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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Quinta Câmara de Direito Comercial

Julgamento

Relator

Soraya Nunes Lins

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_20140760738_bf1ed.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. 2014.076073-8, de Joinville

Relatora: Desa. Soraya Nunes Lins

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL QUE VISA A SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. TELEFONIA MÓVEL CELULAR (DOBRA ACIONÁRIA) E JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO DA TELEFONIA FIXA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES.

RECURSO DA RÉ

ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. BRASIL TELECOM QUE É SUCESSORA DA TELESC. FATO INCONTROVERSO, PÚBLICO E NOTÓRIO. APELO DESPROVIDO NESSE ITEM.

PRESCRIÇÃO. AÇÃO DE CUNHO OBRIGACIONAL (PESSOAL). INCIDÊNCIA DO PRAZO PREVISTO NOS ARTS. 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E 205 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INEXISTÊNCIA.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. APELO DESPROVIDO NESTE ASPECTO.

PORTARIAS MINISTERIAIS. ILEGALIDADE. ALEGADA RESPONSABILIDADE DA UNIÃO DECORRENTE DA EMISSÃO DAS REFERIDAS PORTARIAS E POR FIGURAR COMO ACIONISTA CONTROLADOR. APELO NÃO ACOLHIDO.

DA INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES

ÔNUS SUCUMBENCIAIS. PRETENDIDA A INVERSÃO PELA CONCESSIONÁRIA. PEDIDO IMPROCEDENTE. MANUTENÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DISPOSTA NA SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PLEITO DO AUTOR PARA MAJORAÇÃO DA VERBA. AJUSTE DO PERCENTUAL FIXADO COM BASE NO § 3º DO ART. 20 DO CPC. APELO DO AUTOR PARCIALMENTE ACOLHIDO NESTE ITEM.

PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO. RAZÕES ANALISADAS DE FORMA FUNDAMENTADA.

RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA RÉ CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2014.076073-8, da comarca de Joinville (7ª Vara Cível), em que são apelantes e apelados Emilio Mario Zonta, e Oi S/A:

A Quinta Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso do autor e dar-lhe parcial provimento; conhecer do recurso da ré e negar-lhe provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Desembargador Cláudio Barreto Dutra, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Desembargador Jânio Machado.

Florianópolis, 26 de março de 2015.

Soraya Nunes Lins

Relatora


RELATÓRIO

Emilio Mario Zonta ajuizou "ação de adimplemento contratual complementação de dobra acionária 'telefonia móvel' e jscp de telefonia fixa" contra Oi - Brasil Telecom S.A. Aduziu que firmou com a Telesc S.A. - antecessora da ré - "Contrato de Participação Financeira em Investimento de Serviço Telefônico", através do qual adquiriu ações daquela empresa. Afirmou que a ré não cumpriu com a avença, promovendo a contabilização das ações em momento posterior à integralização do capital, causando-lhe prejuízo. Com isso, ajuizou ação, sendo reconhecido seu direito acionário referente à telefonia fixa.

Oportunamente, pugna o autor pelo adimplemento contratual correspondente à telefonia móvel celular (dobra acionária), incluindo os valores correspondentes aos dividendos, bonificações e juros sobre o capital próprio, assim como requer o pagamento dos juros sobre o capital próprio decorrentes da telefonia fixa.

À fl. 59, o magistrado deferiu o benefício da justiça gratuita em favor do autor.

Devidamente citada, a ré apresentou defesa na forma de contestação (fls. 63-106).

Réplica às fls. 129-139.

Na sentença, o MM. Juízo a quo decidiu (fls. 141-146):

Ante o exposto, de ofício, reconheço a litispendência em relação aos pedidos de condenação da ré ao pagamento das bonificações e juros sobre o capital próprio relativos às ações devidas e não emitidas tempestivamente ( CPC, art. 267, V c/c 301, §§ 1º, 2º e 3º).

Acolho o pedido formulado na petição inicial para condenar a ré ao pagamento dos ganhos relativos às ações não emitidas por ocasião da dobra acionária, corrigidos monetariamente pelo INPC, desde a data em que devidos, com acréscimo de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação.

Considerando a sucumbência recíproca, condeno ambas as partes (metade para cada qual) ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% da condenação atualizada, autorizada a compensação destes (STJ, Súmula 306). Observe-se, em relação à autora, a suspensão de que trata o art. 12 da Lei n. 1.060/50, ante a Justiça Gratuita deferida à fl. 59.

Intimadas, ambas as partes interpuseram recurso de apelação (fls. 151-155; 157-195).

O autor, no recurso, defendeu a majoração do patamar arbitrado para os honorários advocatícios, devendo ser fixado o valor mínimo de R$ 830,00 (oitocentos e trinta reais) para a referida verba sucumbencial.

Em seu apelo, a ré sustentou, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva ad causam. Como prejudicial de mérito, suscitou a prescrição.

No mérito, aduziu que: a) em casos como o presente não incidem as regras do Código de Defesa do Consumidor, e assim é incabível a inversão do ônus da prova; b) a emissão das ações ocorreu com respaldo nas portarias ns. 86/91, 117/91 e 1.028/96, inexistindo, com isso, prejuízo à parte autora; c) em caso de ser constatada eventual ilegalidade na subscrição das ações, caberá à União, como acionista controladora e responsável pela emissão das referidas Portarias, responder pelo cumprimento da obrigação; d) a sentença merece reforma para reavaliar a distribuição dos ônus sucumbenciais. Por fim, requereu, para fins de prequestionamento, o expresso pronunciamento desta Corte acerca das matérias suscitadas.

Contrarrazões às fls. 243-263; 265-273.

Esse é o relatório.


VOTO

Trata-se de recursos de apelação interpostos por Emilio Mario Zonta e Oi Brasil Telecom S/A contra a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 7ª Vara Cível da comarca de Joinville, que julgou parcialmente procedentes os pedidos elencados na petição inicial da ação de adimplemento contratual que visa a subscrição de diferença acionária - telefonia móvel celular e juros sobre o capital próprio da telefonia fixa (processo n. 038.13.004781-0).

Presentes os requisitos de admissibilidade, passa-se à análise da quaestio.

1 Do recurso da ré

1.1 Da ilegitimidade passiva

Sustenta a apelante sua ilegitimidade passiva ad causam pois "as ações adicionais que a parte autora quer ver emitidas foram objeto de contrato de participação financeira celebrado com a própria TELEBRÁS, [...]" (fl. 164), e com isso "não pode ser demandada em decorrência de negócio jurídico de que não fez parte" (fl. 164), porquanto a apelante é sucessora somente da Telesc e não da Telebrás, assim como defende que sua ilegitimidade decorre do disposto no art. 233, da Lei 6.404, de 1976.

Esta Corte já pacificou entendimento no sentido de que, tendo em vista que a OI / Brasil Telecom S.A é sucessora da Telesc S.A. - fato incontroverso, público e notório -, deve arcar com os ônus assumidos por esta, dentre eles, a emissão de ações em decorrência da desestatização da Telebrás. Nesse sentido, vejam-se os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL - DEMANDA DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL POR SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES - CONTENDA PROPOSTA POR 5 AUTORES EM LITISCONSÓRCIO ATIVO - SENTENÇA ACOLHENDO O PEDIDO.

INSURGÊNCIA DA COMPANHIA TELEFÔNICA - PRELIMINARES - [...] 2) ILEGITIMIDADE PASSIVA DA BRASIL TELECOM S/A - PREFACIAL INSUBSISTENTE - RESPONSABILIDADE DA SUCESSORA FACE ÀS OBRIGAÇÕES DE TITULARIDADE DA TELESC E DA TELEBRÁS [...] (AC n. 2006.019524-2, Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, sublinhei).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL VISANDO À COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES EMITIDAS A MENOR.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - EM RELAÇÃO ÀS AÇÕES DE TELEFONIA CELULAR E REFERENTEMENTE AOS QUE ADQUIRIRAM AÇÕES DA TELEBRÁS E NÃO DA TELESC - REJEIÇÃO - OBRIGAÇÃO DA BRASIL TELECOM EM SUBSCREVER AÇÕES EM FAVOR DO CONSUMIDOR, QUE CONTRATOU COM SUA ANTECESSORA - PRECEDENTES DESTA CORTE - INAPLICABILIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 233 DA LEI N. 6.404/1976, BEM COMO DO § 3º DO ITEM 5.1 DO EDITAL DE PRIVATIZAÇÃO DA TELESC ( AC n. 2009.074711-2, Des. Cláudio Valdyr Helfenstein, sublinhei).

No que tange à alegada ilegitimidade da recorrente, em relação aos que adquiriram as ações através da TELEBRÁS e não da TELESC, não tem razão de ser, eis que a apelante é legítima sucessora desta, devendo arcar com os ônus das obrigações por ela assumidas e, com as quais também vinculou-se, por ocasião da desestatização (AC n. 2009.054251-2, Desª. Rejane Andersen).

Nesses termos, não assiste razão à recorrente nesse item.

1.1.1 Da ilegitimidade passiva referente à telefonia móvel celular (dobra acionária)

Alega a recorrente sua ilegitimidade passiva ad causam com relação às ações da telefonia móvel celular, tendo em vista que "não pode ser condenada a emitir ações do capital de sociedade totalmente distinta, justamente porque não tem a mínima ingerência sobre seu capital social" (fl. 168).

Não lhe assiste razão.

É incontroverso, público e notório o fato de que a OI / Brasil Telecom S.A. é a sucessora da Telesc S.A. Antes, porém, houve a cisão desta (Telesc S.A.), gerando ações que, posteriormente, foram incorporadas pela Telesc Celular S.A. Dessa forma, a OI / Brasil Telecom S.A., como sucessora da Telesc S.A., responde pela emissão das ações geradas com a cisão da Telesc S.A. e incorporadas pela Telesc Celular S.A., uma vez que os acionistas daquela passaram a possuir o mesmo número de ações que detinham junto à companhia cindida.

Essa Câmara, ao julgar a matéria, decidiu nesse sentido. Peço vênia para transcrever parte do voto do Eminente Desembargador Cláudio Valdyr Helfenstein, que bem explicita o assunto:

"No deslinde processual, ficou comprovado que a Brasil Telecom S/A é, de fato, sucessora da Telesc S/A. Esta, entretanto, cindiu parte de seu capital social, e, posteriormente, a respectiva parcela foi incorporada pela Telesc Celular S/A.

O item 2.4 do 'Protocolo de Cisão Parcial com Incorporação, pela Telesc Celular S.A., de parcela cindida de Telecomunicações de Santa Catarina S.A. - Telesc' conta com a seguinte redação:

Aprovada aquela operação de cisão parcial com incorporação, Telesc Celular aumentará seu capital social no valor estimado de R$ 240.624.304,88, que corresponde ao montante estimado da parcela a ser cindida do patrimônio de Telesc, e emitirá 950.988.314 ações ordinárias e 1.473.153.179 ações preferenciais de classe B, todas sem valor nominal, que serão atribuídas aos acionistas de Telesc nas mesmas proporções de participação detidas, por cada um deles, na sociedade cindida, ou seja, para cada ação de emissão de Telesc, ora detida por cada acionista da referida companhia, ele receberá igual quantidade de ações, de espécie idêntica àquela que hoje possui, de emissão de Telesc Celular, com direitos e vantagens iguais aos que hoje prevalecem na Telesc.

O art. 229, § 5º, da Lei n. 6.404/1976 ( LSA), dispõe no mesmo sentido, o qual se transcreve:

As ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam; a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares, inclusive das ações sem direito a voto.

O acionista da Telesc S/A, assim, no momento em que a mencionada sociedade cindiu parcialmente o seu capital social, deveria receber, na mesma quantidade e espécie, títulos da Telesc Celular S/A. Dessa forma, em razão da subscrição deficitária das ações decorrentes do contrato de participação financeira em serviço de telefonia, a 'dobra acionária' também ocorreu a menor.

O STJ, no que pertine à concessionária de telefonia de outra Unidade Federativa, decidiu pela legitimidade da Brasil Telecom S/A para responder pelas ações de telefonia celular. Extrai-se da decisão:

Este Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que a Celular CRT não responde pelos atos praticados pela antiga CRT. Portanto, a Brasil Telecom S/A, sucessora por incorporação da CRT, é parte legítima para responder pelas ações referentes à Celular CRT Participações S/A ( Edcl no AgRg nos Edcl no Resp n. 659.484/RS, Rel. Min. Castro Filho, DJU de 5-8-2008).

In casu, a sociedade incorporada pela Brasil Telecom S/A foi a Telesc S/A, devendo aquela, no mesmo contexto, ser a responsável pela indenização referente às ações de telefonia celular. Fala-se em indenização em razão de ser impossível impor a obrigação de a ré subscrever ações de outra sociedade empresária" ( AC n. 2010.087187-1, j. em 18.02.2011).

No mesmo diapasão:

LEGITIMIDADE PASSIVA DA BRASIL TELECOM COMO SUCESSORA DE EMPRESA ESTATAL PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES, E PARA RESPONDER PELAS AÇÕES DA TELESC CELULAR. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO RELACIONADA ÀS AÇÕES DA TELESC CELULAR ("DOBRA ACIONÁRIA") [...]

A "dobra acionária" é a duplicação do número total de ações da sociedade anônima, ocorrida pelo fato de a Telesc S/A ter cindido o seu capital social quando da criação da Telesc Celular. É direito que deve ser atribuído aos acionistas ( § 5º do artigo 229 da Lei n. 6.404, de 15.12.1976, com redação dada pela Lei n. 9.457, de 5.5.1997), apurando-se o valor destas ações conforme o "estabelecido segundo o mesmo critério constante do Resp n. 975.834/RS, Rel. Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA.". ( Agravo regimental no agravo de instrumento n. XXXXX, do Rio Grande do Sul, Quarta Turma, relator o ministro Aldir Passarinho, j. em 24.8.2010. Disponível em: < http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 21 mar. 2011). Ou seja, aplica-se o sistema de cálculo do balancete do mês da respectiva integralização, conforme o que tem sido decidido na Casa: apelação cível n. 2009.030675-8, da Capital, Terceira Câmara de Direito Comercial, relator o desembargador Paulo Roberto Camargo Costa, j. em 3.2.2011 e apelação cível n. 2010.008725-4, da Capital, Terceira Câmara de Direito Comercial, relator o desembargador Marco Aurélio Gastaldi Buzzi. Disponíveis em: < http://www.tjsc.jus.br>. Acesso em: 21 mar. 2011. (Apelação cível n. 2010.065771-4. Relator: Jânio Machado).

Também:

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. TELESC CELULAR S/A (BRASIL TELECOM). CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA.

LEGITIMIDADE PASSIVA DA TELEFONIA MÓVEL E FIXA CONFIGURADA.

"(...) Este Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que a Celular CRT não responde pelos atos praticados pela antiga CRT. Portanto, a Brasil Telecom S/A, sucessora por incorporação da CRT, é parte legítima para responder pelas ações referentes à Celular CRT Participações S/A" ( EDcl no AgRg nos EDcl no REsp n. 659.484/RS, Rel. Min. Castro Filho, DJU de 5.8.2008). (Apelação Cível n. 2013.051891-6. Relator: Des. Guilherme Nunes Born).

Dito isso, afasto a preliminar.

1.2 Da prescrição

Sustenta a apelante que a pretensão da parte autora encontra-se prescrita. Respalda a sua tese no artigo 287, inciso II, alínea g, da Lei 6.404, de 1976. Além disso, alega a ocorrência da prescrição vintenária, bem como com fulcro nos seguintes dispositivos:

- Código Civil, art. 206, § 3º, IV e V;

- Lei n. 9.494, de 1997, art. 1º-C (acrescido pela Medida Provisória n. 2.180-35, de 2001;

- Código Civil, art. 206, § 3º, III (dividendos);

Dispõe o art. 287 da Lei n. 6.404, de 1976, na parte mencionada pela apelante:

Art. 287. Prescreve:

[...]

II - em 3 (três) anos:

[...]

g) a ação movida pelo acionista contra a companhia, qualquer que seja o seu fundamento.

Em que pesem os argumentos consignados no recurso, há que se reconhecer inaplicável à espécie o prazo prescricional disposto no art. 287 da Lei das Sociedades Anonimas. É que a avença ora examinada constitui relação de direito pessoal (obrigacional), objetivando a subscrição das ações adquiridas quando da celebração do "Contrato de Participação Financeira". Com relação a essas ações (não subscritas) não pode o assinante ser considerado acionista, a teor do que preceitua o art. 31 do mesmo diploma legal ( Lei das S.A.), verbis:

Art. 31. A propriedade das ações nominativas presume-se pela inscrição do nome do acionista no livro de "Registro de Ações Nominativas" ou pelo extrato que seja fornecido pela instituição custodiante, na qualidade de proprietária fiduciária das ações.

Fixada essa premissa, não há que se falar em violação ao Princípio Constitucional da Isonomia, uma vez que inexiste, in casu, aplicação de dois regimes legislativos diversos (societário e contratual) à mesma situação. Reafirmo: a relação jurídica existente entre as partes, no tocante às ações não subscritas, é de direito pessoal (obrigacional comum).

Também com relação aos demais argumentos tocante à prescrição, não assiste razão à recorrente. É que o prazo prescricional a ser aplicado é aquele previsto no art. 177, do Código Civil de 1916, ou aquele do art. 205, do Código Civil de 2002, observado o disposto no art. 2.028 do atual diploma Civil. Colho precedentes desta Corte que corroboram o entendimento ora exposto:

Litígio instaurado com o desiderato de complementação de ações de empresa de telefonia, decorrente da subscrição deficitária havida, não espelha, no que pertine àquelas a serem complementadas, direito de acionista, o que arreda a aplicação, para fins de prescrição, da alínea g, aditada, pela Lei n. 10.303/01, ao item II do art. 287 da Lei n. 6.404/79. Lides dessa natureza refletem direito puramente obrigacional, o que atrai a incidência, para a apuração do prazo prescricional, das regras de direito civil. Formalizado o ajuste e integralizado o capital investido sob os auspícios do CC/16 e já transposto, quando da entrada em vigor do CC/02, mais de dez anos, aplicável para fins de prescrição, como preconizado no art. 2.028 da novel codificação, é o prazo vintenário a que alude o art. 177 da Codificação revogada (AC n. 2007.032786-6, Des. Trindade dos Santos).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES. LEGITIMIDADE PASSIVA DA BRASIL TELECOM COMO SUCESSORA DE EMPRESA ESTATAL PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO RELACIONADO AOS DIVIDENDOS. PRESCRIÇÃO CARACTERIZADA EM RELAÇÃO A UM DOS CONTRATOS. PRAZO DO ARTIGO 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916, OBSERVADA A REGRA DE TRANSIÇÃO DO ARTIGO 2.028 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. [...] ( AC n. 2009.070363-9, Des. Jânio Machado, grifei).

Por oportuno, anoto que "'fundada a decisão em uma premissa, por um raciocínio lógico não está o Tribunal obrigado a examinar as demais teses suscitadas pela parte que com ela sejam incompatíveis ( REsp n. 255.294, Min. Francisco Peçanha Martins; EDREsp n. 231.651, Min. Vicente Leal; REsp n. 243.709, Min. Aldir Passarinho Júnior; EDAC n. 1996.006076-6, Des. Francisco Oliveira Filho; EDAC n. 1996.003009-3, Des. Trindade dos Santos)' (EDMS n. 2003.023008-4/0001.00, Des. Newton Trisotto)" (ACMS n. 2005.020342-9, Des. Newton Trisotto).

Dito isto, forçoso reconhecer, pelas razões que passo a expor, que inocorre a prescrição no caso em exame.

É que no caso concreto, realizada a cisão da companhia telefônica (Telesc S/A), e sendo a dobra acionária evento ocorrido em 30.1.1998, há que se considerar a partir desta data o momento que, não subscritas as ações devidas, surge o direito da parte autora ao pagamento de eventual indenização.

Desse modo, de acordo com esse entendimento, o termo inicial para a contagem do prazo prescricional é o ano de 1998, época que vigorava o Código Civil de 1916 e, portanto, aplicar-se-ia o prazo prescricional vintenário nele previsto (art. 177). Todavia, entre a referida data e o ajuizamento da ação (10.12.2012), entrou em vigor o novo Código Civil (11.1.2003), que reduziu o prazo do art. 177 do antigo diploma (20 anos) para 10 (dez) anos (art. 205) e dispôs sobre a regra de transição a ser aplicada em casos como o sub examine:

Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

In casu, quando da entrada em vigor do Código Civil de 2002 (11.1.2003) não havia transcorrido mais da metade do prazo estabelecido no diploma anterior (entre a data da cisão da companhia e a vigência do atual Código Civil). Conclui-se, então, que o prazo prescricional a ser aqui estabelecido é aquele previsto no art. 205 do novo Código Civil - 10 (dez) anos contados da entrada em vigor do novo Código Civil.

A ação, repito, foi protocolizada em 10.12.2012. Tendo em vista o acima exposto, não há que se falar em prescrição.

Com relação à pretensão tocante aos dividendos, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que prescreve em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, inciso III, do Código Civil. Todavia, a contagem do referido prazo tem início somente quando do reconhecimento do direito à complementação acionária ( REsp n. 1.112.474, Min. Luis Felipe Salomão).

Dessa forma, afasto a prejudicial de mérito ventilada.

1.3 Da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e inversão do ônus da prova

Aduz a apelante que "a decisão recorrida incorreu em manifesta contrariedade ao Art. do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que admitiu a aplicação deste na relação objeto desta demanda, qual seja, eminentemente de natureza societária" (fl. 177). Pugna, nesse sentido, pelo indeferimento do pedido de inversão do ônus da prova.

A matéria está pacificada nesta Corte. Nos casos como o presente são aplicáveis as regras do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que caracterizada está a relação de consumo entre as partes. Destarte, como já dito alhures, as ações ora pleiteadas não foram subscritas em nome da parte autora e, por um raciocínio lógico, com relação a elas, não pode o autor ser considerado acionista da companhia ré. Reafirmo: entre as partes, no que diz respeito às ações sub judice, não há relação societária.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES. LEGITIMIDADE DO AUTOR QUE APRESENTOU A FATURA DO TERMINAL TELEFÔNICO INDICADO NA PETIÇÃO INICIAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 359, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA BRASIL TELECOM COMO SUCESSORA DE EMPRESA ESTATAL PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PRESCRIÇÃO INOCORRENTE. INCIDÊNCIA DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CRITÉRIOS ESTABELECIDOS EM PORTARIAS MINISTERIAIS QUE NÃO PREVALECEM. RESPONSABILIDADE DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES DECORRENTES DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUE SÃO FIXADOS EM 15% (QUINZE POR CENTO) DO VALOR DA CONDENAÇÃO, CONFORME A REGRA DO ARTIGO 20, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E A ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE NA CÂMARA. MULTA DO ARTIGO 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE SUA IMPOSIÇÃO. DISCUSSÃO INÓCUA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA EXTENSÃO, PROVIDO PARCIALMENTE. [grifei] ( AC n. 2010.064413-3, Des. Jânio Machado).

Por consectário lógico, admite-se a inversão do ônus da prova uma vez que "compete à empresa de telefonia apresentar prova capaz de comprovar suas alegações" (Apelação Cível n. 2011.017717-8. Relator: Des. Paulo Roberto Camargo Costa).

Nesses termos, não assiste razão à recorrente.

1.4 Da emissão das ações

Sustenta a recorrente que a emissão das ações se deu nos termos das portarias ministeriais que vigoravam à época, quais sejam, portarias ns. 86/91, 117/91 e 1.028/96, todas com correspondência ao disposto no art. 170, da Lei 6.404/76. Com isso, alega que foram observados os critérios legais, inclusive quanto à incidência da correção monetária, razão pela qual nenhum prejuízo poderia ter sido causado à parte autora.

Acrescenta, ainda, que, no caso de ser constatada eventual ilegalidade, a responsabilidade deve recair exclusivamente sobre a União, única responsável pela emissão das referidas portarias de observância obrigatória.

Carece de razão a recorrente nesse aspecto.

No caso, nada obstante a apelante afirmar que observou todos os critérios fixados nas portarias ministeriais para a emissão das ações decorrentes do contrato de participação financeira, "as disposições contratuais entabuladas [...] não deixam de ser ilegais, já que afrontam normas de hierarquia superior, em face das quais não estava imune [...]" (Apelação Cível n. 2012.015984-3. Relator: Des. José Carlos Carstens Köhler).

No mesmo sentido, também assentou esta Câmara que "a alegação de legalidade da conduta, em razão da observância às disposições de Portarias Ministeriais, não merece prosperar, uma vez que os mencionados atos administrativos não são aplicáveis quando contrários a dispositivos normativos (TJSC, Ap. Cív. n. 2008.059719-8, de Itajaí, Rel. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, DJe de 14-11-2008), bem como, à luz da legislação vigente, a complementação posterior das ações, ou sua eventual indenização, é amplamente cabível" ( AC n. 2010.075314-0, Des. Cláudio Valdyr Helfenstein).

E mais:

As disposições encontradas em portarias ministeriais não vinculam o Judiciário, o que importa afirmar que elas não inviabilizam o direito do acionista de receber a complementação tão reclamada:

"Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Contrato de participação financeira. Subscrições de ações. Correção monetária.

1. O 'contratante tem direito a receber a quantidade de ações correspondente ao valor patrimonial na data da integralização, sob pena de sofrer severo prejuízo, não podendo ficar ao alvedrio da empresa ou de atividade normativa de natureza administrativa, o critério para tal, em detrimento do valor efetivamente integralizado (REsp nº 470.443/RS, Segunda Seção, de minha relatoria, DJ de 22/9/03).

(...)

3. Agravo regimental desprovido'. (Grifo no original) ( agravo regimental no agravo de instrumento n. XXXXX, do Rio Grande do Sul, Terceira Turma, relator o ministro Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 15.2.2007. Disponível em: . Acesso em: 28 fev. 2011)" ( AC n. 2009.005114-5, Des. Jânio Machado).

Ainda:

Configurado o inadimplemento contratual diante da legislação aplicável, a pretensão formulada pelo litigante autor não pode ser rejeitada exclusivamente na tese de observância, por parte da ré, a eventuais portarias ministeriais, editadas ao arrepio de normativos superiores (AC n. 2008.048423-1, Des. Ricardo Fontes).

Do mesmo modo, quanto ao cumprimento da obrigação, não há que se falar em responsabilidade do acionista controlador, no caso a União, tendo em vista que a legitimidade para responder por eventual complementação acionária, como já consignado, é da recorrente.

Nesse sentido:

[...]

ARGUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA CONTROLADOR - UNIÃO - AFASTADA - CONCESSIONÁRIO DE SERVIÇO PÚBLICO - RESPONSABILIDADE POR SEUS ATOS. (Apelação Cível n. 2012.004757-9. Relator: Des. Guilherme Nunes Born).

Também:

AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA SÓCIA CONTROLADORA, A UNIÃO. CONTRATO FIRMADO COM EMPRESA DE TELEFONIA POSTERIORMENTE SUCEDIDA PELA BRASIL TELECOM S.A.

"Em que pese a união figurar, à época da subscrição deficitária de ações, como sócia controladora, o contrato foi firmado com empresa específica, que foi sucedida pela Brasil Telecom S.A." (TJSC, Ap. Cív. n. 2014.060403-8, de Joinville, Quinta Câmara de Direito Comercial, rela. Desa. Soraya Nunes Lins, DJe de 18-9-2014). (Apelação Cível n. 2014.085193-6. Relatora: Desa. Subst. Janice Goulart Garcia Ubialli)

Desse modo, sem razão a recorrente no tópico.

2 Da insurgência de ambas as partes

2.1 Dos ônus sucumbenciais

Na sentença, o MM. Juiz condenou ambas as partes, em igual proporção, ao pagamento dos ônus sucumbenciais, arbitrando os honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

A parte autora pugna pela majoração do patamar arbitrado, requerendo, também, que o referido percentual corresponda ao valor mínimo de R$ 830,00 (oitocentos e trinta reais).

A ré, por sua vez, postula pela inversão dos ônus sucumbenciais, "na medida em que julgado improcedentes os pedidos autorais" (fl. 194).

Este Colegiado tem decidido, em causas análogas à presente, que os honorários advocatícios devem ser arbitrados em percentual (pois trata-se de sentença de cunho condenatório) de 15% sobre o valor da condenação, montante este que "remunera de forma adequada o trabalho dos procuradores, em face da média complexidade da causa e pelo fato de a matéria ser repetitiva" ( AC n. 2011.008594-7, Des. Cláudio Valdyr Helfenstein).

Dessa forma, merece parcial provimento o pleito da autora para que seja majorada a verba honorária para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. Noutro vértice, tendo em vista o resultado alcançado na demanda, não há que se falar em inversão do ônus da sucumbência.

2.2 Prequestionamento

Autor e ré, ao final dos recursos, a título de prequestionamento, requerem a manifestação da Câmara acerca de diversos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais.

É consabido que "o magistrado não está obrigado a responder todos os artigos de lei alegados pelas partes, mas apenas aqueles que utilizou como fundamento da decisão" ( AC n. 2009.047503-9, Des. Cláudio Valdyr Helfenstein).

Registro, por pertinente, que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema é no sentido de que "a falta do prequestionamento explícito não prejudica o exame do recurso especial, uma vez que a jurisprudência desta Corte é uníssona em admitir o prequestionamento implícito" ( REsp n. 783.471, Min. Luis Felipe Salomão).

Entendo que todos os artigos prequestionados foram aqui analisados, ainda que implicitamente.

3 Conclusão

Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer do recurso do autor e dar-lhe parcial provimento para fixar os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação; conhecer do recurso da ré e negar-lhe provimento.

Esse é o voto.


Gabinete Desa. Soraya Nunes Lins


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/943469737/apelacao-civel-ac-20140760738-joinville-2014076073-8/inteiro-teor-943469835

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