do município e não à administração pública, de modo que a vantagem ilícita obtida pelos apelantes configurou o exaurimento do crime de concussão.

Nesse sentido, mudando o que deve ser mudado, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já decidiu:

PREFEITO MUNICIPAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE E CRIME DE CONCUSSAO. EXAURIMENTO DO CRIME DE CONCUSSAO. PRATICA O CRIME DE RESPONSABILIDADE PREVISTO NO ART- 1, INC- XI DO DL 201/67 O PREFEITO QUE ADQUIRE BENS E DEFERE A TERCEIROS A REALIZACAO DE OBRAS, NAO REALIZANDO OU SIMULANDO A REALIZACAO DE LICITACAO, QUANDO ESTA E EXIGIDA PELAS NORMAS JURIDICAS EM VIGOR. DEVE SER PUNIDO COM APOIO NO ART- 316 DO CÓDIGO PENAL O PREFEITO QUE CONDICIONA O DEFERIMENTO DA REALIZACAO DE UMA OBRA PÚBLICA A TERCEIRO MEDIANTE O PAGAMENTO DE UMA COMISSAO DE VINTE POR CENTO SOBRE O VALOR DO PRECO PAGO. A COMPROVACAO DO RECEBIMENTO DE VANTAGEM, NA PRATICA DO CRIME DE CONCUSSAO, CARACTERIZA SEU EXAURIMENTO E TAL CIRCUNSTANCIA DEVE SER CONSIDERADA COMO FATOR DETERMINANTE DE EXASPERACAO DA PENA BASE. (Processo Crime Nº 690092465, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vladimir Giacomuzzi, Julgado em 25/04/1995).

Ademais, o administrador público, no caso o ex-prefeito Clóvis José da Rocha, não se furtou das obrigações legais a que estava sujeito, ou seja, efetivamente efetuou o pagamento aos credores mediante a emissão de cheques pré-datados. No entanto, repita-se, este pagamento foi realizado mediante coação dos empresários, os quais foram obrigados a receberem os cheques e endossá-los à empresa de Factoring (Morart) de propriedade de Luiz Carlos Feitosa, conduta que caracterizou o crime de concussão.

Além disso, a emissão de cheques pré-datados pela Secretaria de Finanças, por si só, não configura o crime previsto no Decreto-Lei 201/67, uma vez que para a caracterização desse crime deve estar presente o prejuízo ao erário, o que não se observou pelas provas produzidas nos autos.

Desse modo, a conduta do ex-Prefeito, embora irregular, não se subsume ao crime de responsabilidade previsto no art. , I, do Decreto-Lei 201/67, mas, sim, enquadra-se perfeitamente ao crime de concussão (art. 316 do CP, uma vez que o propósito era obter vantagem patrimonial das empresas credoras do município.

Portanto, em uma análise acurada do processado, não há provas suficientes para a condenação pelo crime de responsabilidade, previsto no art. 1, inc. I do Decreto-Lei 201/67.

Sobre o assunto já se decidiu:

APELAÇÃO CRIMINAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS E INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES PERTINENTES À DISPENSA (ART. 89, CAPUT, DA LEI N. 8.666/93) E APROPRIAÇÃO OU DESVIO DE BENS OU RENDAS PÚBLICAS, POR PARTE DE PREFEITO MUNICIPAL (ART. , INCISO I, DO DECRETO-LEI N. 201/67), EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS. INVIABILIDADE. DÚVIDA QUANTO À CONFIGURAÇÃO DOS ILÍCITOS. NÃO COMPROVAÇÃO CABAL DE QUE INTEGRANTES DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DO MUNICÍPIO TENHAM CONCORRIDO DOLOSAMENTE PARA SUPOSTA DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS, OUTROSSIM, DE QUE O SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO DO MUNICÍPIO E REPRESENTANTES DE EMPRESAS CONTRATADAS DIRETAMENTE PELO MUNICÍPIO PARTICIPARAM DE CRIME DE DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. DÚVIDA QUE, NA ESFERA PENAL, MILITA EM FAVOR DOS RÉUS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. INTELIGÊNCIA DO ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E DESPROVIDO. À míngua de provas robustas da materialidade e autoria do delito, impossível a condenação do réu, não bastando, para tanto, somente a presença de indícios isolados ou a eventual certeza moral do cometimento do ilícito. Com efeito, no processo penal, para que se possa concluir pela condenação do acusado, necessário que as provas juntadas ao longo da instrução revelem, de forma absolutamente indubitável, sua responsabilidade por fato definido em lei como crime. (TJSC, Apelação Criminal n. 2011.056627-2, de Biguaçu, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, j. 17-12-2013).

E ainda:

PROCESSO-CRIME. DELITO DE RESPONSABILIDADE PREVISTO NO ART. , INCISO I, DO DECRETO LEI 201/67. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA SUSTENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. "No processo criminal, máxime para condenar, tudo deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer expressão algébrica. Condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria, não bastando a alta probabilidade desta ou daquele. E não pode, portando, ser a certeza subjetiva, formada na consciência do julgador, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio" (RT 619/267). (TJSC, Processo Crime n. 2001.016148-6, de Campo Erê, rel. Des. Sérgio Paladino, j. 12-08-2003).

Vale frisar, a condenação deve se basear em provas contundentes, em atenção ao que dispõe o art. 155 do Código de Processo Penal, in verbis:

O juiz formará a sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas".

Dito de outro modo, a negativa dos acusados, a falta de testemunhas e de perícia técnica, deixam dúvidas sobre a materialidade do delito, o que milita em favor dos réus.

Com efeito, há que se aplicar o princípio in dubio pro reo, até porque,"uma condenação é coisa séria; deixa vestígios indeléveis na pessoa do condenado, que os carregará pelo resto da vida como um anátema. Conscientizados os Juízes desse fato, não podem eles, ainda que, intimamente considerem o réu culpado, condená-lo, sem a presença de uma prova séria, seja a respeito da autoria, seja sobre a materialidade delitiva. (Tourinho, Fernando da Costa Filho. Código de Processo Civil Comentado. v. 1. 11.ed. Saraiva: São Paulo, 2005, p. 526).

Nesta esteira, veja-se a doutrina do mestre Julio Fabbrini Mirabete:

Para que um juiz declare a existência da responsabilidade criminal e imponha sanção penal a uma determinada pessoa é necessário que adquira a certeza de que se foi cometido um ilícito penal e que seja ela a autora. [...] 'provar' é produzir estado de certeza, na consciência e mente do juiz, para sua convicção, a respeito da existência ou inexistência de um fato, ou da verdade ou falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato, que se considera de interesse para uma decisão judicial ou a solução de um processo [...] (Processo penal, 8. ed., São Paulo: Atlas, 1998, p. 256).

Da jurisprudência, outro não é o posicionamento:

No sistema processual penal brasileiro, vige o princípio do in dubio pro reo, consubstanciado na tese de que a existência de provas conflitantes nos autos, ou mesmo a ausência de elementos aptos a confirmarem a autoria do delito, conduz à absolvição do acusado. Referida assertiva pressupõe, também, que o ônus da prova deve recair sobre a acusação, de sorte a ensejar a improcedência da denúncia caso a pretensa condenação não venha acompanhada do conjunto probatório suficiente a auxiliar o magistrado na busca pela verdade real (Ap. Crim. 2009.006657-9, de Blumenau, rela. Desa. Salete Silva Sommariva, j. em 15.9.2009).

Logo, considerando que as provas produzidas em Juízo não possuem substrato suficiente para impor aos réus uma condenação pelos crimes de responsabilidade que lhes foram imputados, a reforma da sentença condenatória é medida que se impõe, por observância do princípio do in dubio pro reo.

Dessa forma, a materialidade do crime definido no no art. , inciso I, do Decreto-Lei 201/67 não foi devidamente comprovada, de modo que a absolvição dos apelantes, com força no art. 386, inc. VII, do CPP, é medida que se impõe.

Dosimetria

Os apelantes pugnam, em síntese, pela revisão da dosimetria aplicada, em especial pela exclusão das circunstâncias judiciais valoradas negativamente.

É certo que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito aos fatos, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda. E, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da Republica.

Desse modo, analisar-se-a as condutas perpetradas pelos apelantes individualmente.

Apelante Clóvis José da Rocha

Dos crimes de Concussão (art. 316, caput, do Código Penal)

O apelante Clóvis José da Rocha foi condenado a pena de 4 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão e multa no valor de 15 dias-multa, cada qual no valor de 1/2 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pelo cometimento do crime previsto no art. 316, caput, do Código Penal.

Na sentença, o Juízo a quo analisou as circunstâncias judiciais da seguinte forma:

A culpabilidade do agente na prática do crime é acentuada, dada a intensa censurabilidade de seu comportamento. O agente perpetrou o delito investido no cargo de Chefe do Poder Executivo Municipal, tendo o mister público sido essencial para a execução delitiva, pois o controle da res pública lhe permitiu ter o domínio sobre procedimentos de pagamento de valores empenhados e agir com discrição para escolher a oportunidade em que a dívida seria paga, o que possibilitou a extorsão dos credores mediante o abuso de sua autoridade, fator que certamente deve ser considerado como causa apta para agravar o índice de reprovabilidade da sua conduta. Não há condenações com trânsito em julgado em nome do denunciado, embora não faltem procedimentos iniciados para apurar a sua responsabilidade como Prefeito deste Município nos dois mandatos exercidos, não devendo os antecedentes criminais ser considerados como negativos (fls. 4636-4643). A conduta social do agente é extremamente reprovável, demonstrada enquanto gestor da Administração Pública Municipal em seus dois mandatos eletivos, tendo diversos procedimentos criminais instaurados em seu desfavor perante esta Comarca, além de sentenças condenatórias (sem trânsito em julgado) também pela prática de crimes de responsabilidade de Prefeito tanto no inciso II (por vinte e uma vezes) quanto no inciso III (por seis vezes) do art. do Decreto-Lei n.º 201/67, sem falar nos outros crimes pelos quais fora condenado, também perpetrados enquanto prefeito, tais como os do art. 359-D, caput, art. 299, ambos do Código Penal (fls. 4636-4643). Dos autos emerge o seu total descaso para com a sociedade, desviando dinheiro público em detrimento de seus próprios eleitores, tendo, inclusive, o seu mandato cassado no final de 2004 pela Justiça Eleitoral (sendo este um fato público e notório). A personalidade do agente é distorcida, pois vislumbra-se que colocava seus interesses pessoais acima tanto das diretrizes legais, quanto do interesse da população que o elegeu, sem demonstrar o menor resquício de arrependimento em relação às ilegalidades perpetradas. A motivação do crime é característica do tipo, sendo normais, também, as suas circunstâncias e consequências. Não há que se falar em comportamento da vítima primária que é a Administração Pública em Geral e, a secundária, em nada contribuiu para a prática do crime.

Percebe-se, aqui, que três circunstâncias judiciais foram consideradas desfavoráveis, quais sejam, culpabilidade, personalidade, conduta social. Isso fez com que a pena-base fosse fixada em "três anos de reclusão".

Ocorre que parte das circunstâncias judiciais foram indevidamente exasperadas, conforme segue.

Inicialmente, no que diz respeito à culpabilidade, os fundamentos utilizados pela magistrada a quo são suficientes para a manutenção da fixação da reprimenda acima do mínimo legal.

É cediço que para considerar a culpabilidade como circunstância judicial desfavorável, deve-se atentar para o grau de reprovabilidade da conduta.

Sobre a circunstância judicial da culpabilidade, oportuna a lição de Guilherme de Souza Nucci:

A culpabilidade, acertadamente, veio a substituir as antigas expressões 'intensidade do dolo' e 'graus da culpa'. Para compor o fato típico, verifica o magistrado se houve dolo ou culpa, pouco interessando se o dolo foi 'intenso' ou não, se a culpa foi 'grave' ou não. O elemento subjetivo, portanto, não deve servir para guiar o juiz na fixação da pena, pois, nesse contexto, o importante é a reprovabilidade gerada pelo fato delituoso. Pode-se sustentar que a culpabilidade, prevista neste artigo, é o conjunto de todos os demais fatores únicos: antecedentes + conduta social + personalidade do agente + motivos do crime + circunstâncias do delito + comportamento da vítima = culpabilidade maior ou menor, conforme o caso. Se houve 'culpa grave' - o autor agiu com agravada imprudência - ou, 'dolo intenso' - atuou com perversidade, maquiavelismo ou premeditação -, é preciso encaixar tais fatores na personalidade do agente, nos motivos ou nas circunstâncias do crime [...] ( Código penal comentado. 9. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 394).

O entendimento de Fernando Capez não destoa:

Circunstâncias judiciais são também conhecidas como circunstâncias inominadas, uma vez que não são elencadas exaustivamente pela lei, que apenas fornece parâmetros para sua identificação ( CP, art. 59). Ficam a cargo da análise discricionária do juiz, diante de determinado agente e das características do caso concreto. Justamente pelo fato de a lei penal reservar ao juiz um considerável arbítrio na valorização das circunstâncias é que se faz necessário fundamentar a pena-base.

[...] nos termos do art. 59, II, parte final, nessa primeira fase de fixação de pena, o juiz jamais poderá sair dos limites legais, não podendo reduzir aquém do mínimo, nem aumentar além do máximo (nesse sentido: Súmula 231 do STF). Do mesmo modo, a lei não diz o quanto o juiz deve aumentar ou diminuir em cada circunstância, sendo esse quantum de livre apreciação do juiz (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. parte geral, vol. 1. 6 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 397).

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...] a circunstância judicial da culpabilidade deve ser aferida levando-se em conta a reprovabilidade da conduta do agente, mostrando-se inadmissível considerá-la maculada tão somente em função de ele possuir plena consciência da ilicitude do fato [...] ( Habeas Corpus n. 107795/RS, Rel. Min. Og Fernandes, j. 2.3.2009).

A jurisprudência desta Corte de Justiça, por sua vez, segue no mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÂNSITO. LESÃO CORPORAL CULPOSA (ART. 303 DA LEI N. 9.503/97). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

PLEITO ABSOLUTÓRIO. NÃO ACOLHIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO FARTO. IMPRUDÊNCIA CONSTATADA. AGENTE QUE COMPROVADAMENTE EMBRIAGADO COLIDE NA TRASEIRA DE MOTOCICLETA QUE SEGUIA REGULARMENTE A SUA FRENTE NA RODOVIA. ACIDENTE QUE RESULTOU EM DIFICULDADES DE LOCOMOÇÃO NA VÍTIMA, A QUAL NECESSITA ATUALMENTE DE MULETAS E CADEIRA DE RODAS. CONDENAÇÃO MANTIDA.

DOSIMETRIA. MINORAÇÃO DA PENA-BASE. NÃO ACOLHIMENTO. ELEVADO GRAU DE CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL DESFAVORÁVEL E CONSEQUÊNCIAS GRAVES. MAJORAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CORRETAMENTE APLICADA. EXEGESE DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. LIVRE APRECIAÇÃO DO MAGISTRADO.

"[...] O art. 59 do Código Penal fornece ao magistrado parâmetros para dimensionar a pena, não ditando a lei o quanto o juiz deve aumentar ou diminuir em cada circunstância, sendo essa valoração de acordo com a livre apreciação do juiz ( Apelação Criminal n. 2008. 018876-2, de Pomerode, desta relatora, j. 15/9/2009)".

No caso dos autos, observa-se que a conduta delitiva de Clóvis extrapolou a normalidade do tipo penal em questão, uma vez que o apelante não apenas exigiu a vantagem ilícita, mas, sim, premeditou todo um esquema de corrupção, extorquindo os credores do município com abuso de autoridade e exigindo que estes recebessem menos do que lhes era devido.

Conforme esclarecido anteriormente, o apelante e seus comparsas utilizaram-se de uma empresa de factoring para promoverem os desvios de dinheiro, a fim de simularem uma suposta legalidade às operações financeiras, fato que, sem dúvida, torna a reprovabilidade da conduta delitiva ainda maior.

Ao contrário do que sustenta o apelante Clóvis em suas razões, não houve erro, muito menos injustiça na dosimetria da pena nesse particular, isso porque, analisando a sentença, observa-se que a Magistrada sopesou a culpabilidade fundamentadamente, agindo de modo justificado na sua negativação.

Ademais, o fato de apelante Clovis José da Rocha ser Chefe do Executivo Municipal, responsável por todo o regular funcionamento da administração, por si só, merece uma reprovabilidade maior. Em casos análogos, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou:

1. É adversa a circunstância da culpabilidade se há exarcerbada reprovabilidade na conduta praticada. 2. Tendo sido confiado ao Paciente, que ocupava o cargo de prefeito, pelo sufrágio, a honrosa função de zelar pelo interesse público municipal, deve sua conduta ser sancionada com maior rigor, pela especial censura. 3. Não se tratando o art. 90, da Lei n.º 8.666 /93, de crime próprio de prefeitos, a conjuntura apontada pelas instâncias ordinárias extrapola consideravelmente as elementares do tipo imputado ao Paciente, do qual se exigia comportamento totalmente probo, em razão do munus que lhe foi confiado pelo voto popular. STJ - HC: 193124 SP 2010/0228452-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 11/12/2012, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2012)

Revela-se, portanto, o elevado grau de reprovabilidade da conduta do agente, que não pode ser considerado normal ao crime pelo qual foi condenado. Em razão disso, no que diz respeito à culpabilidade, os fundamentos utilizados são suficientes para a manutenção da fixação da reprimenda acima do mínimo legal, uma vez que fora aplicada com a devida motivação e em conformidade com os ditames legais, de modo que se deve majorar a pena-base em 1/6, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal.

Por outro lado, no que se refere à personalidade, esta circunstância deve ser afastada, uma vez que se refere às características morais e psíquicas do acusado, sejam elas adquiridas ou hereditárias, de sorte que a sua valoração deve se dar por meio de estudo técnico específico e por meio de elementos concretamente explicitados nos autos, sem os quais não se pode considerá-la negativamente (ApCrim. 2010.026843-8, de Seara, rela. Desa. Salete Silva Sommariva, j. em 23.5.2011).

Nesse sentido:

[...] PERSONALIDADE TIDA COMO NEGATIVA EM RAZÃO DO REGISTRO DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. AUSÊNCIA DE DADOS TÉCNICOS. DESCONSIDERAÇÃO. AJUSTE DA PENA-BASE QUE SE IMPÕE. (ApCrim. 2011.070151-5, de Modelo, rel. Des. Sérgio Izidoro Heil, j. em 29.2.2012).

Logo, ainda que haja entendimento diverso, para a aferição da personalidade nesse caso deve existir laudo psiquiátrico ou psicológico capaz de determiná-la como desfavorável, o que não fora realizado nos presentes autos, de modo que a circunstância deve ser afasta.

Ainda, a conduta social se configura como sendo "o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança etc. O magistrado precisa conhecer a pessoa que estará julgando, a fim de saber se merece uma reprimenda maior ou menor, daí por que a importância das perguntas que devem ser dirigidas ao acusado, no interrogatório, e às testemunhas, durante a instrução" (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 3. ed, São Paulo: RT, 2007, p. 441).

Desse modo, verifica-se que não há nenhuma prova nos autos que demonstre desfavorável papel desempenhado pelo réu na sociedade.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO. APROPRIAÇÃO DE VERBA PÚBLICA. ART. 1º, I, DO DECRETO 201/67. RECEBIMENTO INDEVIDO DE INDENIZAÇAO DE DIÁRIAS DE VIAGENS. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA DE MODO DESPROPORCIONAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇAO.

[?]

5. No que diz respeito aos motivos e às circunstâncias do crime, os fundamentos utilizados também são suficientes para a manutenção da fixação da reprimenda um pouco acima do mínimo legal. Entretanto, observa-se que o Juiz a quo não fez a menção a dados concretos dos autos que embasassem a conclusão desfavorável acerca da conduta social, eis que os motivos utilizados são estranhos ao fato pelo qual o réu está sendo punido e, por isso, não podem ser considerados.(STJ , Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 07/04/2011, T6 - SEXTA TURMA).

Diante o exposto, a pena-base para os crimes de concussão (art. 316, caput, do Código Penal), imputados ao apelante Clóvis José da Rocha deve ser redimensionada, permanecendo apenas uma circunstância desfavorável, a da culpabilidade, fixando-se a pena base para 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e multa no valor de 11 dias-multa, cada um deles equivalente a ½ do salário mínimo vigente na época dos fatos, sendo considerada a situação econômica do apelante para tanto.

Com relação a segunda etapa da dosimetria, a agravante prevista no art. 62, inciso I, do Código Penal deve ser mantida, uma vez que o apelante foi responsável por promover e coordenar as atividades condizentes à extorsão de credores, emanando ordens aos demais apelantes de como estes deveriam agir.

Ora, o forte esquema montado, com a utilização de uma empresa Factoring para a extorsão de credores do município, tudo sob a coordenação do apelante Clovis (prefeito à época), é suficiente para manter a agravante em questão.

Sobre o assunto já se decidiu:

PENAL. CRIME DE PREFEITO. APROPRIAÇÃO OU DESVIO EM PROVEITO PRÓPRIO OU ALHEIO DE BENS OU SERVIÇOS (DECRETO-LEI 201/67. ART. 1º, I). [...]. CONJUNTO PROBATÓRIO DEMONSTRA AUTORIA E MATERIALIDADE. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NEGATIVA. FALSIFICAÇÃO IDEOLÓGICA COMO MEIO PARA APROPRIAÇÃO OU DESVIO. VALORAÇÃO ADEQUADA DA CIRCUNSTÂNCIA LEGAL AGRAVANTE ( CP, ART. 62, I). PREFEITO MUNICIPAL QUE PROMOVE E ORGANIZA A ATIVIDADE CRIMINOSA EM BENEFÍCIO ELEITORAL PRÓPRIO E DOS CORRELIGIONÁRIOS. SENTENÇA CONFIRMADA.[...] - O Prefeito que coordena o procedimento de licitação, contratando a sociedade empresária de propriedade do irmão do seu chefe de gabinete e realizou pessoalmente as tratativas referentes ao ajuste financeiro e operacional incide na sanção do art. 62, I, do Código Penal. - Parecer da PGJ pelo conhecimento e improvimento do recurso. - Recurso parcialmente conhecido e improvido. (TJSC, Apelação Criminal n. 2012.036569-7, de Taió, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 23-07-2013).

E ainda, mudando o que deve ser mudado:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, § 2º, INCISOS II E V DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL.[...] PEDIDO DE EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DO ART. 62, I, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. UMA DAS RÉS QUE PARTICIPOU ATIVAMENTE E PRATICOU ATOS CRUCIAIS PARA O SUCESSO DO CRIME, DEMONSTRANDO QUE COOPERAVA E DIRIGIA AS AÇÕES DA EMPREITADA CRIMINOSA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 2013.065429-8, de Gaspar, desta relatoria, j. 01-07-2014).

Desse modo, mantem-se a agravante prevista no art. 62, inciso I, do Código Penal para elevar a pena-base no patamar de 1/6, conforme orientação deste Tribunal, resultando em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, para cada crime.

Por fim, tratando-se de crime praticado em continuidade delitiva, com fulcro no art. 71, caput do Código Penal, majora-se em 1/5, em decorrência do número de delitos (3 no total), conforme fundamentação alhures, resultando a pena definitiva em 03 (três) anos 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão e multa no valor de 13 dias-multas, cada um deles equivalente a ½ salário mínimo vigente na época dos fatos..

Considerando a circunstância judicial negativa, fixa-se o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.

Sobre o tema, extrai-se da jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO (ART. 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL) POR CINCO VEZES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA QUANTO A DOSIMETRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO RELATIVA A FATO POSTERIOR AO NARRADO NA DENÚNCIA. PLEITO ACOLHIDO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA AFASTADA. REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA FIXADO NO SEMIABERTO. PEDIDO DE FIXAÇÃO NO ABERTO, ANTE A PRIMARIEDADE DO AGENTE. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO RECORRENTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3º DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIRETOS. REQUISITOS DO ART. 44, INC. III, DO CÓDIGO PENAL, NÃO CUMPRIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 2014.061700-4, de Concórdia, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 16-12-2014).

Inviável a substituição da reprimenda por pena restritiva de direitos, uma vez que não se encontram preenchidos os requisitos estabelecido no art. 44, inciso III, do Código Penal (circunstâncias judiciais negativas) e, pelo mesmo motivo, não é possível proceder à suspensão condicional da pena (art. 77 do CP).

Apelante Luiz Carlos Feitosa

Dos crimes de Concussão (art. 316, caput, do Código Penal)

O apelante Luiz Carlos Feitosa foi condenado a pena de 2 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão e 13 dias-multa pelo cometimento do crime previsto no art. 316 do Código Penal.

Na sentença, o Juízo a quo analisou as circunstâncias judiciais da seguinte forma

Quanto às circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal), verifico que a culpabilidade do réu, entendida aqui como grau de reprovabilidade da conduta, transcende à normalidade, pois empresário estabelecido na cidade, pessoa esclarecida e competente para os negócios, ao ingressar em cargo público, em lugar de colocar sua inteligência à serviço da comunidade, como Secretário de Finanças, constituiu nova empresa e, graças às informações que detinha, mesmo depois de deixar o cargo de Secretário, protagonizou as exigências feitas às vítimas para que "negociassem" seus créditos, de modo a lucrar indevidamente às custas do prejuízo dos reais credores da municipalidade, desviando, ainda, as verbas públicas de sua finalidade, fato que aumenta a censurabilidade da conduta praticada e justifica a majoração da pena-base. O agente não registra antecedentes criminais (fls. 4647-4648). Não há elementos negativos nos autos acerca da conduta social do acusado. A sua personalidade não restou bem esclarecida. O motivo do crime, apesar de egoístico, é inerente ao tipo, assim como os são as suas consequências e circunstâncias. Não há que se questionar o comportamento da vítima primária, que é a Administração Pública municipal e, a secundária, em nada contribuiu para a prática do crime.

No caso dos autos, observa-se que a conduta extrapolou a normalidade do tipo penal em questão, possuindo um grau de reprovabilidade maior, uma vez que o apelante não apenas exigiu a vantagem ilícita, mas, sim, premeditou, em conluio com os demais apelantes, todo um esquema de corrupção, extorquindo os credores do município para que negociassem seus créditos com a empresa de Factoring, de sua propriedade, de modo a lucrar indevidamente às custas do prejuízo dos credores municipais, os quais necessitavam desses valores para manter suas atividades comerciais ativas.

Quanto à tese da defesa de que se não houve negativação da pena-base quanto aos motivos, "não haveria como extrair elementos a se justificar negativamente a culpabilidade", não merece guarida.

Isso porque os motivos efetivamente foram inerentes ao tipo penal violado, como bem ponderou o Magistrado a quo "O motivo do crime, apesar de egoístico, é inerente ao tipo". O mesmo não se pode dizer em relação à culpabilidade, pois, conforme amplamente demonstrado, o apelante constituiu uma empresa de Factoring, mancomunado com os demais apelantes, com o propósito de extorquir credores do município para obter vantagem indevida, fato que confere maior reprovabilidade á sua conduta.

Por essas razões, no que diz respeito à Culpabilidade, os fundamentos utilizados pela Magistrada são suficientes para a manutenção da fixação da reprimenda acima do mínimo legal, uma vez que fora aplicada com a devida motivação e em conformidade com os ditames legais, conforme fundamento alhures.

Desse modo, a pena-base para cada um dos crimes de concussão (art. 316, caput, do Código Penal), imputados ao apelante Luiz Carlos Feitosa, deve ser majorada em decorrência da circunstância desfavorável da Culpabilidade, fixando-se a pena-base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e multa no valor de 11 dias-multas, cada um deles equivalente a ½ salário mínimo vigente na época dos fatos, sendo considerada a situação econômica do apelante para tanto, sócio e proprietário de empresa exploradora do ramo Imobiliário situada em Itapema (Imobiliária Morart), bem como da Factoring Morart.

Não há circunstâncias agravantes ou atenuantes, nem causas especiais de aumento ou de diminuição da pena.

Por fim, tratando-se de crime praticado em continuidade delitiva, com fulcro no art. 71, caput do Código Penal, majora-se em 1/5, em decorrência do número de delitos (3 no total), conforme fundamentação alhures, resultando a pena definitiva em 2 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão e multa no valor de 13 dias-multas, cada um deles equivalente a ½ salário mínimo vigente na época dos fatos.

Considerando a circunstância judicial negativa, fixa-se o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, conforme fundamentado anteriormente em relação ao apelante Clóvis.

Inviável a substituição da reprimenda por pena restritiva de direitos, uma vez que não se encontram preenchidos os requisitos estabelecido no art. 44, inciso III, do Código Penal (circunstâncias judiciais negativas) e, pelo mesmo motivo, não é possível proceder à suspensão condicional da pena (art. 77 do CP).

Apelante Carlos Humberto Cruz

Dos crimes de Concussão, art. 316, caput, do Código Penal

O apelante Carlos Humberto Cruz foi condenado a pena de 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e 12 dias-multa pelo cometimento do crime previsto no art. 316 do Código Penal.

Na sentença, o Juízo a quo analisou as circunstâncias judiciais da seguinte forma

O grau de culpabilidade do denunciado na prática do crime, entendido como a reprovabilidade de sua conduta é intenso, pois, com a sua conduta, o réu não somente lesou a Administração Pública como causou sérios prejuízos à vítima secundária do ilícito, de quem se exigiu a vantagem indevida. O inadimplemento da contraprestação referente aos serviços prestados ao ente público municipal acarretou consequências gravosas à vítima, a qual necessitava dos valores para o provimento das suas despesas, fato que certamente deve ser considerado para a majoração da pena-base. O acusado não registra antecedentes criminais (fls. 4649-4650). Não se tem subsídio suficiente para considerar a conduta social do agente, assim como não se sabe sobre a sua personalidade. Os motivos são característicos do tipo, sendo normais, também, as suas circunstâncias e consequências. A vítima primária, o Estado, não tem influência alguma sobre o ilícito, e o comportamento da vítima secundária em nada contribuiu para a prática do crime.

No caso dos autos, observa-se que a conduta extrapolou a normalidade do tipo penal em questão, possuindo um grau de reprovabilidade maior, uma vez que o apelante não apenas exigiu a vantagem ilícita, mas, sim, premeditou, em conluio com os demais apelantes, todo um esquema de corrupção, mediante a utilização de uma empresa de factoring, extorquindo os credores do município. As exigências ocorreram em momento de maior fragilidade econômica das empresas (vítimas secundárias), pois estavam passando por dificuldades financeiras, de modo que o apelante sabia dessa situação.

Em razão disso, os fundamentos utilizados pela Magistrada a quo são suficientes para a manutenção da fixação da reprimenda acima do mínimo legal, uma vez que fora aplicada com a devida motivação e em conformidade com os ditames constitucionais, conforme fundamento alhures.

Desse modo, a pena-base para cada um dos crimes concussão (art. 316, caput, do Código Penal), imputados ao apelante Carlos Humberto Cruz, deve ser majorada em decorrência da circunstância desfavorável da Culpabilidade, fixando-se a pena base para cada um deles equivalente a 1/4 salário mínimo vigente na época dos fatos, levando-se em consideração ter o acusado declarado exercer a profissão de corretor de imóveis no município de Itapema.

Não há circunstâncias agravantes ou atenuantes, nem causas especiais de aumento ou de diminuição da pena.

Por fim, tratando-se de crime praticado em continuidade delitiva, com fulcro no art. 71, caput do Código Penal, majora-se em 1/6, em decorrência do número de delitos (2 no total), conforme fundamentação alhures, resultando a pena definitiva em 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e multa no valor de 12 dias-multas, cada um deles equivalente a 1/4 salário mínimo vigente na época dos fatos.

Considerando a circunstância judicial negativa, fixa-se o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, conforme fundamentado anteriormente.

Inviável a substituição da reprimenda por pena restritiva de direitos, uma vez que não se encontram preenchidos os requisitos estabelecido no art. 44, inciso III, do Código Penal (circunstâncias judiciais negativas) e, pelo mesmo motivo, não é possível proceder à suspensão condicional da pena (art. 77 do CP).

Apelante Ademevaldo Serrão

Dos crimes de Concussão (art. 316, caput, do Código Penal)

O apelante Ademevaldo Serrão foi condenado a pena de 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e 12 dias-multa, pelo cometimento do crime previsto no art. 316 do Código Penal.

Na sentença, o Juízo a quo analisou as circunstâncias judiciais da seguinte forma

O grau de culpabilidade do denunciado na prática do crime, entendido como a reprovabilidade de sua conduta é intenso, pois, com a sua conduta, o réu não somente lesou a Administração Pública como causou sérios prejuízos à vítima secundária do ilícito, de quem se exigiu a vantagem indevida. O inadimplemento da contraprestação referente aos serviços prestados ao ente público municipal acarretou consequências gravosas à vítima, a qual necessitava dos valores para o provimento das suas despesas, fato que certamente deve ser considerado para a majoração da pena-base. O acusado não registra antecedentes criminais (fls. 4649-4650). Não se tem subsídio suficiente para considerar a conduta social do agente, assim como não se sabe sobre a sua personalidade. Os motivos são característicos do tipo, sendo normais, também, as suas circunstâncias e consequências. A vítima primária, o Estado, não tem influência alguma sobre o ilícito, e o comportamento da vítima secundária em nada contribuiu para a prática do crime.

No caso dos autos, observa-se que a conduta extrapolou a normalidade do tipo penal em questão, uma vez que o apelante não apenas exigiu a vantagem ilícita, mas, sim, premeditou, em conluio com os demais apelantes, todo um esquema de corrupção, utilizando-se de uma empresa de factoring, extorquindo os credores do município, esta exigência que ocorreu em momento de maior fragilidade para empresas (vítimas secundárias), pois estavam passando por dificuldades financeiras e o apelante sabia dessa situação.

Em razão disso, os fundamentos utilizados pela Magistrada a quo são suficientes para a manutenção da fixação da reprimenda acima do mínimo legal, uma vez que fora aplicada com a devida motivação e em conformidade com os ditames constitucionais, conforme fundamento alhures.

Desse modo, a pena-base para cada um dos crimes concussão (art. 316, caput, do Código Penal), imputados ao apelante Ademevaldo Serrão, deve ser majorada em decorrência da circunstância desfavorável da Culpabilidade, fixando-se a pena base para 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e multa no valor de 11 dias-multas, cada um deles equivalente a 1/4 salário mínimo vigente na época dos fatos, considerando a situação econômica do acusado, ocupante do cargo público de contador municipal.

Não há circunstâncias agravantes ou atenuantes, nem causas especiais de aumento ou de diminuição da pena.

Por fim, tratando-se de crime praticado em continuidade delitiva, com fulcro no art. 71, caput do Código Penal, majora-se em 1/6, em decorrência do número de delitos (2 no total), conforme fundamentação alhures, resultando a pena definitiva em 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e multa no valor de 12 dias-multas, cada um deles equivalente a 1/4 salário mínimo vigente na época dos fatos.

Considerando a circunstância judicial negativa, fixa-se o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, conforme fundamentado anteriormente.

Inviável a substituição da reprimenda por pena restritiva de direitos, uma vez que não se encontram preenchidos os requisitos estabelecido no art. 44, inciso III, do Código Penal (circunstâncias judiciais negativas) e, pelo mesmo motivo, não é possível proceder à suspensão condicional da pena (art. 77 do CP).

Perda do cargo público de Ademevaldo Serrão

Diante do quatum da pena, a decretação da perda do cargo público do apelante é medida imperativa, uma vez que assim preceitua o art. 92, inciso I, alínea a do Código Penal:

Art. 92. São também efeitos da condenação:

I - a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo:

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 (um) ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;

Desse modo, ao contrário do que alegado pelo apelante, verifica-se que não houve julgamento extra petita. Isso porque, segundo entendimento desta Corte de Justiça, a perda do cargo público é um efeito da condenação com pena superior a um ano em crimes contra a administração pública, não necessitando pedido expresso na denúncia. Veja-se:

APELAÇÃO CRIMINAL - USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA QUALIFICADA ( CP, ART. 328, CAPUT)- PRELIMINARES - PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA - LAPSO TEMPORAL PRÓPRIO NÃO TRANSCORRIDO - DECISÃO EXTRA PETITA - AUSÊNCIA DE FORMULAÇÃO NA DENÚNCIA DE PLEITO ACERCA DA PERDA DE FUNÇÃO PÚBLICA ( CP, ART. 92, I)- IRRELEVÂNCIA - EFEITO LÓGICO DA CONDENAÇÃO - EIVA INEXISTENTE - CERCEAMENTO DE DEFESA - ACUSADO QUE SE DEFENDE DE TODOS OS FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA - VÍCIO NÃO CONFIGURADO - PREFACIAIS AFASTADAS. I - A míngua de ocorrência de qualquer outro ato processual interruptivo do prazo prescricional, torna-se imperativo o reconhecimento do instituto, em sua modalidade retroativa, quando entre o recebimento da denúncia e a decisão de pronúncia transcorrer lapso superior ao prazo prescricional correspondente, calculado com base na pena concretamente aplicada ( CP, arts. 107, IV, 109, IV e 110, § 1º). II - Não incorre em decisão extra petita a sentença que decreta a perda de função pública de condenado mesmo que na denúncia ou em alegações finais o representante do Parquet não deduzira pleito nesse sentido, uma vez que tal hipótese não ultrapassa os limites de efeito secundário específico da condenação penal. III - Da mesma forma, não se vislumbra a ocorrência de cerceamento de defesa em virtude da ausência do pedido de decretação de perda de função pública na denúncia, porquanto se trata tal efeito específico extrapenal de corolário lógico da condenação penal, a ponto de se reputar completamente perceptível a possibilidade de sua incidência caso sobrevenha sentença condenatória. Assim, observou-se o princípio à ampla defesa se o apelante teve oportunidade de rebater todos os fatos pelos quais fora acusado (crime e todas as suas circunstâncias), haja vista que se permitiu a busca pela comprovação de sua inocência, hipótese em que não suportaria condenação e, obviamente, tampouco, os efeitos dela advindos. (TJ-SC - ACR: 585784 SC 2008.058578-4, Relator: Salete Silva Sommariva, Data de Julgamento: 16/03/2010, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: Apelação Criminal n. , de Maravilha).

Razão pela qual se mantem a perda do cargo público do apelante Ademevaldo Serrão.

Apelante Júlio Cesar Moreira de Melo

Dos crimes de Concussão (art. 316, caput, do Código Penal)

O apelante Júlio Cesar Moreira de Melo foi condenado a pena de 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e 12 dias-multa, pelo cometimento do crime previsto no art. 316 do Código Penal.

Na sentença, o Juízo a quo analisou as circunstâncias judiciais da seguinte forma

O grau de culpabilidade do denunciado na prática do crime, entendido como a reprovabilidade de sua conduta é intenso, pois, com a sua conduta, o réu não somente lesou a Administração Pública como causou sérios prejuízos à vítima secundária do ilícito, de quem se exigiu a vantagem indevida. O inadimplemento da contraprestação referente aos serviços prestados ao ente público municipal acarretou consequências gravosas à vítima, a qual necessitava dos valores para o provimento das suas despesas, fato que certamente deve ser considerado para a majoração da pena-base. O acusado não registra antecedentes criminais (fls. 4649-4650). Não se tem subsídio suficiente para considerar a conduta social do agente, assim como não se sabe sobre a sua personalidade. Os motivos são característicos do tipo, sendo normais, também, as suas circunstâncias e consequências. A vítima primária, o Estado, não tem influência alguma sobre o ilícito, e o comportamento da vítima secundária em nada contribuiu para a prática do crime.

No caso dos autos, observa-se que a conduta extrapolou a normalidade do tipo penal em questão, uma vez que o apelante não apenas exigiu a vantagem ilícita, mas, sim, premeditou, em conluio com os demais apelantes, todo um esquema de corrupção, mediante a utilização de uma empresa de factoring, extorquindo os credores do município, esta exigência que ocorreu em momento de maior fragilidade para empresas (vítimas secundárias), pois estavam passando por dificuldades financeiras e o apelante sabia da situação.

Em razão disso, os fundamentos utilizados pela magistrada a quo são suficientes para a manutenção da fixação da reprimenda acima do mínimo legal, uma vez que fora aplicada com a devida motivação e em conformidade com os ditames constitucionais, conforme fundamento alhures.

Desse modo, a pena-base para cada um dos crimes concussão (art. 316, caput, do Código Penal), imputados ao apelante Ademevaldo Serrão, deve ser mantida apenas uma circunstância desfavorável a da Culpabilidade, fixando-se a pena base para 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e multa no valor de 11 dias-multas, cada um deles equivalente a 1/30 salário mínimo vigente na época dos fatos, considerando que não há, pelas provas colhidas nos autos, informações a respeito de sua condição financeira.

Não há circunstâncias agravantes ou atenuantes, nem causas especiais de aumento ou de diminuição da pena.

Por fim, tratando-se de crime praticado em continuidade delitiva, com fulcro no art. 71, caput do Código Penal, majora-se em 1/6, em decorrência do número de delitos (2 no total), conforme fundamentação alhures, resultando a pena definitiva em 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e multa no valor de 12 dias-multas, cada um deles equivalente a 1/30 salário mínimo vigente na época dos fato.

Considerando a circunstância judicial negativa, fixa-se o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, conforme fundamentado anteriormente.

Inviável a substituição da reprimenda por pena restritiva de direitos, uma vez que não se encontram preenchidos os requisitos estabelecido no art. 44, inciso III, do Código Penal e, pelo mesmo motivo, não é possível proceder à suspensão condicional da pena.

Conclusão

Diante de todo o exposto, vota-se pelo parcial provimento aos recursos dos apelantes para absolvê-los do crime de responsabilidade, previsto no art. 1, inc. I, do Decreto-Lei 201/67, com fulcro no art. 286, inc. VII, do Código de Processo Penal; para reduzir as penas dos apelantes pelos crimes de concussão (art. 316, do CP), em razão da exclusão de duas circunstâncias judiciais (personalidade e conduta social); bem como reconhecer, para Clóvis José da Rocha e, de ofício, aos demais Apelantes, a extinção da punibilidade quanto ao crime de Formação de Quadrilha, em decorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na sua forma retroativa.

Assim, a pena fica definitivamente fixada para Clóvis José da Rocha em 3 (três) anos, 3 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão e multa no valor de 13 dias-multas; Luiz Carlos Feitosa em 2 (dois) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e multa no valor de 13 dias-multas; Carlos Humberto Cruz em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e multa no valor de 12 dias-multas; Ademevaldo Serrão em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e multa no valor de 12 dias-multas, Júlio Cesar Moreira de Melo em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e multa no valor de 11 dias-multas, a serem cumpridas no regime semiaberto, pela prática dos crimes de concussão.

Ainda, necessário esclarecer, ao contrário do que afirmou o douto Procurador de Justiça em seu parecer, a circunstância judicial da culpabilidade deve sim ser valorada negativamente, pelos razões expostas alhures. E, ainda que fossem excluídas todas as circunstâncias negativas, a prescrição não teria atingido os crimes praticados pelo apelante Clóvis José da Rocha, porque a ele foi reconhecida a agravante do art. 62, inciso I, do Código Penal, que elevou ainda mais a sua pena, de modo que a tese ministerial não merece guarida.

Por fim, destaca-se que Júlio Cesar Moreira de Melo, Clóvis José da Rocha, Ademevaldo Serrão e Carlos Humberto Cruz responderam a processo crime anterior, pelo cometimento dos delitos previstos nos art. 359-D e 299, ambos do CP (crimes contra as finanças públicas e falsidade ideológica), de modo que foram condenados em primeiro grau de jurisdição, mas tiveram suas punibilidades extintas neste segundo grau, em razão do reconhecimento da prescrição ( Apelação Criminal n. 2011.001155-7).

É o voto.


Gabinete Des. Volnei Celso Tomazini


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/943561700/apelacao-criminal-apr-20130588377-itapema-2013058837-7/inteiro-teor-943561749

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