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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Segunda Câmara de Direito Público

Julgamento

12 de Abril de 2016

Relator

Francisco Oliveira Neto

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APL_00068185120138240039_0c19d.pdf
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Inteiro Teor





Apelação Cível n. 2014.082975-7, de Lages

Relator: Des. Subst. Francisco Oliveira Neto

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. REFORMA E ADEQUAÇÃO DO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DE ADOLESCENTES DE LAGES.

IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO AVENTADA. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INOCORRÊNCIA. OMISSÃO DO PODER PÚBLICO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DESTINADAS AOS ADOLESCENTES QUE CUMPREM MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. DIREITOS FUNDAMENTAIS QUE DEVEM SER ATENDIDOS DE FORMA INTEGRAL E PRIORITÁRIA. EFETIVAÇÃO QUE NÃO SE SUBMETEM À DISCRICIONARIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Este Tribunal de Justiça já manifestou-se que "Não vulnera o princípio da Separação dos Poderes a decisão judicial que ordena obrigação de fazer à Fazenda Pública, no intuito de corrigir omissão inconstitucional do Poder Público em desfavor do postulado da dignidade da pessoa humana, visando assegurar à população a observância de condições sanitárias mínimas oferecidas na rede pública de saúde. Função precípua do Poder Judiciário.' ( AI n. 2011.006909-1, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 7.6.2011)".

OBRIGAÇÃO DE ATENDIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO E DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. REFORMA EM ESTABELECIMENTO DE INTERNAÇÃO DE ADOLESCENTES. IRREGULARIDADES APONTADAS PELA VIGILÂNCIA SANITÁRIA E CORPO DE BOMBEIROS MILITAR. RISCO À SAÚDE, À INTEGRIDADE FÍSICA E OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. APLICAÇÃO DO ART. 227 DA CRFB/88 E DOS ARTS. E DA LEI N. 8.069/90. PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS MANTIDA.

1. No Estado Constitucional de Direito, que sucede o antigo Estado Legislativo de Direito, não há como se admitir a tese de que as normas constitucionais não são dotadas de normatividade plena. Afinal, hoje a Constituição está no centro de uma estrutura de poder de onde irradia sua força normativa. É dotada de supremacia formal e material, determina a vigência e a validade das normas abaixo dela e fixa-lhes o modo de interpretação e compreensão. Além disso, se antes, no Estado Legislativo de Direito - e no modelo decorrente do tipo de Constituição que lhe dava sustentação - o que se tinha era um juiz neutro, distante e que só exercia seu papel mediador quando chamado pelas partes, atualmente essa figura desaparece e a concretização das normas constitucionais passa a ser o principal compromisso do Poder Judiciário.

2. É inviável invocar que houve a devida implementação de políticas públicas no âmbito da infância e juventude diante do descaso evidente no Centro de Atendimento Socioeducativo de Lages, em que alberga adolescentes submetidos à medida socioeducativa de internação. É importante lembrar que estes possuem prioridade na efetivação dos seus direitos fundamentais, tanto que a Constituição Federal de 1988 determinou a primazia na execução dos serviços públicos e a destinação privilegiada de recursos para a sua efetiva satisfação (art. 227 da CRFB/88 e 3º e 4º da Lei n. 8.069/90), o que, entretanto, não ocorre na espécie.

INVIABILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA CONTRA O PODER PÚBLICO. NÃO ACOLHIMENTO. OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. PREVALÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL DO ADOLESCENTE DE CUMPRIR MEDIDA SOCIOEDUCATIVA EM LOCAL SEGURO E CONDIGNO ÀS NECESSIDADES BÁSICAS DE HIGIENE.

"Sobre a possibilidade de deferimento de liminar ou de tutela antecipada contra o Poder Público, desvela-se invocável o seguinte julgado: 'a vedação da Lei n. 8.437/92, sobre excluir a medida liminar que esgote no todo ou em parte o objeto da ação, nos feitos contra o Poder Público, bem como as restrições do art. da Lei n. 9.494/97, que veda a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, não podem ter o alcance de vedar toda e qualquer medida antecipatória, em qualquer circunstância, senão que o Juiz, em princípio, não deve concedê-la, mas poderá fazê-lo, sob pena de frustração do próprio direito, em casos especialíssimos.' (Min. Gilson Dipp, RSTJ 136/484, p. 486).

Com esse entendimento esta Corte tem relativizado o comando legal em exame, medida que também deve ser adotada no caso dos autos, pois presente situação especialíssima, qual seja a existência de risco concreto à segurança e à saúde dos corpos discente, docente e administrativo da escola básica referenciada. [...]" (TJSC, AI n. 2013.089174-8, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 8.7.14).

PRAZO EXÍGUO PARA CUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO JUDICIAL. CONCESSÃO DE 90 DIAS PARA APRESENTAÇÃO DOS PROJETOS E DE 6 MESES PARA REGULARIZAÇÃO PERANTE A VIGILÂNCIA SANITÁRIA E O CORPO DE BOMBEIROS. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

A plena satisfação da obrigação de fazer depende da concessão de um prazo razoável e condizente à natureza da determinação imposta pelo Poder Judiciário. Nesse contexto, apresenta-se compatível a concessão de 90 dias para apresentação de projeto perante os órgãos públicos e, após a sua aprovação, a adequação do Centro de Atendimento Socioeducativo às exigências do Corpo de Bombeiros Militar e da Vigilância Sanitária, pelo período de 6 meses.

MULTA COMINATÓRIA. POSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO CONTRA O PODER PÚBLICO. MEDIDA QUE SE AFIGURA ADEQUADA PARA INIBIR O DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL. APLICAÇÃO DO ART. 461, §§ 4º E 5º, DO CPC. PEDIDO DE MINORAÇÃO. POSSIBILIDADE. VALOR ARBITRADO EM DESCONFORMIDADE COM OS PARÂMETROS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. MINORAÇÃO PARA R$ 500,00 POR DIA DE DESCUMPRIMENTO. RECURSO, EM PARTE, ACOLHIDO, NO ITEM.

1. A multa diária é um mecanismo destinado a compelir ao cumprimento da decisão exarada, sem possuir, no entanto, qualquer intuito ressarcitório, podendo, assim, ser aplicada de ofício pelo magistrado para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, até mesmo contra a Fazenda Pública, nos termos do art. 461, §§ 4º e 5º, do CPC.

2. O valor da astreinte deve ser elevado o suficiente para inibir o demandado ao cumprimento da determinação judicial, tendo em vista o caráter coercitivo da medida cominatória. Mas, por outro lado, também não deve ser tão oneroso a ponto de acarretar um enriquecimento ilícito, ou até mesmo na impossibilidade do seu adimplemento pelo obrigado, devendo, assim, atender também aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

ISENÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ENTENDIMENTO PACIFICADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CUSTAS PROCESSUAIS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 35, H, DA LC N. 156/97.

1. "A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, quando a Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público for julgada procedente, descabe condenar a parte vencida em honorários advocatícios" (STJ, REsp n. 1038024/SP,rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 15.9.09)

2. Relativamente às custas processuais, é válido lembrar que o Estado de Santa Catarina e o Município são isentos do pagamento, nos termos do art. 35, 'h', da Lei Complementar n. 156/97.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2014.082975-7, da comarca de Lages (Vara da Infância e Juventude), em que é apelante Estado de Santa Catarina, e apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, conhecer e prover, em parte, o recurso, nos termos da fundamentação. Custas na forma da lei.

O julgamento, realizado no dia 12 de abril de 2016, foi presidido pelo Excelentíssimo Desembargador João Henrique Blasi, e dele participaram o Excelentíssimo Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz e o Excelentíssimo Desembargador Cid Goulart.

Florianópolis, 13 de abril de 2016.

Francisco Oliveira Neto

Relator


RELATÓRIO

Ministério Público do Estado de Santa Catarina ajuizou "ação civil pública" contra o Estado de Santa Catarina, por supostas irregularidades no Centro de Atendimento Socioeducativo de Lages - CASE, no qual adolescentes em conflito com a lei cumprem, provisória ou definitivamente, a medida socioeducativa de internação, prevista no art. 112, VI, da Lei n. 8.069/90.

Relatou que 40 (quarenta) adolescentes ocupam o espaço, e que em vistoria realizada em 15 de março de 2013, tomou conhecimento, através do Corpo de Bombeiros Militar, que a instituição não possui projeto de segurança contra incêndio, aprovado e implementado.

Anotou, também, que existem diversas irregularidades sanitárias, dentre as quais, o próprio alvará sanitário. Ponderou que latente o risco à saúde, à integridade física e à vida dos internos, bem como aos servidores e demais freqüentadores do local.

Requereu, inclusive, em antecipação de tutela, que o réu: a) no prazo de 90 (noventa) dias, apresente ao Corpo de Bombeiros Militar de Lages o projeto de prevenção e combate a incêndio, bem como regularize a situação perante a Vigilância Sanitária; b) no prazo de 6 (seis) meses, após a aprovação dos projetos, providencie a adequação total da edificação, de acordo com as normas técnicas; e c) no prazo de 30 (trinta) dias, após a aprovação final da edificação, a apresentação do "habite-se".

Por fim, pugnou que, caso transcorrido in albis os prazos concedidos, a interdição do local. Ainda, para o caso de descumprimento das decisão, requereu a fixação da multa diária no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser revertido ao Fundo da Infância e Juventude de Lages - FIA (fls. 2/13).

Juntou documentos às fls. 14/35.

O magistrado de primeiro grau designou audiência de conciliação e postergou a análise do pedido liminar para após a apresentação de manifestação pelo demandado (fl. 36).

Na data aprazada, resultou exitosa, em parte, a proposta de conciliação, quanto à realização de projeto de segurança contra incêndio, comprometendo-se o demandado, inclusive, informar na contestação as providências tomadas para sanear as demais irregularidades (fl. 44).

Contestação às fls. 59/95. Na oportunidade, o Estado alegou, preliminarmente, a falta de interesse de agir. No mérito, sustentou a inexistência de situação excepcionalíssima e urgente, bem como a necessidade de separação dos poderes. Mencionou sobre a impossibilidade de controle judicial sobre a conveniência e oportunidade da atividade administrativa.

Alegou sobre a necessidade de previsão orçamentária, a teoria da reserva do possível e a imprescindibilidade de licitação. No mais, enfatizou sobre a impossibilidade de antecipar a tutela, por esgotar no todo ou em parte o objeto da ação. Ponderou, ainda, sobre a necessidade de fixação de prazo razoável para o cumprimento da determinação judicial, e descabimento de imposição de multa e, alternativamente, a limitação do seu valor.

Réplica às fls. 100/102.

Em seguida, o magistrado designou nova audiência de conciliação (fl. 103), oportunidade em que foi deferido o prazo de 30 dias para comprovação do protocolo do projeto junto ao Corpo de Bombeiros Militar. O demandado informou que regularizou a situação perante a Vigilância Sanitária, determinando-se a expedição de ofício à Vigilância para inspeção no local. No fim, o togado suspendeu o andamento do feito até sobrevir os documentos mencionados.

Foi juntado o relatório de inspeção sanitária às fls. 111/121.

O Ministério Público do Estado de Santa Catarina manifestou-se pela procedência dos pedidos iniciais, sob pena de interdição e multa diária (fls. 122/123).

Conclusos os autos, o MM. Juiz de Direito julgou procedente o pedido inicial, nos seguintes termos:

"Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra o ESTADO DE SANTA CATARINA, para determinar ao requerido (obrigação de fazer) que, no prazo de 90 dias, em relação ao Centro de Atendimento Socioeducativo de Lages CASE, apresente no corpo de bombeiros militar de Lages o projeto de prevenção e combate a incêndio para a edificação; e, na vigilância sanitária do município de Lages, o projeto de adequação e demais documentos necessários para a superação das irregularidades apontadas nos autos de notificação expedidos, sendo que ambos os projetos devem ser elaborados por profissionais qualificados/habilitados; além disso, no prazo de 06 meses após a aprovação dos projetos, determino que o requerido faça a adequação total da edificação, de acordo com as normas técnicas aplicáveis; por fim, no prazo de 30 dias após a aprovação da edificação, determino que formalize requerimento de vistoria final, apresentando em Juízo cópia do" habite-se ".

Antecipo a tutela para determinar, desde logo, independentemente do trânsito em julgado, o cumprimento da obrigação de fazer constante da sentença, fixando a multa diária no valor de R$1.000,00, nos termos do art. 461, § 4º, do CPC, sujeito o estabelecimento (CASE de Lages) à interdição das atividades e consequente transferência dos internos para outros centros no Estado no caso de descumprimento do preceito." (fls. 124/131).

Inconformado, o Estado interpôs apelação às fls. 139/156. Suscitou, preliminarmente, a carência da ação por falta de interesse de agir pela perda superveniente de objeto. No mérito, levantou a tese de vedação à concessão do pedido liminarmente formulado e requereu redução da multa. No mais, reprisou todas as teses levantadas em sede de contestação para, ao final, pugnar pela extinção do processo, sem resolução de mérito.

Contrarrazões às fls. 159/167 v.

Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Procurador Paulo Cezar Ramos de Oliveira que se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 179/188).

VOTO

1. O voto, antecipe-se, é no sentido de conhecer e prover parcialmente o recurso e a remessa necessária.

2. De início, convém salientar que, a hipótese vertente, trata-se de reexame necessário, pois a sentença foi proferida em desfavor do Município de Florianópolis, nos termos do art. 475, § 2º do CPC.

3. Da carência da ação por falta de interesse de agir e perda superveniente de objeto:

A preliminar de perda de objeto suscitada pelo Estado não merece prosperar, haja vista que a pretensão do Ministério Público decorre de obrigação de fazer consistente na reforma do Centro de Atendimento Socioeducativo de Lages - CASE , a fim de adequa-lo às exigências da Vigilância Sanitária e do Corpo de Bombeiros Militar.

Nada obstante o demandado afirmar que os documentos de fls. 81 e 93/95 expressam a adequação às exigências, observa-se que apenas dão conta de que parte das irregularidades foram sanadas, remanescendo diversos outros itens para serem solucionados.

Além disso, o próprio recorrente afirmou que o projeto de edificação e prevenção de incêndio "estão sendo providenciados" (fl. 141). De sorte que o atendimento parcial ao pedido não remete à perda de objeto da ação.

Se não bastasse, ainda que referidas irregularidades estivessem sido sanadas no curso do processo, o fato não acarretaria a perda de objeto, justamente, pois somente com o ajuizamento e com a antecipação de tutela é que o demandado livrou-se da inércia, mostrando-se, inclusive, necessária a confirmação da tutela deferida.

Logo, merece ser afastada a preliminar invocada.

4. Da preliminar de impossibilidade jurídica do pedido por afronta à discricionariedade da administração pública, ao princípio da separação dos poderes e à teoria da reserva do possível:

No mesmo norte, não merece acolhimento a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido por violação à discricionariedade da administração pública e à tripartição dos poderes, além da necessidade de dotação orçamentária.

Segundo estabelece o princípio da separação do poderes, consagrado no art. da Constituição Federal: "São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário."

Acerca do assunto, leciona José Afonso da Silva:

"A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro especialmente dos governados. [...] Tudo isso demonstra que os trabalhos do Legislativo e do Executivo, especialmente mas também do Judiciário, só se desenvolverão a bom termo, se esses órgãos se subordinarem ao princípio da harmonia, que não significa nem o domínio de um pelo outro nem a usurpação de atribuições, mas a verificação de que, entre eles há de haver consciente colaboração e controle recíproco (que, aliás, integra o mecanismo), para evitar distorções e desmandos. A desarmonia, porém se dá sempre que se acrescem atribuições, faculdades e prerrogativas de um em detrimento do outro" (Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo, Ed. Malheiros, 2011, p. 110/111).

Por sua vez, sobre a ingerência do Poder Judiciário nos atos discricionários da Administração Pública, leciona Hely Lopes Meirelles que: "o conceito de mérito administrativo é de difícil fixação, mas poderá ser assinalada sua presença toda vez que a Administração decidir ou atuar valorando internamente as consequências ou vantagens do ato. O mérito administrativo consubstancia-se, portanto, na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida à sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar. Daí a exata afirmativa de Seabra Fagundes de que 'o merecimento é aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exercício de sua competência discricionária'. [...] Em tais atos (discricionários), desde que a lei confia à Administração a escolha e valoração dos motivos e do objeto, não cabe ao Judiciário rever os critérios adotados pelo administrador, porque não há padrões de legalidade para aferir essa atuação" (Direito Administrativo Brasileiro. 37 ed. Malheiros, São Paulo, 2011, p. 160).

Neste sentido, há de se concluir que não é possível, em regra, ao Poder Judiciário apreciar a conveniência e a oportunidade dos atos administrativos de natureza discricionária, sob pena de violar o princípio constitucional da separação dos poderes (art. da CF).

Entretanto, no caso dos autos, convém pontuar que a demanda foi proposta em razão da existência de irregularidades na infra-estrutura da Centro de Atendimento Socioeducativo de Lages - CASE, situação que coloca em risco os adolescentes que permanecem internados, afrontando seu direito à vida, à saúde e à integridade física, cujo zelo deve ser obrigatório, prioritário e integral, consoante imperativo constitucional, trazido pelos arts. 208 e 227 da Constituição Federal de 1988.

De sorte que, ao reverso do alegado pelo recorrente, a obediência à referidos ditames legais refoge à discricionariedade do administrador público, visto que não possibilita a sua deliberação acerca da aplicabilidade ou não. Aliás, a sua atuação pauta-se no princípio da legalidade, devendo, portanto, atender as políticas de proteção integral ali previstas, que visam salvaguardar os direitos fundamentais dos adolescentes, a fim de proporcionar-lhes o mínimo de estrutura adequada para a sua permanência em estabelecimento socioeducativo, em atendimento ao primado básico do princípio da dignidade da pessoa humana.

Até mesmo porque, mutatis mutandis, 'Não vulnera o princípio da Separação dos Poderes a decisão judicial que ordena obrigação de fazer à Fazenda Pública, no intuito de corrigir omissão inconstitucional do Poder Público em desfavor do postulado da dignidade da pessoa humana, visando assegurar à população a observância de condições sanitárias mínimas oferecidas na rede pública de saúde. Função precípua do Poder Judiciário.' ( AI n. 2011.006909-1, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 7.6.2011)".

E, " 'embora venha o STF adotando a 'Teoria da Reserva do Possível' em algumas hipóteses, em matéria de preservação dos direitos à vida e à saúde, aquela Corte não aplica tal entendimento, por considerar que ambos são bens máximos e impossíveis de ter sua proteção postergada.' (REsp n. 946883/RS, Relª. Minª. Eliana Calmon, j. em 10.9.07)' ( AC n. 2009.060809-2, rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento, j. 9.11.2010) "(TJSC, Agravo de Instrumento n. 2011.013392-5, da Capital, rel. Des. Rodrigo Collaço, j. 29-03-2012).

Sendo assim, não há que se falar em violação à tripartição dos poderes, diante do imperativo constitucional da proteção integral e prioritária às crianças e aos adolescentes, no sentido de atender às necessidade básicas para possibilitar a adequada reeducação do adolescente infrator em centro de atendimento socioeducativo, incumbindo ao ente público manejar as políticas públicas necessárias a possibilitar que sejam garantidos os direitos fundamentais desta parcela da população que, diga-se, está em fase peculiar de desenvolvimento.

Igualmente, registra-se que não há qualquer violação à reserva do possível na determinação imposta pelo magistrado a quo, uma vez que "Os direitos fundamentais caracterizados por inalienabilidade, irrenunciabilidade e indisponibilidade, não podem ser reduzidos ou obstaculizados por questões de ordem financeira do Poder Público. Nesse sentido, somente é válida a defesa da impossibilidade de realizar o fundamental [in casu, a segurança], sob a alegação da teoria da reserva do possível, quando cabalmente demonstrada a ausência de recursos e de possibilidades na perfectibilização das necessidades da população, sendo incabível sua invocação perfunctória"(TJSC, RN em MS n. 2014.005574-7, rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. 13.5.14).

Por estas razões, rejeitam-se as preliminares aventadas.

5. Do mérito:

Quanto ao mérito, já está completamente superado o entendimento de que as normas constitucionais não são dotadas de normatividade. Hoje vive-se em um Estado Constitucional de Direito que, sob a ótica da filosofia do direito, pode ser chamado de pós-positivista, e uma das suas principais características é a importância dada às Constituições, as quais passam a ter uma relevância política maior do que aquela que lhe era reservada no antigo Estado Legislativo de Direito. Afinal, é nela que estão depositados os elementos materiais que caracterizam esse novo Estado Constitucional de Direito, na qual os direitos ali previstos estão protegidos por dois institutos fundamentais nessa nova estrutura jurídica: a supremacia e a rigidez constitucional.

A Constituição agora está no centro de uma estrutura de poder de onde irradia sua força normativa. É dotada de supremacia formal e material, determina a vigência e a validade das normas abaixo dela e fixa-lhes o modo de interpretação e compreensão. É, ainda, rígida, o que faz suprimir da vontade da maioria o poder de decisão quanto ao seu conteúdo, se não o todo, pelo menos a parte referente aos direitos fundamentais e à estrutura básica do Estado.

A fase atual não é mais de apenas declarar direitos, mas sim de torná-los efetivos, concretizá-los, como bem apontou Paulo BONAVIDES ao afirmar que"o verdadeiro problema do Direito Constitucional de nossa época está, a nosso ver, em como juridicizar o Estado social, como estabelecer e inaugurar novas técnicas ou institutos processuais para garantir os direitos sociais básicos, a fim de fazê-los efetivos. Por este aspecto, muito avançou o Estado Social da Carta de 1988"(Curso de Direito Constitucional, 17ª ed., atualizada, São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 373).

Dito isso, não há dúvida também que impõe uma nova forma de atuar aos membros do Poder Judiciário, os quais agora devem se posicionar de um modo diferente daquele imposto pelo modelo anterior, visto que todo o seu fundamento de atuação passa a ser justificado não mais pela separação de poderes, mas sim pela proteção dos direitos fundamentais previstos no texto maior.

Eis o ponto fundamental.

Se no Estado Liberal - e no modelo decorrente do tipo de Constituição que lhe dava sustentação - o que se tinha era um juiz neutro, distante e que só exercia seu papel mediador quando chamado pelas partes, no Estado Democrático de Direito desaparece essa figura, que passa a apresentar outras características, com mais poderes e com a obrigação de usá-los na busca da concretização constitucional.

De tudo isso, tem-se que efetivamente não há como fugir da obrigação estatal de atender ao pleito em exame e do seu reconhecimento pelo Poder Judiciário, já que tal decorre diretamente do disposto no art. 227 da Constituição Federal, em que está dito que os direitos da criança e do adolescente devem ser atendidos de forma integral e prioritária, cabendo ao Estado, na falta da família e da sociedade, garantir a sua efetiva satisfação mediante políticas públicas, mormente diante da sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. In verbis:

"Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão."(grifou-se).

Dada a importância do assunto, o legislador infraconstitucional promulgou a Lei n. 8.069/90, que trata especificamente destes direitos, e vai ao encontro do que preleciona a Constituição. Confira-se:

"Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade."

"Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude."(grifou-se).

Acerca disso, é evidente que a proteção dos adolescentes que cumprem medida socioeducativa de internação, diante da situação de risco e vulnerabilidade social, merece destaque e primazia, considerando que não somente o mínimo existencial está submetido à revelia dos genitores e familiares, mas principalmente os direitos decorrentes da sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, merecendo, portanto, serem resguardados de forma sadia e adequada ao bom crescimento.

Neste sentido já se posicionou o egrégio TJSC:

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO PROVISÓRIO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. REJEIÇÃO. MATÉRIA DE FUNDO: MANUTENÇÃO DE ADOLESCENTES QUE CUMPREM MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS COM OUTROS PROVISORIAMENTE INTERNADOS. DESCABIMENTO. LESÃO A DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS, DIFUSOS E COLETIVOS. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MANTIDA, APENAS COM O REDIRECIONAMENTO DA MULTA (ASTREINTE) IMPOSTA AO AGENTE PÚBLICO PARA O ENTE-RÉU. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. I. "O Estatuto da Criança e do Adolescente firma como sendo da competência absoluta da Vara da Infância e da Juventude processar e julgar as ações fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos vinculados à criança e ao adolescente." (TJSC - Conflito de Competência n. 2013.047968-3, de Tubarão, rel. Des. Fernando Carioni, j. em 4.9.2013) II. "O controle judicial das políticas públicas é vedado quando o pleito deduzido em sede de ação civil pública reveste-se de caráter genérico, inespecífico e abstrato, [...] Quando, porém, da execução de determinada política pública, seja por ação ou omissão, decorre prejuízo concreto a interesses individuais homogêneos, difusos ou coletivos [como sói ocorrer no caso dos autos, em que há evidente malefício a adolescentes, pela ação estatal de transferir quem cumpre medida socioeducativa de internação para estabelecimento de internação provisória], nasce a pretensão ao controle judicial de tais políticas por meio de ação coletiva. [Por outro lado] a extensão ao agente político de sanção coercitiva aplicada à Fazenda Pública, ainda que revestida do motivado escopo de dar efetivo cumprimento à ordem mandamental, está despida de juridicidade. A norma que prevê a adoção da multa como medida necessária à efetividade do título judicial restringe-se ao réu, como se observa do § 4º do art. 461 do Códex Instrumental. Orientação recente do STJ, REsp 747371/DF, rel. Min. Jorge Mussi, j. 6.4.2010." (TJSC - Apelação Cível n. 2009.072335-6, de Caçador, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. em 17.8.2010) "( AC n. 2013.072008-5, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 1.4.14).

Ainda:

"REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. IMPLEMENTAÇÃO DE PROGRAMA DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. MENOR EM SITUAÇÃO DE RISCO. DEVER DO ENTE PÚBLICO. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL. DIREITO FUNDAMENTAL GARANTIDO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 227). NORMA DE EFICÁCIA IMEDIATA. AFRONTA À SEPARAÇÃO DOS PODERES. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. REMESSA DESPROVIDA. É fundamental o direito à assistência e à proteção integral da criança e do adolescente, bem como de sua família, e por isso o Poder Público é obrigado a implementar os respectivos programas mediante políticas públicas concretas e abrangentes de todos quantos necessitarem. Os argumentos de ordem financeira e econômicas alegadas pelo Município não podem sobrepor-se às garantias constitucionais de proteção à criança e ao adolescente. (Apelação /Estatuto da Criança e do Adolescente n. 2007.064617-5, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos, j. em 27.10.2011)"(RN n. 2012.049018-9, rel. Des. Júlio César Knoll, j. 10.4.14);

Observado o caso concreto, vê-se que os pedidos iniciais consistem na reforma e adequação do Centro de Atendimento Socioeducativo de Lages - CASE às exigências apontadas pelo Corpo de Bombeiros Militar e pela Vigilância Sanitária, a fim de adquirir a aprovação final da edificação com a expedição do competente" Habite-se ".

Compulsando-se os autos, é possível extrair do relatório do Corpo de Bombeiros Militar a existência de irregularidades no local, em especial a ausência de projeto preventivo contra incêndios de toda a edificação. No mesmo norte, a Gerência de Vigilância Sanitária, em inspeção, constatou diversas falhas, como, por exemplo, na conservação dos alimentos, ausência de depósito para material de limpeza, falta do Plano de Gerenciamento de Resíduos de Serviço de Saúde, ausência de alvará sanitário, além da presença de medicamentos com prazo de validade expirado, dentre outras irregularidades apontadas às fls. 18/19.

Nesse contexto, é importante ponderar que o estado da estrutura predial e o possível surto de enfermidades decorrentes da insalubridade podem comprometer a saúde e integridade física não só dos dos adolescentes internados, como dos funcionários e visitantes. Além do risco de evasão em massa, em caso de incêndio (ausência de prevenção), que reflete, inclusive, no direito de segurança da coletividade.

Dito isto, resta latente a omissão do Estado na manutenção e preservação do Centro de Atendimento Socioeducativo de Lages, o que não remete à sua discricionariedade, sobretudo, quando deixa de assegurar os direitos e garantias fundamentais de adolescentes, previstos na Constituição; razão pela qual merece ser mantida a sentença prolatada na origem.

6. Da impossibilidade de concessão de tutela antecipada que esgote o objeto da ação:

Sobre a impossibilidade de concessão da tutela antecipada em desfavor da Fazenda Pública, pacífico o entendimento no sentido de que "a vedação da Lei n. 8.437/92, sobre excluir a medida liminar que esgote no todo ou em parte o objeto da ação, nos feitos contra o Poder Público, bem como as restrições do art. da Lei n. 9.494/97, que veda a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, não podem ter o alcance de vedar toda e qualquer medida antecipatória, em qualquer circunstância, senão que o Juiz, em princípio, não deve concedê-la, mas poderá fazê-lo, sob pena de frustração do próprio direito, em casos especialíssimos."(Min. Gilson Dipp, RSTJ 136/484, p. 486).

No mesmo norte, mutatis mutandis:"É possível a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública para obrigá-la a custear cirurgia cardíaca a cidadão que não consegue ter acesso, com dignidade, a tratamento que lhe assegure o direito à vida, podendo ser fixada multa cominatória para tal fim, ou até mesmo determinar o bloqueio de verbas públicas. O direito fundamental, nestes casos, prevalece sobre as restrições financeiras e patrimoniais contra a Fazenda Pública. Precedentes.Agravo regimental improvido."(STJ, AgRg no AREsp 420.158/PI, rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 26.11.13).

Ainda, em caso similar, colhe-se desta Câmara:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA PARA A REALIZAÇÃO DE PEQUENAS OBRAS, REPAROS E PROVIDÊNCIAS EMERGENCIAIS DE SEGURANÇA E HIGIENE EM ESCOLA PÚBLICA. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. DA LEI FEDERAL N. 8.437/92. ASTREINTE APLICADA EM VALOR DEMASIADO. REDUÇÃO E REDIRECIONAMENTO DA SUA IMPOSIÇÃO: DO AGENTE PÚBLICO PARA O ENTE-RÉU. PEDIDO DE DILAÇÃO DO PRAZO PARA O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. ACOLHIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Sobre a possibilidade de deferimento de liminar ou de tutela antecipada contra o Poder Público, desvela-se invocável o seguinte julgado: "a vedação da Lei n. 8.437/92, sobre excluir a medida liminar que esgote no todo ou em parte o objeto da ação, nos feitos contra o Poder Público, bem como as restrições do art. da Lei n. 9.494/97, que veda a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, não podem ter o alcance de vedar toda e qualquer medida antecipatória, em qualquer circunstância, senão que o Juiz, em princípio, não deve concedê-la, mas poderá fazê-lo, sob pena de frustração do próprio direito, em casos especialíssimos." (Min. Gilson Dipp, RSTJ 136/484, p. 486). Com esse entendimento esta Corte tem relativizado o comando legal em exame, medida que também deve ser adotada no caso dos autos, pois presente situação especialíssima, qual seja a existência de risco concreto à segurança e à saúde dos corpos discente, docente e administrativo da escola básica referenciada. [...]"( AI n. 2013.089174-8, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 8.7.14).

Assim, não merece acolhimento a insurgência recursal no ponto.

7. Do prazo para cumprimento da obrigação de fazer:

Em relação ao prazo fixado para cumprimento das providências, não merece qualquer reparo a decisão prolatada na origem, considerando a razoabilidade e proporcionalidade do período.

Com efeito, observa-se que o togado concedeu 90 dias para apresentação do projeto de adequação às exigências e o interregno de 6 meses para efetivar as medidas; e, por fim, o prazo de 30 dias, após a aprovação da edificação, para comprovação do" habite-se ".

De sorte que não há que se falar em insuficiência de prazo para o cumprimento da determinação judicial, sobretudo, pois durante o processamento do feito, o Estado já vinha adotando as providências necessárias à regularização do local, tanto que posteriormente a interposição do presente reclamo, sobreveio aos autos o atestado de vistoria, o alvará de licença, o habite-se e o alvará sanitário.

Destarte, desmerece provimento o recurso, no ponto.

8. Do arbitramento da multa cominatória:

Relativamente à multa diária, mister ponderar que é um mecanismo destinado a compelir ao cumprimento da decisão exarada, sem possuir, no entanto, qualquer intuito ressarcitório, podendo, assim, ser aplicada de ofício pelo magistrado para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, nos termos do art. 461, §§ 4º e 5º, do CPC.

Além disso, a aplicabilidade da astreinte tem caráter condicional, de modo que somente em caso de descumprimento da ordem judicial por culpa exclusiva do réu é que esta incidirá em seu prejuízo. Ou seja, apenas se apresentar resistência ao cumprimento da ordem judicial. É que, nestes casos, a multa possui caráter garantidor, de modo que a sua exclusão importará em incentivo à desobediência da ordem judicial.

Nesse contexto, embora o demandado irresigne-se com fixação contra a Fazenda Pública, a jurisprudência pátria entende que" é cabível, mesmo contra a Fazenda Pública, a cominação de multa diária (astreintes) como meio executivo para cumprimento de obrigação de fazer ou entregar coisa (arts. 461 e 461-A do CPC)" (STJ, AgRg no Ag n. 1326439/RJ, rel. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 7.10.10).

Ainda deste Tribunal:

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE ESCOLAR GRATUITO PARA TODOS OS ESTUDANTES DA REDE ESTADUAL DE ENSINO NO MUNICÍPIO DE JOINVILLE. DEVER DO ESTADO. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO QUE DEVE SER GARANTIDO COM MÁXIMA EFETIVIDADE. LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCACAO NACIONAL (LEI N. 9.394/97). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA EM CASO DE DESCUMPRIMENTO. POSSIBILIDADE, MESMO EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA. PRECEDENTES NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

"O fornecimento de transporte escolar aos alunos do ensino fundamental é uma das obrigações constitucionais do Poder Executivo, e o seu descumprimento enseja a intervenção do Poder Judiciário para sanar a omissão (AC n. 2006.024986-8, de Laguna)". (Apelação Cível n. 2006.029286-9, de São Francisco do Sul, rel. Des. Rui Fortes, j. em 21.07.2009)

"O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser possível ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, fixar multa diária cominatória - astreintes -, ainda que seja contra a Fazenda Pública, em caso de descumprimento de obrigação de fazer. Agravo regimental improvido." (STJ - 2ª T. - AgRg no AREsp 7869 / RS - Rel. Min. Humberto Martins) ( AC n. 2012.043753-4, rel. Des. Júlio César Knoll, j. 10.4.14).

Dessarte, não há justificativa para que seja afastada a astreinte, mostrando-se imperiosa a sua manutenção.

8.1 Por outro lado, quanto ao pedido de redução da astreinte, razão assiste ao recorrente.

A multa tem apenas o objetivo de compelir o demandado ao cumprimento da obrigação de fazer, ou não fazer, determinada por decisão judicial, não possuindo qualquer intuito ressarcitório, razão pela qual seu patamar deve ser fixado com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de constituir enriquecimento indevido.

Dito isto, não há dúvida de que, quando a multa se mostra excessiva, impõe-se a sua revisão. Assim dispõe o § 6º do art. 461 do CPC, o qual diz que "o juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva".

No caso concreto, vislumbra-se que a decisão recorrida fixou a astreinte em R$ 1.000,00 por dia de descumprimento da obrigação e, desse modo, ultrapassou o limite tolerável para afastar o enriquecimento ilícito.

Dessa forma, há necessidade de redução do valor fixado em primeiro grau para R$ 500,00 por dia de descumprimento, patamar que se encontra em consonância com a situação vertente.

Nesse sentido, em caso idêntico:

"APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CENTRO DE CUSTÓDIA DE ADOLESCENTES DE CONDUTA INFRACIONAL (CIP/CRICIÚMA). TRANSFERÊNCIA DE ADOLESCENTES PARA O REFERIDO ESTABELECIMENTO CONDICIONADA À PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO JUIZ CORREGEDOR, EXCETUADAS SITUAÇÕES DE CLAMOR PÚBLICO OU DE EXTREMA URGÊNCIA. PLAUSIBILIDADE DA MEDIDA. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO POR AFRONTA AO PRIMADO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INOCORRÊNCIA. PEDIDO DE REDUÇÃO DE ASTREINTE. ACATAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO E REMESSA DESPROVIDA.

[...] II. Pertinente mostrar-se a imposição de multa diária (astreinte), haja vista a função coercitiva de que se reveste, no sentido de compelir a parte contra quem é imposta ao efetivo cumprimento de decisão judicial, mas, verificada a inadequação do seu valor, para mais ou para menos, mostra-se viável redimensioná-la, consoante o disposto no § 6º do art. 461 do Código de Processo Civil. (TJSC, AC n. 2012.020672-6, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 23.9.14).

Logo, a decisão recorrida, neste ponto, deve ser reformada, para reduzir o valor da multa diária para R$ 500,00 (quinhentos reais).

9. No mais, quanto aos honorários advocatícios," A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, quando a Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público for julgada procedente, descabe condenar a parte vencida em honorários advocatícios "(STJ, REsp n. 1038024/SP,rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 15.9.09).

Tal fato deriva da circunstância de que "'a vedação constitucional contida nos arts. 127, § 5º, a e 129, III, não dá margem a qualquer interpretação permissiva da incidência de verba honorária na ação civil pública ou em qualquer outra em que seja titular o Ministério Público, seja sob qualquer pretexto, mesmo que tal se reverta em benefício da Fazenda Pública ou do Fundo de que trata o art. 13 da Lei 7.347/85' (Honorários Advocatícios, 3ª edição, Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 1288)" (TJSC, AC n. 2005.007715-4, rel. Des. Rui Fortes, j. 8.1.09).

10. Por fim, relativamente às custas processuais, é válido lembrar que o Estado é isento de custas, nos termos do art. 35, 'h', da Lei Complementar n. 156/97, in verbis:"São isentos de custas e emolumentos: [...] o processo em geral, no qual tenha sido vencida a fazenda do Estado de Santa Catarina e de seus municípios, direta ou por administração autárquica, quanto a ato praticado por servidor remunerado pelos cofres públicos"

11. Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e prover parcialmente o recurso para minorar a multa diária arbitrada ao encargo do Poder Público ao importe de R$ 500,00 (quinhentos reais).


Gabinete Des. Subst. Francisco Oliveira Neto

MOD (URA31140S)


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