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7 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Segunda Câmara Criminal

Julgamento

19 de Abril de 2016

Relator

Salete Silva Sommariva

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_HC_40006065820168240000_68897.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_HC_40006065820168240000_37bc2.rtf
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Inteiro Teor



Habeas Corpus n. 4000606-58.2016.8.24.0000, de Jaraguá do Sul

Relator Designado: Des. Sérgio Rizelo

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO ANTECIPADA. 1. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO E PEC. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA CONDENAÇÃO. 2. CONSTITUCIONALIDADE. APLICABILIDADE. DECISÃO PLENÁRIA DA SUPREMA CORTE (HC 126.292). ADOÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E POR ESTA CASA. 3. IRRETROATIVIDADE DA JURISPRUDÊNCIA. EVOLUÇÃO INTERPRETATIVA. INEXISTÊNCIA DE CONTEÚDO NORMATIVO. 4. IRRAZOABILIDADE DO ATO COATOR. EXPECTATIVA DE SUCESSO EM RECURSO. JUÍZO SUPOSITIVO.

1. A competência para expedição de mandado de prisão e PEC para início de execução antecipada da pena após julgamento de apelação criminal é do juízo da condenação, que pode agir de ofício, por requerimento do Ministério Público ou por determinação de instância superior.

2. Não ofende o princípio da presunção de inocência a determinação de que se inicie a execução da pena após reconhecimento da culpabilidade em julgamento de apelação criminal por órgão colegiado, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal encampada pelo Superior Tribunal de Justiça e por esta Corte.

3. Não se aplica o axioma da irretroatividade de lei penal prejudicial à jurisprudência, pois a mera evolução interpretativa causadora de overruling não possui conteúdo normativo.

4. A possibilidade de sucesso em recursos interpostos às cortes de superposição não elidem a possibilidade de execução antecipada da pena.

ORDEM DENEGADA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n. 4000606-58.2016.8.24.0000, da Comarca de Jaraguá do Sul (1ª Vara Criminal), em que são Impetrantes Victor Emendorfer Neto e Ederley Marlon Fulik e Pacientes José Wodzinsky, Vinícius Wodzinsky e Éverson Wodzinsky:

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por maioria de votos, denegar a ordem, vencida a Exmª. Desª. Salete Silva Sommariva, que votou no sentido de conceder a ordem, revogando-se a decisão que admitiu o processo de execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado no dia 19 de abril de 2016, os Excelentíssimos Desembargadores Salete Silva Sommariva (Presidente) e Getúlio Corrêa. Atuou pelo Ministério Público o Excelentíssimo Procurador de Justiça Norival Acácio Engel.

Florianópolis, 20 de abril de 2016.

Sérgio Rizelo

Relator DESIGNADO


RELATÓRIO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pelos Advogados Victor Emendorfer Neto e Ederley Marlon Fulik em favor de José Wodzinsky, Vinícius Wodzinsky e Éverson Wodzinsky, ao argumento de estarem os Pacientes sofrendo constrangimento ilegal por ato do Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Jaraguá do Sul, que, nos autos da Ação Penal 0011256-08.2008.8.24.0036, acolheu pedido do Ministério Público e, com base no entendimento do Supremo Tribunal Federal definido no julgamento do Habeas Corpus 126.292, determinou o início da execução das penas que foram aplicadas aos Pacientes, em razão do julgamento da Apelação Criminal 2011.006391-0 (Rel. Des. Ricardo Roesler).

Sustentam os Impetrantes, inicialmente, a nulidade do ato dito coator, sob o fundamento da incompetência absoluta do Juízo prolator, alegando que "a competência para determinar a execução antecipada da pena é da Instância Superior, onde tramita atualmente a ação penal".

Na sequência afirmam que, se a competência para tanto é do Juízo da origem, seria ela do Juízo da Vara de Execuções Penais, no caso a 2ª Vara Criminal da Comarca de Jaraguá do Sul.

Asseveram que a execução antecipada ofende o disposto no art. 283 do Código de Processo Penal e que "a e. Corte Suprema não autorizou a execução provisória da pena, mas apenas reconheceu a possibilidade do legislador fazê-lo", pois não reconheceu a inconstitucionalidade de referido comando legal.

Levantam a impossibilidade de aplicação retroativa do entendimento adotado no HC 126.292 por conter "eficácia prescritiva" e representar "um comando abstrato equivalente a de um enunciado normativo", uma vez que "seus efeitos transbordam os limites do processo em que proferida".

Apontam a "irrazoabilidade do ato coator", ao argumento de que há forte possibilidade de a condenação ser afastada ou reformada por meio dos recursos dirigidos às Cortes de Superposição, podendo a execução antecipada tornar inúteis tais insurgências, de modo que se mostra medida de bom senso a suspensão da execução da pena (fls. 1-18).

A tutela de urgência foi indeferida às fls. 503-504.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer lavrado pelo Excelentíssimo Procurador de Justiça Genivaldo da Silva, manifestou-se pela concessão da ordem.

Este é o relatório.


VOTO

O mandamus deve ser conhecido, e a ordem, denegada.

A Doutora Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Jaraguá do Sul, após pedido do Ministério Público (fls. 20-24), determinou a expedição de mandado de prisão e PEC em desfavor dos Pacientes (fls. 25-27), a fim de dar início à execução da condenação às penas privativas de liberdade a eles impostas na Ação Penal 036.08.011256-6 e na Ap. Crim. 2011.006391-0.

A prisão dos Pacientes, que interpuseram recursos às Cortes de Superposição, ocorreu em 1º.3.16 (fls. 29, 31 e 33).

Inicialmente, os Impetrantes levantam a incompetência absoluta da apontada Autoridade Coatora para determinação da execução antecipada.

Apontam que "a competência para determinar a execução antecipada da pena é da Instância Superior, onde tramita atualmente a ação penal", e que,"ainda que supuséssemos ser do juízo da origem a competência para isto, caberia ao juiz responsável pela vara de execuções penais a decisão de executar antecipadamente a pena".

Sem razão, pois a competência para a expedição do mandado de prisão e da guia de recolhimento é do Juízo da condenação, atuando o Juízo da execução penal somente após o início do resgate da reprimenda, que, no caso, deu-se com a prisão.

Dispõe o art. 105 da Lei de Execução Penal que, "[...] se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução" , deixando claro o art. 106 que "a guia de recolhimento, extraída pelo escrivão, que a rubricará em todas as folhas e a assinará com o Juiz, será remetida à autoridade administrativa incumbida da execução".

Ainda, a Resolução 113 do Conselho Nacional de Justiça, que "dispõe sobre o procedimento relativo à execução de pena privativa de liberdade e de medida de segurança, e dá outras providências", em seu art. 2º estabelece que "a guia de recolhimento para cumprimento da pena privativa de liberdade e a guia de internação para cumprimento de medida de segurança obedecerão aos modelos dos anexos e serão expedidas em duas vias, remetendo-se uma à autoridade administrativa que custodia o executado e a outra ao juízo da execução penal competente".

Da leitura de tais dispositivos extrai-se que não era incompetente o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Jaraguá do Sul para determinar a expedição dos mandados de prisão e PECs dos Pacientes.

A propósito, colhe-se de decisão do Supremo Tribunal Federal:

Alega ainda o impetrante que caberia ao Presidente do TJDFT deliberar acerca do início do cumprimento da pena, forte nos artigos 668 do CPP e 105 da LEP:

"Art. 668. A execução, onde não houver juiz especial, incumbirá ao juiz da sentença, ou, se a decisão for do Tribunal do Júri, ao seu presidente. Parágrafo único. Se a decisão for de tribunal superior, nos casos de sua competência originária, caberá ao respectivo presidente prover-lhe a execução."

"Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução."

Não assiste razão jurídica ao impetrante. O art. 668 do CPP trata da competência para execução da pena, sendo que no caso concreto o STJ determinou a prisão, bem como a expedição e o encaminhamento de guia de recolhimento ao Juízo da Execução Penal para efetivo início da execução provisória. Assim, o STJ não funcionou como Juízo da Execução e, nessa perspectiva, não desrespeitou a norma apontada.

Em relação ao artigo 105 da Lei de Execucoes Penais, forçoso reconhecer que referido dispositivo, que condiciona o início da execução da pena privativa de liberdade à prisão do réu, trata da competência para expedição de guia de recolhimento. A esse respeito, o STJ determinou que referido documento seja emitido pelo Juiz da causa, em estrita observância do disposto em lei (HC 133387 MC, Rel. Min. Edson Fachin, j. 16.3.16).

É importante destacar que na certidão de julgamento do EDcl no REsp 1.484.415, alvo do precedente acima, ficou consignado que "a Sexta Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração e, por maioria, acolheu o pedido do Ministério Público Federal, determinando a expedição de mandado de prisão, contra o recorrido e o encaminhamento de cópia dos autos ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, juiz da condenação, para que, por delegação, expeça guia de recolhimento provisório ao Juízo da Vara da Execução Criminal".

Também é o que orienta este Tribunal de Justiça:

CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. ACUSADO SOLTO. INÍCIO DA EXECUÇÃO PENAL DEFINITIVA CONDICIONADO À PRISÃO DO APENADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 115 DA LEP. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA CONDENAÇÃO (SUSCITANTE) ATÉ O CUMPRIMENTO DO MANDADO DE PRISÃO EXPEDIDO. REMESSA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO (SUSCITADO) DA GUIA DE RECOLHIMENTO, ACOMPANHADA DOS DEMAIS DOCUMENTOS NECESSÁRIOS À COMPOSIÇÃO DO PEC, APÓS A SEGREGAÇÃO DO CONDENADO. PRECEDENTE DESTA CORTE. "A teor do disposto no art. 105 da Lei n.º 7.210/1984, o processo de execução somente poderá ser instaurado, pelo juízo competente, após o recolhimento do condenado" (STJ, RHC 17737, Relª. Minª. Laurita Vaz, Quinta Turma, j. 18-08-2005). RECONHECIMENTO DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITANTE ( CJ 2014.005732-5, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. 24.4.14).

O tema, aliás, foi afastado na decisão liminar proferida pela Desembargadora Relatora neste habeas corpus:

Com relação à proposição de incompetência do togado prolator da sentença para determinar o início da execução provisória, esta Segunda Câmara Criminal firmou entendimento no sentido de que tal providência deve ser processada no juízo da condenação, ainda que existente na comarca vara especializada, tendo em vista que contra os apenados, condenados à pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime fechado e semiaberto, ainda não fora expedido mandado de prisão (CNCGJ, art. 318).

Acerca do tema, colhe-se do aresto paradigma:

CONFLITO DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO DE PENA. RÉU CONDENADO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM REGIME SEMIABERTO. PRISÃO NÃO EFETIVADA. JUÍZO DA CONDENAÇÃO. É competente para o processamento do PEC o Juízo da condenação se o réu, a quem foi imputada pena privativa de liberdade a ser resgatada inicialmente no regime semiaberto, ainda não foi preso (art. 318 do CNCGJ). ( CJ n. 2014.005734-9, de Criciúma, rel. Des. Sérgio Rizelo, j. 01-04-2014) (fl. 504).

Registre-se que não procede o argumento de que, "no julgamento da Apelação Criminal n. 2014.049065-9, a própria c. 3ª Câmara Criminal determinou a execução provisória da pena" , supostamente criando "absurda possibilidade de competências concorrentes entre as Instâncias Superior e Inferior".

No dispositivo do aresto aludido está claro que "a Terceira Câmara Criminal decidiu, [...] por maioria de votos, determinar a imediata prisão de [...] servindo o acórdão como instrumento para o mandado de prisão, a ser expedido pelo Juízo a quo".

Esse, a propósito, é o comando de todos os acórdãos desta Casa que trataram do tema. Por exemplo:

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento e, de ofício, corrigir erro material contido no dispositivo da sentença e determinar ao Juízo da Condenação, após recebimento da íntegra do presente decisum, para que expeça guia de recolhimento para o início da execução provisória das penas impostas ao Acusado, nos termos do recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 126292. Custas legais (Ap. Crim. 0004948-85.2014.8.24.0022, deste Relator, j. 12.4.16).

E:

À luz do entendimento atualmente consolidado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, desde o julgamento, em 17.2.2016, do Habeas Corpus n. 126.292/SP - pronunciamento este que se contrapõe a invocação do princípio da não culpabilidade mesmo quando traduzida unicamente num aparelhamento dirigido contra a efetividade da jurisdição penal -, concebe-se que o caso em tela pode comportar, ante o teor da presente decisão colegiada, a execução provisória da pena privativa de liberdade.

Isso porque, no atual estágio do processo, este juízo de apelação - nas palavras do Ministro Teori Zavascki ao emitir voto no aludido leading case da Suprema Corte - "concretiza, em seu sentido genuíno, o duplo grau de jurisdição, destinado ao reexame de decisão judicial em sua inteireza, mediante ampla devolutividade da matéria deduzida na ação penal".

É o caso, portanto, de se facultar ao juízo singular o estudo da necessidade de expedição de mandado de prisão em desfavor do ora apelante, atentando-se, naturalmente, ao enunciado sumular 716 do STF e ao art. 84 da LEP (Ap. Crim. 0818187-75.2014.8.24.0038, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. 7.4.16).

Assim, o ato ora atacado não procede de autoridade incompetente.

Quanto à aplicabilidade da execução antecipada ao caso concreto e a suposta violação ao art. 283 do Código de Processo Penal, é sabido que, em 17.2.16, o Supremo Tribunal Federal promoveu overruling de seu entendimento com relação à chamada execução antecipada da pena, antes considerada inconstitucional por meio do julgamento do HC 84.078, Rel. Min. Eros Grau, j. 5.2.09.

Ao analisar o HC 126.292, de relatoria do Ministro Teori Zavascki (acórdão ainda não publicado), assentou a Máxima Corte:

A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em julgamento de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência. Esse o entendimento do Plenário, que, por maioria, denegou a ordem em "habeas corpus" que visava a desconstituição de acórdão que, em sede de apelação, determinara a imediata prisão do paciente por força de sentença condenatória de primeiro grau. A Corte afirmou que o tema relacionado com a execução provisória de sentenças penais condenatórias envolveria reflexão sobre a) o alcance do princípio da presunção da inocência aliado à b) busca de necessário equilíbrio entre esse princípio e a efetividade da função jurisdicional penal. Tal equilíbrio deveria atender a valores caros não apenas aos acusados, mas também à sociedade, diante da realidade do intrincado e complexo sistema de justiça criminal brasileiro. A possibilidade da execução provisória da pena privativa de liberdade seria orientação a prevalecer na jurisprudência do STF, mesmo na vigência da CF/1988 (HC 68.726/DF, DJU de 20.11.1992, e HC 74.983/RS, DJU de 29.8.1997). Essa orientação seria ilustrada, ainda, pelos Enunciados 716 e 717 da Súmula do STF ("Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória", e "Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial", respectivamente). O plexo de regras e princípios garantidores da liberdade previsto em nossa legislação - princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, do juiz natural, da inadmissibilidade de obtenção de provas por meios ilícitos, da não auto-incriminação, com todos os seus desdobramentos de ordem prática, como o direito de igualdade entre as partes, o direito à defesa técnica plena e efetiva, o direito de presença, o direito ao silêncio, o direito ao prévio conhecimento da acusação e das provas produzidas, a possibilidade de contraditá-las, com o consequente reconhecimento da ilegitimidade de condenação que não esteja devidamente fundamentada e assentada em provas produzidas sob o crivo do contraditório - revelaria quão distante se estaria da fórmula inversa, em que ao acusado incumbiria demonstrar sua inocência, fazendo prova negativa das faltas que lhe fossem imputadas.

O Plenário ressaltou que, antes de prolatada a sentença penal, haveria de se manter reservas de dúvida acerca do comportamento contrário à ordem jurídica, o que levaria a atribuir ao acusado, para todos os efeitos - mas, sobretudo, no que se refere ao ônus da prova da incriminação -, a presunção de inocência. Nessa senda, a eventual condenação representaria juízo de culpabilidade, que deveria decorrer da logicidade extraída dos elementos de prova produzidos em regime de contraditório no curso da ação penal. Para o sentenciante de primeiro grau, ficaria superada a presunção de inocência por um juízo de culpa - pressuposto inafastável para condenação -, embora não definitivo, já que sujeito, se houver recurso, à revisão por tribunal de hierarquia imediatamente superior. Nesse juízo de apelação, de ordinário, ficaria definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e provas da causa, com a fixação, se fosse o caso, da responsabilidade penal do acusado. Então, ali que se concretizaria, em seu sentido genuíno, o duplo grau de jurisdição, destinado ao reexame de decisão judicial em sua inteireza, mediante ampla devolutividade da matéria deduzida na ação penal, tivesse ela sido apreciada ou não pelo juízo "a quo". Ao réu ficaria assegurado o direito de acesso, em liberdade, a esse juízo de segundo grau, respeitadas as prisões cautelares porventura decretadas. Desse modo, ressalvada a estreita via da revisão criminal, seria, portanto, no âmbito das instâncias ordinárias que se exauriria a possibilidade de exame de fatos e provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado. Portanto, os recursos de natureza extraordinária não configurariam desdobramentos do duplo grau de jurisdição, porquanto não seriam recursos de ampla devolutividade, já que não se prestariam ao debate da matéria fática e probatória. Noutras palavras, com o julgamento implementado pelo tribunal de apelação, ocorreria uma espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa. Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF - recurso especial e extraordinário - teriam âmbito de cognição estrito à matéria de direito. Nessas circunstâncias, tendo havido, em segundo grau, juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, pareceria inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão, para a situação concreta, do princípio da presunção de inocência até então observado. Faria sentido, portanto, negar efeito suspensivo aos recursos extraordinários, como o fazem o art. 637 do CPP e o art. 27, § 2º, da Lei 8.038/1990.

A Corte destacou, outrossim, que, com relação à previsão constitucional da presunção de não culpabilidade, ter-se-ia de considerá-la a sinalização de um instituto jurídico, ou o desenho de garantia institucional, sendo possível o estabelecimento de determinados limites. Assim, a execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não comprometeria o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, na medida em que o acusado tivesse sido tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual. Nessa trilha, aliás, haveria o exemplo recente da LC 135/2010 - Lei da Ficha Limpa, que, em seu art. , I, expressamente consagraria como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória por crimes nela relacionados, quando proferidas por órgão colegiado. A presunção de inocência não impediria que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produzisse efeitos contra o acusado. De todo modo, não se poderia desconhecer que a jurisprudência que assegura, em grau absoluto, o princípio da presunção da inocência - a ponto de negar executividade a qualquer condenação enquanto não esgotado definitivamente o julgamento de todos os recursos, ordinários e extraordinários - teria permitido e incentivado a indevida e sucessiva interposição de recursos da mais variada espécie, com indisfarçados propósitos protelatórios. Visaria, não raro, à configuração da prescrição da pretensão punitiva ou executória. Cumpriria ao Poder Judiciário e, sobretudo, ao STF, garantir que o processo - único meio de efetivação do "jus puniendi" estatal - resgatasse sua inafastável função institucional. A retomada da tradicional jurisprudência, de atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinário - como previsto em textos normativos - seria, sob esse aspecto, mecanismo legítimo de harmonizar o princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional.

O Plenário asseverou que seria possível tanto a ocorrência de equívocos nos juízos condenatórios proferidos pelas instâncias ordinárias quanto em relação às instâncias extraordinárias. Todavia, para essas eventualidades, sempre haveria outros mecanismos aptos a inibir consequências danosas para o condenado, suspendendo, se necessário, a execução provisória da pena. Assim sendo, medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou especial seriam instrumentos inteiramente adequados e eficazes para controlar situações de injustiça ou excessos em juízos condenatórios recorridos. Por outro lado, a ação constitucional do "habeas corpus" igualmente comporia o conjunto de vias processuais com inegável aptidão para controlar eventuais atentados aos direitos fundamentais decorrentes da condenação do acusado. Portanto, mesmo que exequível provisoriamente a sentença penal contra si proferida, o acusado não estaria desamparado da tutela jurisdicional em casos de flagrante violação de direitos. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Rosa Weber, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski (Presidente), que, ao concederem a ordem, mantinham a jurisprudência firmada a partir do julgamento do HC 84.078/MG (DJe de 26.2.2010), no sentido de que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente poderia ser decretada a título cautelar, e de que a ampla defesa não poderia ser visualizada de modo restrito, porquanto englobaria todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária (Informativo 804).

Nota-se que não se trata de reconhecimento da Suprema Corte de que o Legislador poderia autorizar a execução antecipada e, sim, interpretação da Corte responsável para tanto no sentido de que o início do resgate da pena após julgamento de apelo criminal pelo Tribunal de Justiça não ofende a presunção de não culpabilidade.

O entendimento vem sendo renovado nas últimas decisões monocráticas dos componentes do Supremo Tribunal Federal, vide HC 133.651, Rel. Min. Luiz Fux, 28.3.16; RHC 133.150, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.3.16; HC 133.387 MC, Rel. Min. Edson Fachin, j. 16.3.16; RHC 123.416, Rel. Min. Luiz Fux, j. 29.2.16.

Não há dúvida, portanto, de que o Excelso Pretório atualmente se posiciona pela constitucionalidade do início da execução da pena após o assentamento da culpabilidade pelo Tribunal de apelo, ainda que pendentes de análise recursos dirigidos às Cortes de Superposição.

A decisão, tomada em sede de ação constitucional de habeas corpus, não conta com eficácia erga omnes ou efeito vinculante, como bem apontaram os Impetrantes.

O precedente, todavia, mantém seu caráter persuasivo (cf. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2011, v. 2, p. 395), emana do Tribunal ao qual compete a guarda da Constituição (art. 102, caput) e representa o entendimento da maioria absoluta de seus membros (7 votos contra 4).

Ademais, é notória a evolução hermenêutica no sentido de conferir-se eficácia expansiva às decisões do Supremo Tribunal Federal que incidentalmente tratam da constitucionalidade das normas, especialmente quando a deliberação provém pelo Plenário.

Extrai-se isso da Reclamação 4.335 do Supremo Tribunal Federal, julgada em 20.3.14, por meio da qual se concedeu efeito ultra partes a declaração de inconstitucionalidade em controle difuso.

A reclamação, ajuizada pela Defensoria Pública do Estado do Acre, tratava da progressão de regime a apenados condenados por crime hediondo.

No HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.6.12, em controle difuso, como se extrai da certidão de julgamento, a Suprema Corte deliberou "conceder a ordem e declarar incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º do artigo da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei 11.464/2007". O Juiz da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco/AC, mesmo após o veredito destacado, continuava negando progressão de regime a condenados por crime hediondo, sob a justificativa de que o precedente não possuía efeito erga omnes nem caráter vinculante, e que somente assim ocorreria quando editada resolução pelo Senado Federal, nos termos do art. 52, inc. X, da Constituição Federal.

O tema central debatido no Plenário do Supremo Tribunal Federal foi a ocorrência de uma possível mutação constitucional do art. 52, inc. X. Os Ministros trataram, entre outros pontos, se seria necessária a intervenção posterior do Senado Federal por meio de resolução para que fosse reconhecido efeito ultra partes a julgamentos do Supremo Tribunal Federal que declaram inconstitucionalidade de normas.

Em atenção aos votos proferidos, não se pode cravar que o Excelso Pretório admitiu a abstrativização do controle difuso ou que o art. 52, inc. X, da Constituição Federal tenha sofrido mutação (a votação ficou em 6 a 4 pelo conhecimento e provimento da reclamação, mas somente os Ministros Gilmar Mendes e Eros Graus votaram no sentido de que as decisões do Plenário em sede de controle difuso de constitucionalidade possuem efeitos erga omnes e que o Senado Federal apenas confere publicidade ao julgamento; os Ministros Teori Zavascki, Roberto Barroso, Rosa Weber e Celso de Mello concordaram com o resultado, mas o fundamento de seus votos foi que a decisão do Juiz Singular ofende a Súmula Vinculante 26, editada entre o ajuizamento da reclamação e seu julgamento), mas ficou claro que a Corte caminha para uma direção em que seus precedentes, seja em controle concentrado ou difuso, devam ser acatados pelas instâncias inferiores.

Colhe-se do voto condutor (repita-se, não inteiramente adotado pelos demais Ministros):

A ampliação do controle abstrato de normas, inicialmente realizada nos termos do art. 103 e, posteriormente, com o advento da ADC, alterou significativamente a relação entre o modelo difuso e o modelo concentrado. Assim, passou a dominar a eficácia geral das decisões proferidas em sede de controle abstrato (ADI e ADC).

A disciplina processual conferida à Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF, que constitui instrumento subsidiário para solver questões não contempladas pelo modelo concentrado - ADI e ADC -, revela, igualmente, a inconsistência do atual modelo. A decisão do caso concreto proferida em ADPF, por se tratar de processo objetivo, será dotada de eficácia erga omnes; a mesma questão resolvida no processo de controle incidental terá eficácia inter partes.

No que se refere aos recursos especial e extraordinário, a Lei n. 8.038, de 1990, havia concedido ao relator a faculdade denegar seguimento a recurso manifestamente intempestivo, incabível, improcedente ou prejudicado, ou ainda, que contrariasse Súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça. O Código de Processo Civil, por sua vez, em caráter ampliativo, incorporou disposição que autoriza o relator a dar provimento ao recurso se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com a jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior (art. 557, § 1º-A, acrescentado pela Lei n. 9.756, de 1998).

Com o advento dessa nova fórmula, passou-se a admitir não só a negativa de seguimento de recurso extraordinário, nas hipóteses referidas, mas também o provimento do aludido recurso nos casos de manifesto confronto com a jurisprudência do Supremo Tribunal, mediante decisão unipessoal do relator. Também aqui parece evidente que o legislador entendeu possível estender de forma geral os efeitos da decisão adotada pelo Tribunal, tanto nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade incidental de determinada lei federal, estadual ou municipal hipótese que estaria submetida à intervenção do Senado -, quanto nos casos de fixação de uma dada interpretação constitucional pelo Tribunal.

Ainda que a questão pudesse comportar outras leituras, é certo que o legislador ordinário, com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, considerou legítima a atribuição de efeitos ampliados à decisão proferida pelo Tribunal, até mesmo em sede de controle de constitucionalidade incidental.

[...] aConstituiçãoo de 1988 modificou de forma ampla o sistema de controle de constitucionalidade, sendo inevitáveis as reinterpretações ou releituras dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade, especialmente da exigência da maioria absoluta para declaração de inconstitucionalidade e da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal.

O Supremo Tribunal Federal percebeu que não poderia deixar de atribuir significado jurídico à declaração de inconstitucionalidade proferida em sede de controle incidental, ficando o órgão fracionário de outras Cortes exonerado do dever de submeter a declaração de inconstitucionalidade ao plenário ou ao órgão especial, na forma do art. 97 da Constituição. Não há dúvida de que o Tribunal, nessa hipótese, acabou por reconhecer efeito jurídico transcendente à sua decisão. Embora na fundamentação desse entendimento fale-se em quebra da presunção de constitucionalidade, é certo que, em verdade, a orientação do Supremo acabou por conferir à sua decisão algo assemelhado a um efeito vinculante, independentemente da intervenção do Senado.

[...]

Essa é a orientação que parece presidir o entendimento que julga dispensável a aplicação do art. 97 da Constituição por parte dos Tribunais ordinários, se o Supremo já tiver declarado a inconstitucionalidade da lei, ainda que no modelo incidental.

De qualquer sorte, a natureza idêntica do controle de constitucionalidade, quanto às suas finalidades e aos procedimentos comuns dominantes para os modelos difuso e concentrado, não mais parece legitimar a distinção quanto aos efeitos das decisões proferidas no controle direto e no controle incidental.

Somente essa nova compreensão parece apta a explicar o fato de o Tribunal ter passado a reconhecer efeitos gerais à decisão proferida em sede de controle incidental, independentemente da intervenção do Senado. O mesmo há de se dizer das várias decisões legislativas que reconhecem efeito transcendente às decisões do STF tomadas em sede de controle difuso.

Esse conjunto de decisões judiciais e legislativas revela, em verdade, uma nova compreensão do texto constitucional no âmbito da Constituição de 1988.

[...]

Assim, parece legítimo entender que, hodiernamente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado Federal há de ter simples efeito de publicidade. Desta forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, chegar à conclusão, de modo definitivo, de que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação ao Senado Federal para que este publique a decisão no Diário do Congresso.

Não bastasse a comprovada força de um precedente emanado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, é de se notar que o entendimento ora em debate (HC 126.292) foi plenamente acatado pelo Superior Tribunal de Justiça e por esta Casa.

Segundo notícia do site do Tribunal da Cidadania, em 6.4.16, a Corte Especial entendeu pela possibilidade de início imediato da execução da pena de réu condenado em ação originária lá julgada:

STJ aprova execução provisória da pena do desembargador Evandro Stábile

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou nesta quarta-feira (6) o início imediato da execução da pena (antes do trânsito em julgado) do desembargador Evandro Stábile, do Tribunal de Justiça de Mato Grosso (TJMT). Ele foi condenado recentemente pelo STJ, em ação originária, a seis anos de prisão em regime fechado pelo crime de corrupção passiva (venda de sentença).

Trata-se da primeira decisão da Corte Especial, formada pelos 15 ministros mais antigos do STJ, a aplicar o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) a respeito da interpretação do artigo , inciso LVII, da Constituição Federal.

O julgamento foi retomado nesta quarta-feira com a apresentação do voto-vista da ministra Laurita Vaz, que acompanhou a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, para determinar a expedição imediata do mandado de prisão para execução provisória da pena.

Por oito votos a seis, venceu a tese da relatora de que a expedição do mandado de prisão deve ser posterior à publicação do acórdão condenatório. No caso do desembargador Evandro Stábile, o acórdão condenatório foi publicado no dia 2 de fevereiro, de forma que a maioria dos ministros decidiu pelo início imediato do cumprimento da pena (disponível em http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunicação/Notícias/Notícias/STJ-aprova-execução-provisória-da-pena-do-desembargador-Evandro-Stábile).

Essa já era a orientação das Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, competentes para o julgamento, entre outros, dos feitos relativos à Direito Penal e Processual Penal e Execução Penal.

Cita-se da Sexta Turma precedente em que se ponderou que a guinada na jurisprudência "teve como forte motivação a possibilidade, no sistema punitivo brasileiro, de interposição de sucessivos recursos contra decisões prolatadas no curso de uma ação penal, tornando excessivamente morosa a definição da causa":

4. A decisão proferida pela composição plena do STF, no Habeas Corpus nº 122.292-MG (ainda não publicado), indica que a mais elevada Corte do país, a quem a Lex Legis incumbe a nobre missão de "guarda da Constituição" (art. 102, caput, da CF), sufragou pensamento afinado ao de Gustavo Zagrebelsky - juiz que já presidiu a Corte Constitucional da Itália -, para quem o direito é disciplina prática, necessariamente ancorada na realidade. Deveras, em diversos pontos dos votos dos eminentes juízes que participaram da sessão ocorrida em 17 de fevereiro próximo passado, assinalou-se a gravidade do quadro de "desarrumação" do sistema punitivo brasileiro, máxime por permitir a perene postergação do juízo definitivo de condenação, mercê do manejo de inúmeros recursos previstos na legislação processual penal. 5. Sob tal perspectiva é possível assimilar o novo posicionamento da Suprema Corte, forte na necessidade de se empreender, na interpretação e aplicação de qualquer norma jurídica que interfira com a liberdade, uma visão também objetiva dos direitos fundamentais, a qual não somente legitima eventuais e necessárias restrições às liberdades públicas do indivíduo, em nome de um interesse comunitário prevalente, mas também a própria limitação do conteúdo e do alcance dos direitos fundamentais - preservando-se, evidentemente, o núcleo essencial de cada direito - que passam a ter, como contraponto, correspondentes deveres fundamentais. 6. O aresto proferido pelo STF sinaliza que o recurso especial, tal como o recurso extraordinário, por ser desprovido de efeito suspensivo, não obsta o início da execução provisória da pena, sem que isso importe em malferimento ao princípio da não culpabilidade. Trata-se se de importante precedente que realinha a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal com o entendimento prevalecente até fevereiro de 2009, momento em que, por sete votos a quatro, aquela Corte havia decidiu que um acusado só poderia ser preso depois de sentença condenatória transitada em julgado (HC n. 84.078/MG, DJ 26/2/2010). Em verdade, a possibilidade de prisão após a condenação em segunda instância, quando se esgota a análise dos fatos e das provas, é coerente com praticamente todos os tratados e convenções internacionais que versam direitos humanos. 7. Isso não significa afastar do julgador, dentro de seu inerente poder geral de cautela, a possibilidade de excepcionalmente atribuir, no exercício da jurisdição extraordinária, efeito suspensivo ao REsp ou RE e, com isso, obstar o início da execução provisória da pena. Tal seria possível, por exemplo, em situações nas quais estivesse caracterizada a verossimilhança das alegações deduzidas na impugnação extrema, de modo que se pudesse constatar, à vol d'oiseau, a manifesta contrariedade do acórdão com a jurisprudência consolidada da Corte a quem se destina a impugnação. 8. Todavia, no caso dos autos, o embargante foi condenado, por fatos ocorridos há quase dez anos, pelo crime de fraude ao caráter competitivo da licitação e por corrupção passiva. O recurso especial interposto pela defesa foi analisado com profundidade e, ao fim e ao cabo, manteve o decisum proferido pelo Tribunal de origem. Os embargos de declaração em nada integraram o acórdão, impondo ressaltar que a demora na tramitação de todo o processo, desde a origem até o julgamento por esta Corte, já resultou em benefício para o embargante, dado o reconhecimento de causa extintiva da punibilidade (prescrição da pretensão punitiva apenas com relação ao crime de quadrilha). 9. Nenhum acréscimo às instituições e ao funcionamento do sistema de justiça criminal resulta da não vinculação de magistrados à clara divisão de competências entre os diversos órgãos judiciários, com base na qual cabe ao Superior Tribunal de Justiça a interpretação do direito federal e ao Supremo Tribunal Federal a interpretação da Constituição da Republica. 10. Embargos de declaração rejeitados. Acolhido o pedido do Ministério Público Federal e determinando a expedição de mandado de prisão, com envio de cópia dos autos ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios - juízo da condenação - para que encaminhe guia de recolhimento provisória ao juízo da VEC, para efetivo início da execução provisória das penas impostas ao recorrente (EDcl. no REsp 1.484.415, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 3.3.16).

Da Quinta Turma:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO. MÉRITO. ANÁLISE DE OFÍCIO. PRISÃO CAUTELAR. HOMICÍDIO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA. PACIENTE CONDENADO. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. SEGREGAÇÃO CAUTELAR JUSTIFICADA. MODUS OPERANDI. PERICULOSIDADE SOCIAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 2. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. 3. No caso, as decisões que decretaram/mantiveram a prisão preventiva do paciente encontram-se fundamentadas na gravidade concreta do delito (modus operandi), reveladora da periculosidade social do agente, bem como na necessidade de garantia da ordem pública (reincidente). Ademais, o paciente foi condenado pelo Tribunal de Júri à pena privativa de liberdade de 9 (nove) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado. A sentença foi confirmada em segunda instância. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência (HC n. 126292, julgado no dia 17 de fevereiro de 2016). 5. Inexiste, portanto, constrangimento ilegal a ser reparado, de ofício, por este Superior Tribunal de Justiça. 6. Habeas corpus não conhecido (HC 344.001, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 8.3.16).

E neste Tribunal de Justiça já se encontram precedentes em todas as Câmaras Criminais que adotam o entendimento do Supremo Tribunal Federal: Ap. Crim. 0000941-17.2012.8.24.0088, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 22.3.16; Ap. Crim. 0004948-85.2014.8.24.0022, Segunda Câmara Criminal, deste Relator, j. 12.4.16; Ap. Crim. 0041592-29.2011.8.24.0023, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Rui Fortes, j. 14.4.16; Ap. Crim. 0818187-75.2014.8.24.0038, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. 7.4.16.

Esta Segunda Câmara Criminal, inclusive, já analisou a matéria em sede de habeas corpus:

HABEAS CORPUS - CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA CIRCUNSTANCIADA EM CONTINUIDADE DELITIVA ( CP, ART. 317, § 1º C/C ART. 71) E QUADRILHA ( CP, ART. 288) EM CONCURSO MATERIAL ( CP, ART. 69)- ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA CONDENAÇÃO QUANTO AO CRIME DE CORRUPÇÃO - DETERMINAÇÃO DO IMEDIATO CUMPRIMENTO DA PENA - NOVO ENTENDIMENTO DO STF - PENDÊNCIA DE RECURSO ESPECIAL - AUSÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO - ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL POR PARTE DO JUÍZO A QUO - NÃO OCORRÊNCIA.

Em significativa mudança jurisprudencial, o STF ( HC n. 126.292, Min. Teori Zavascki, j. 17.02.2016) passou a entender pela possibilidade da execução imediata da condenação confirmada em segunda instância, ainda que pendentes recursos sem efeito suspensivo, na forma do art. 637 do CPP. Tal posicionar não viola o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, porque não compromete seu núcleo essencial. Afinal, durante todo o feito o réu é tratado como inocente, alterando essa situação tão somente após o pleno exercício do duplo grau de jurisdição e a manutenção do decreto condenatório pelo colegiado, quando então se concretiza o juízo fático acerca da sua responsabilidade criminal (HC 4000539-93.2016.8.24.0000, Rel. Des. Getúlio Corrêa, j. 29.3.16).

Esse o quadro, entendo pela aplicabilidade da execução antecipada da pena. Por mais que os arts. , inc. LVII, da Constituição Federal, 283 do Código de Processo Penal e 105 da Lei de Execução Penal denotem que a prisão, salvo a de natureza cautelar, somente possa ocorrer após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o Supremo Tribunal Federal, Órgão de cúpula do Poder Judiciário, responsável pela interpretação dos comandos constitucionais, entende que o início do resgate após assentamento da culpabilidade em julgamento de apelação criminal não ofende a presunção de inocência, posicionamento este acatado pelas Câmaras deste Tribunal de Justiça e ao qual particularmente também me filio.

Na sequência, os Impetrantes apontam a "impossibilidade de aplicação retroativa do entendimento consagrado no HC 126.292", sob o argumento de que "a decisão do STF tem eficácia prescritiva, ou seja, representa um comando abstrato equivalente ao de um enunciado normativo", impassível de retroação por força do art. , inc. XXXIX, da Constituição Federal. Asseveram que "não por acaso há a necessidade de modulação dos efeitos desta decisão - modulação que, a depender do teor dos votos vencedores, pode inclusive já ter sido esboçada" (fls. 13-14).

A Apelação Criminal 2011.006391-0, de fato, foi apreciada por esta Segunda Câmara Criminal em 13.3.13, ou seja, antes do julgamento do HC 126.292 pelo Supremo Tribunal Federal.

Contudo, não se pode falar em irretroatividade do entendimento.

Isso porque não se trata de "enunciado normativo", como pretendem fazer crer os Impetrantes. Nada mais é que uma mudança na interpretação da norma, e não a criação de uma.

Nessa linha, já decidiu o Excelso Pretório:

I. Jurisprudência: inaplicabilidade às suas alterações do princípio da irretroatividade penal [...] O tema da aplicabilidade intertemporal das alterações jurisprudenciais - particularmente onde coberta pelo princípio stare decisis desperta polêmicas e perplexidades e leva por vezes a apelar à fórmula americana da prospectiva overrulings (cf. Marilisa d'Amica, Giudizio sulle Leggi ed Efficacia Temporale delle Decisioni de Inconstituzionalitá, Giuffré, 1993, p. 8 ss). No Brasil, contudo - abstração feita das especialidades da área do controle concentrado e direto da constitucionalidade de normas - continuamos aferrados à força meramente persuasiva da jurisprudência oriunda da reiteração de decisões similares. Por isso mesmo, para efeito de direito intertemporal, jamais se cogitou de assimilar a mudança da orientação jurisprudencial dominante à superveniência da lei nova: para nós, em cada caso decidido, a interpretação aplica se reputa válida desde a vigência da norma em que se pretenda fundamentada (HC 75.793, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 31.3.98).

Com relação ao tema ora tratado, semelhante alegação alçada ao Supremo Tribunal Federal, entendeu o Ministro Edson Fachin que "a irretroatividade não merece acolhida, porque não se trata de discussão acerca da aplicação da lei no tempo, mas de mera evolução interpretativa, com efeitos implementáveis a qualquer momento, respeitada, por óbvio, a coisa julgada" (HC 133.387 MC, j. 16.3.16).

Por oportuno, colhe-se do Superior Tribunal de Justiça:

[...] o controle concentrado de constitucionalidade, para a doutrina e jurisprudência pátria dominantes, não se submete às normas sobre o conflito de leis penais no tempo, notadamente a irretroatividade da lex gravior. É bom que se diga, o pronunciamento da Corte Suprema nas ações de controle concentrado de constitucionalidade, em regra, possui efeitos ex tunc, erga omnes e vinculante, a teor do art. 27 da Lei 9.868/99, máxime quando não reconhecida a inconstitucionalidade da norma.

A propósito:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE LESÃO CORPORAL COMETIDO NO ÂMBITO DOMÉSTICO. LEI MARIA DA PENHA. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI nº 4.424/DF. RECURSO IMPRÓVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.424/DF, firmou o entendimento no sentido da desnecessidade de representação da vítima nos crimes de lesão corporal praticados contra a mulher no âmbito familiar, por se tratar de ação penal pública incondicionada. 2. De regra, a declaração de inconstitucionalidade possui eficácia ex tunc. Eventual restrição há de ser expressa, nos termos do art. 27 da Lei n.º 9.868/1999, que permite ao Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, os efeitos da decisão. Todavia, no caso, não há notícia de modulação dos efeitos da decisão proferida, motivo pelo qual inexiste ilegalidade a ser reparada no acórdão impugnado. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento (RHC 33.881/MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 30/10/2012) (HC 286.250, Rel. Min. Félix Fischer, j. 7.1.14).

E deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO NA MODALIDADE TENTADA (ARTS. 155, § 4º, IV, C/C 14, II, DO CP) E CRIME DE FALSA IDENTIDADE (ART. 307). RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO DO CRIME DE FALSA IDENTIDADE (ART. 307) SOB O ARGUMENTO DE QUE NA DATA DO FURTO A JURISPRUDÊNCIA MAJORITÁRIA DO STJ CONSIDERAVA ATÍPICA A CONDUTA. INACOLHIMENTO. POSIÇÃO PACÍFICA DESTA CORTE E DAS CORTES SUPERIORES QUANTO A TIPICIDADE DA CONDUTA. INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO DA IRRETROATIVIDADE DA JURISPRUDÊNCIA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. ALEGAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL QUANTO AO FURTO. POSSIBILIDADE DE CONSUMAÇÃO DO DELITO. MEIO EMPREGADO QUE NÃO É ABSOLUTAMENTE INEFICAZ. NÃO CONFIGURAÇÃO DO ART. 17 DO CP. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTO UNÍSSONOS DO FUNCIONÁRIO DO MERCADO E DO POLICIAL EM JUÍZO CONFIRMAM A RÉ COMO AUTORA DO FURTO. AUSÊNCIA DE DÚVIDA A POSSIBILITAR A APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. RECURSO DESPROVIDO. [...] A alegação de irretroatividade do recente entendimento jurisprudencial é totalmente descabida, eis que a irretroatividade se aplica somente a lei (Ap. Crim. 2012.048636-2, Relª. Desª. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 15.8.13).

Aliás, o Supremo Tribunal Federal, como dito pelos Impetrantes, tem a sua disposição a possibilidade de modulação dos efeitos de suas decisões (Lei 9.868/99, art. 27). E se dela não lançou mão quando do julgamento do HC 126.292 (nada há na certidão de julgamento nesse sentido, e a alegação dos Impetrantes de que isso ocorrerá nos embargos declaratórios que"fatalmente serão opostos àquelas decisão"não passa de juízo hipotético), fê-lo deliberadamente, de modo que não limitou, a princípio, a eficácia da decisão.

Os Impetrantes sustentam, ainda, "a irrazoabilidade do ato coator", em síntese porque "os recursos especiais e extraordinários interpostos pelos diversos réus, veiculando (sem exagero) centenas de relevantes teses jurídicas, muitas das quais de evidente procedência, decerto determinarão a reforma daquele acórdão". Pontuam que "a certeza de reforma pelo menos parcial é incontestável" , pois "já está prescrita a pretensão punitiva quanto ao suposto crime de quadrilha: fixada a pena em 1 ano e 3 meses para o réu José, e em 1 ano para os dois outros pacientes, evidentemente já transcorreu o lapso prescricional que, tendo por marco a sentença condenatória, iniciou-se em 17/10/2010".

Mais uma vez, trata-se de argumentação supositiva. Como acima destacado, a prisão dos Pacientes e o início do resgate da pena encontram-se em consonância com a jurisprudência absolutamente dominante, inexistindo constrangimento ilegal a ser sanado via habeas corpus.

Ademais, se os Impetrantes entendem que ocorreu a prescrição com relação ao crime de quadrilha e não há recurso do Ministério Público que vise à majoração da pena, podem solicitar seu reconhecimento diretamente ao Juízo da Execução Penal (CPP, art. 61, caput, e LEP, art. 66, inc. II), que oficiará às Cortes Superiores acerca do fato.

Ainda que excluída a pena do crime de quadrilha, remanesce aos Pacientes o cumprimento de significativas penas (6 anos, 3 meses e 16 dias para José; 5 anos 11 meses e 3 dias para Vinícius; e 5 anos, 2 meses e 6 dias para Éverson) (fl. 500).

Com relação ao fato de que "os pacientes estão cumprindo a pena provisoriamente em regime fechado", caso isso venha ocorrendo, há de ser solicitado ao Juízo da Execução Penal a adequação.

Essa é a orientação até mesmo quando se tratar de execução provisória fundada em prisão cautelar.

A propósito:

Não há constrangimento ilegal na negativa do direito de recorrer em liberdade por persistirem o risco à ordem pública e à aplicação da lei penal, já devidamente demonstrados no anterior decreto prisional, mesmo diante da fixação de regime prisional semiaberto (STJ, AgRg no AREsp 574256, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 6.11.14).

A orientação, apesar de pequenas (mas notáveis) divergências, é majoritária nesse sentido em tal Corte (cf. HC 331467, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 5.11.15; RHC 60695, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 27.10.15; HC 286470, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 7.10.14; RHC 45863, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, j. 2.10.14; RHC 49559, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 2.9.14; e RHC 46321, Relª. Minª. Regina Helena Costa, j. 26.8.14) e também neste Tribunal (cf. HC 2014.053010-4, Relator este Magistrado, j. 19.8.14; HC 2014.031610-2, Relª. Desª. Salete Silva Sommariva, j. 10.6.14; HC 2014.027080-6, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. 29.5.14; e HC 2014.002711-9, Rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 6.2.14).

A adequação para o regime estipulado, portanto, deve ser resolvida, por ora, perante o Juízo da Execução.

Por fim, há de se destacar que a prisão ora atacada não tem ligação com o julgamento pretérito do HC 2010.074013-6, em 7.12.10, realizado por este Órgão Fracionário, no qual foi concedida liberdade aos Pacientes após a decretação de suas prisões preventivas na sentença.

No aludido julgamento, foi afastada a segregação cautelar dos Pacientes em razão da inexistência dos requisitos autorizadores para tanto.

Tratava-se, portanto, de análise da necessidade de uma prisão provisória, bastante diferente da ora atacada, que é decorrente do esgotamento da análise das provas e assentamento, após duplo grau de jurisdição, da existência da culpabilidade.

A propósito, cita-se deste Tribunal de Justiça:

Por fim, cumpre registrar que, adotando o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC n. 126.292/SP, segundo o qual "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência", necessária a substituição do título judicial que fundamenta a segregação.

Como é sabido, a prisão provisória, temporária ou preventiva, não conduz à imposição antecipada de sanção penal, porquanto sua função é essencialmente instrumental e acautelatória, servindo de mecanismo para a consecução dos objetos previstos na Lei n. 7.960/1998 (prisão temporária), e no art. 312 do CPP (prisão preventiva).

Na segregação cautelar, de um modo geral, parte-se do pressuposto de que ainda não é possível aplicar a pena definitiva, que levaria à satisfação dos objetivos da retribuição, da prevenção e da ressocialização do réu. Logo, a prisão cautelar pode ser necessária, como ultima ratio, para permitir a colheita de elementos informativos e a correta identificação do acusado (prisão temporária), seja salvaguardando a instrução criminal, a aplicação da lei penal ou evitando a prática de novos crimes (prisão preventiva).

Na espécie, como foi esgotado, neste grau de jurisdição, o debate acerca das provas, torna-se possível, segundo o novel entendimento da Suprema Corte, a aplicação da sanção reservada ao final do processo (Ap. Crim. 0035367-85.2014.8.24.0023, Rel. Des. Rui Fortes, j. 12.4.16).

Ante o exposto, vota-se pela denegação da ordem.


Habeas Corpus nº 4000606-58.2016.8.24.0000, de Jaraguá do Sul

Declaração de voto vencido da Exma. Srª. Desª. Salete Silva Sommariva

Dissenti da douta maioria pelas razões adiante expostas:

Não obstante a novel interpretação emanada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 126.292, datado de 17-2-2016, no sentido de possibilitar o início do processo de execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau, esvaindo-se o princípio da não culpabilidade - uma vez que os eventuais recursos interpostos às cortes superiores não têm o condão de questionar fatos e provas, limitando-se à matéria de direito -, esta relatora perfilha o entendimento de que, conquanto observado o duplo grau de jurisdição, a antecipação do estágio execucional da reprimenda é incompatível com o texto constitucional, ao passo que a manutenção da tese acarretaria em violação ao princípio da presunção de inocência ( CF, art. 5.º, LVII).

Demais disso, a recente conclusão da matéria pela Suprema Corte, ainda que plenária, não detém efeito erga omnes, traduzindo-se em decisum unitário e não unânime, sendo precoce a utilização imediata de tal entendimento sem uma maior maturação, tanto do ponto de vista jurisprudencial quanto de política penitenciária, principalmente ao se levar em conta a atual situação carcerária brasileira.

Importante destacar, a propósito, que o Código de Processo Penal determina, em seu art. 283, que "ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva". Outrossim, a Lei de Execucoes Penais (Lei n. 7.210/84) prevê a execução da pena privativa de liberdade somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória ( LEP, art. 105).

Nesse contexto, tanto a Constituição Federal quanto a legislação infraconstitucional impedem a prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ressalvado, por certo, os casos em que preenchidos os pressupostos da segregação cautelar.

Ilustrando a matéria, imperioso trazer à baila julgado do Supremo Tribunal Federal, da relatoria do Ministro Eros Grau, deixando-se assente que "a antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados - não do processo penal":

HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. , LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. , III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença". A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. , inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP.

3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar.

4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão.

5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos "crimes hediondos" exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: "Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente".

6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos, além do que "ninguém mais será preso". Eis o que poderia ser apontado como incitação à "jurisprudência defensiva", que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço.

7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. da Constituição do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- "a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição". Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas.

8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. , III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida. ( HC 84078/MG, j. em 5-2-2009).

No mesmo sentido, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. CRIME DE LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA APÓS O JULGAMENTO DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO COM BASE NO ART. 312 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. DESRESPEITO AO PACÍFICO ENTENDIMENTO DAS CORTES SUPERIORES. ORDEM CONCEDIDA.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a determinação de segregar o réu, antes de transitada em julgado a condenação, deve efetivar-se apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela (periculum libertatis), à luz do disposto no art. 312 do CPP.

2. A prisão decretada no acórdão recorrível por ocasião da confirmação da condenação possui natureza cautelar. Isso significa dizer que o Tribunal não está livre do esforço judicial para externar motivação consistente e irreprochável quanto à necessidade da prisão antes do trânsito em julgado da referida decisão (Precedentes do STF e do STJ).

3. No caso vertente, verifico que o relator do acórdão ora impugnado não apresentou nenhuma das motivações constantes do art. 312 do CPP, porquanto se limitou a determinar a expedição de mandado de prisão em desfavor do paciente, ao negar provimento ao recurso da Defesa.

4. Em verdade, desde o julgamento do HC n. 84.078/MG, pelo Supremo Tribunal Federal, passou-se a vedar a execução provisória da pena, que até então ocorria após o julgamento dos recursos ordinários, perante os tribunais de justiça estaduais e tribunais regionais federais. Admitia-se tal interpretação por obediência estrita à letra do art. 637 do CPP, que confere efeito meramente devolutivo ao recurso extraordinário (e, por extensão, ao especial).

5. Assim, soa desarrazoado e injustificável que, anos após a publicação desse acórdão ao qual já se seguiram tantos outros, em igual sentido, se persista na adoção de um entendimento que não se compatibiliza com a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal à Constituição da Republica, no que diz com a presunção de inocência, positivada no art. , LVII.

6. Nenhum acréscimo às instituições e ao funcionamento do sistema de justiça criminal resulta de iniciativas desse jaez, que apenas consagram uma rebeldia estéril a uma necessária divisão de competências entre órgãos judiciários, a partir da qual cabe ao Superior Tribunal de Justiça a interpretação do direito federal e ao STF a interpretação da Constituição da Republica.

7. Habeas corpus concedido para que o paciente possa aguardar em liberdade o trânsito em julgado da Ação Penal n. 0006409-07.2002.8.26.0233. ( HC n. 321.088/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, j. em 25-8-2015).

Diante desse quadro, muito embora reconheça-se que o novo viés jurisprudencial trazido pelo Excelso Pretório no julgamento do HC n. 126.292 possui relevante fundamentação e possa em breve ser utilizado como norte para hipóteses similares, não é o caso, neste momento, de aplicá-lo.

Diante desse quadro, votei no sentido de conceder a ordem, revogando-se a decisão que admitiu o processo de execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, por flagrante inobservância ao princípio constitucional da presunção de inocência ( CF, art. 5.º, LVII).

Florianópolis, 22 de abril de 2016.

Salete Silva Sommariva

Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/943382119/habeas-corpus-hc-40006065820168240000-jaragua-do-sul-4000606-5820168240000/inteiro-teor-943382221

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