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29 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara Criminal
Julgamento
23 de Fevereiro de 2017
Relator
Carlos Alberto Civinski
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_09000352720158240175_e6848.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_09000352720158240175_65c06.rtf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Apelação Criminal n. 0900035-27.2015.8.24.0175, de Meleiro


ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Criminal n. 0900035-27.2015.8.24.0175, de Meleiro

Relator: Des. Carlos Alberto Civinski

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. , II, DA LEI 8.137/1990). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

PLEITO ABSOLUTÓRIO. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE DEMONSTRADA. NOTIFICAÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE 24 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

AUTORIA ATRIBUÍDA A TERCEIRO (SÓCIO MINORITÁRIO E CONTABILIDADE). DEFESA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS PROBATÓRIO ( CPP, ART. 156). MERAS ALEGAÇÕES. AGENTE NA CONDIÇÃO DE SÓCIA-ADMINISTRADORA EXCLUSIVA DA EMPRESA E DETENTORA DE 98% DAS QUOTAS SOCIAIS. TIPO QUE NÃO EXIGE DOLO ESPECÍFICO. DOLO GENÉRICO EVIDENCIADO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA QUE REVELA PERICULOSIDADE SOCIAL E REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO DO AGENTE. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS. TRIBUTO DE COMPETÊNCIA ESTADUAL ( CF, ART. 155, II). MONTANTE NÃO REPASSADO QUE ULTRAPASSA O PISO ESTADUAL PARA O NÃO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. OBSERVÂNCIA DO ART. 5º, I, DA LEI 12.646/2003 DO ESTADO DE SANTA CATARINA.

SENTENÇA MANTIDA.

- A materialidade delitiva do ilícito tributário descrito no art. da Lei 8.137/90, fica comprovada por meio de notificação fiscal que constitui o crédito tributário, o qual, por não ter sido objeto de discussão na seara administrativa, foi devidamente inscrito em dívida ativa.

- O sócio-administrador da pessoa jurídica responde pela prática de crime contra ordem tributária quando levado a efeito sob sua administração, especialmente se inexistente prova cabal de que o ato ilícito tenha decorrido de conduta ou culpa de terceiro.

- Para a configuração do tipo descrito no art. da Lei 8.137/1990 é suficiente a demonstração do dolo genérico da conduta, consubstanciado na falta de pagamento integral (supressão) ou parcial (redução) do valor do tributo, por meio de qualquer ação e/ou omissão voltada a esse desiderato.

- A imputação da prática do crime previsto no art. , II, da Lei 8.137/1990, em continuidade delitiva (dez vezes), caracteriza a periculosidade social e a reprovabilidade do comportamento do agente, não sendo aplicável, portanto, o princípio da insignificância.

- Tratando-se de ICMS, tributo de competência estadual ( CF/1988, art. 155, II), deve-se observar o piso estabelecido na Lei 12.646/2003 do Estado de Santa Catarina, para fins de aferição da expressividade da lesão jurídica ocasionada.

- Parecer da PGJ pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

- Recurso conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0900035-27.2015.8.24.0175, da comarca de Meleiro (Vara Única), em que é apelante Ilisiane Feltrin Magagnin Minatto, e apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Primeira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Desembargador Paulo Roberto Sartorato, com voto, e dele participou o Desembargador José Inacio Schaefer.

Florianópolis, 23 de fevereiro de 2017.

Assinado digitalmente

Carlos Alberto Civinski

relator


RELATÓRIO

Denúncia: o Ministério Público ofereceu denúncia em face de Ilisiane Feltrin Magagnin Minatto, dando-a como incursa nas sanções do art. , II, da Lei 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal, em razão dos seguintes fatos:

Inicialmente, cumpre esclarecer que a denunciada Ilisiane Feltrin Magagnin Minatto era, ao tempo dos fatos narrados na denúncia, sócia administradora da empresa Smach Internet Wireless Com. De Serviços Ltda. ME, empresa esta inscrita no CNPJ sob o nº 12.849.155/0001-86, com Inscrição Estadual nº 25.625.256-4, estabelecida na Estrada Geral Nova Roma, s/n, bairro Industrial, Morro Grande/SC.

Logo, infere-se que qualquer vantagem obtida pela empresa referida beneficiava diretamente a denunciada, que à época dos fatos que originaram a Notificação Fiscal exercia a sua administração, tendo ciência e controle das transações e negócios realizados, bem como responsabilidade pela apuração e recolhimento do ICMS devido, possuindo, assim, domínio integral do fato e responsabilidade pelo seu resultado.

Assim, após procedimento investigatório fiscal realizado pelos auditores fiscais Irineu Giombelli e Nilton Ribeiro Filippon, restou evidenciado que a denunciada, com o propósito de locupletar-se ilicitamente em prejuízo do Estado de Santa Catarina, nos meses de março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2011, deixou de submeter operação tributável à incidência de ICMS, reduzindo assim o tributo a ser recolhido aos cofres públicos estaduais, o que gerou a lavratura da Notificação Fiscal nº 136030535333, e que contempla a seguinte conduta:

NOTIFICAÇÃO FISCAL Nº 136030535333 Deixar de submeter operação tributável à incidência do imposto, referente à diferença de alíquota do ICMS, relativo às aquisições de mercadorias de outras Unidades da Federação, destinadas ao ativo imobilizado e/ou uso e consumo do estabelecimento, conforme demonstrado no Anexo "A-1".

Tendo como margem a Notificação Fiscal acima, verifica-se que, além de violar as normas administrativas tributárias, a denunciada também incidiu em disposições da lei penal tributária.

Pela análise do demonstrativo constante no Anexo J (fls. 34/44), verifica-se que a denunciada realizou operações interestaduais de circulação de mercadorias, adquirindo materiais de uso e consumo (assim registradas nas escritas contábeis) de outros Estados da Federação, deixando-as de submeter a incidência do ICMS, atuando sem declarar e recolher o valor referente à diferença de alíquota, tanto nos livros de saída quanto de apuração e, ao final, na respectiva DIME, que nada mais é do que o resumo deste último por período.

A denunciada, por intermédio de sua empresa, não obstante se declarasse contribuinte do ICMS para utilização do benefício de compra dos bens indicados no estado de origem com aplicação da alíquota interestadual (12%), ao invés da incidência da alíquota para venda a consumidor final (usualmente 17%), quando da entrada da mercadoria em Santa Catarina, omitiu do fisco a ocorrência de operações tributáveis nos livros fiscais e respectivas DIMEs, deixando de recolher, assim, o diferencial de alíquota do ICMS (5%) devido na forma da legislação em vigor, notadamente nos termos do art. 155, § 2º, VII, a, da Carta Republicana.

O período em que foi perpetrada a prática delituosa vem especificado no Demonstrativo de Cálculo constante na Constituição do Crédito Tributário, conforme quadro demonstrativo abaixo:

PERÍODO / VENCIMENTO / IMPOSTO / VALOR ATUALIZADO / MULTA / JUROS

03/2011 / 20/04/2011 / 0,43 / 0,43 / 0,32 / 0,11

04/2011 / 20/05/2011 / 559,48 / 559,48 / 419,61 / 132,48

05/2011 / 20/06/2011 / 2.353,38 / 2.353,38 /1.765,04 / 534,69

06/2011 / 20/07/2011 / 722,74 / 722,74 / 542,06 / 157,20

07/2011 / 20/08/2011 / 1.558,24 / 1.558,24 / 1.168,68 / 322,24

08/2011 / 20/09/2011 / 222,05 / 222,05 / 166,54 / 43,83

09/2011 / 20/10/2011 / 919,97 / 919,97 / 689,98 / 173,51

10/2011 / 20/11/2011 / 374,24 / 374,24 / 280,68 / 67,36

11/2011 / 20/12/2011 / 453,02 / 453,02 / 339,77 / 77,42

12/2011 / 20/01/2012 / 11,47 / 11,47 / 8,60 / 1,86

II DA LEGISLAÇÃO

A legislação tributária estadual que trata do ICMS (RICMS/01) é clara ao estabelecer:

Art. 1º O imposto tem como fato gerador:

VI - o recebimento de mercadorias, destinadas a consumo ou integração ao ativo permanente, oriundas de outra unidade da Federação;

O fato gerador ocorre, segundo o RICMS/01:

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

XIV - da entrada, no estabelecimento do contribuinte, de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, destinada a consumo ou ao ativo permanente.

A condição de contribuinte, responsável pelo recolhimento do ICMS está disposta no artigo 7º do referido Regulamento:

Art. 7º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

A obrigação do contribuinte em recolher aos cofres públicos a diferença do percentual da alíquota de ICMS interna e interestadual encontra previsão no artigo 9º, §§ 3º e 4º do Regulamento:

Art. 9º A base de cálculo do imposto nas operações com mercadorias é:[...]

§ 3º No caso do inciso VII, o imposto a recolher será o valor resultante da aplicação do percentual equivalente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sobre o valor ali previsto.

§ 4º Na hipótese prevista no § 3º, quando a mercadoria entrar no estabelecimento para fins de industrialização ou comercialização, sendo, após, destinada para consumo ou ativo permanente do estabelecimento, acrescentar-se-á, à base de cálculo, o valor do imposto sobre produtos industrializados cobrado na operação de que decorreu a entrada.

Por fim, a alíquota do referido imposto estadual está prevista no artigo 26, inciso I, do RICMS/01:

Art. 26. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas e interestaduais, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são:

I - 17% (dezessete por cento), salvo quanto às mercadorias e serviços relacionados nos incisos II e III; (grifou-se)

Ou seja, a conduta delituosa praticada pela denunciada consistiu na aquisição de mercadorias de outros Estados da federação destinadas ao uso e consumo do estabelecimento e, utilizando-se do benefício fiscal da alíquota interestadual, e, posteriormente, do não recolhimento aos cofres públicos do diferencial das alíquotas de ICMS, apropriando-se deste montante. Em suma, a denunciada omitiu operações tributáveis do fisco, deixando de submetê-las à incidência do imposto e, obviamente, de recolher os valores devidos.

Portanto, restou configurada a supressão do tributo devido ao Estado de Santa Catarina, mediante a fraude indicada, consistente na omissão de operações tributáveis com o respectivo recolhimento da diferença entre o percentual da alíquota de ICMS interna e interestadual, lesando, assim, a sociedade catarinense.

III - DA TIPIFICAÇÃO

Utilizando-se do artifício de deixar de submeter operação tributável a incidência do ICMS, referente a diferença de alíquota do ICMS, relativo as aquisições de mercadorias de outras Unidades da Ferederação, quando eram destinadas ao ativo permanente e uso e consumo da empresa Smach Internet Wireless Com. E Serviços Ltda. ME, a denunciada suprimiu o ICMS que deveria ser repassado por esta ao Estado de Santa Catarina no valor total de R$ 7.175,02 (sete mil cento e setenta e cinco reais e dois centavos), que acrescidos de correção monetária, multa fiscal e juros, importavam o montante de R$ 14.066,99 (catorze mil sessenta e seis reais e noventa e nove centavos) quando da emissão da Notificação Fiscal.

Agiu a denunciada, portanto, fraudando a fiscalização tributária, registrando as operações de saída de mercadorias nos livros fiscais e nas respectivas DIMEs como sem incidência de imposto, deixando de submetê-las à incidência de imposto, diferencial de alíquota de 5%, inserindo assim elementos inexatos nos livros de saída de mercadorias e de apuração de ICMS e, por fim, assim os declarando nas DIME mensais, sem efetivar o recolhimento do imposto que seria devido, reduzindo o montante que deveria ser pago ao Estado de Santa Catarina, titular do imposto (fls. 1-6).

Sentença: a Juíza de Direito Thania Mara Luz julgou procedente a denúncia para condenar Ilisiane Feltrin Magagnin Minatto pela prática do crime previsto no art. , II, da Lei 8.137/90, por dez vezes, na forma do art. 71 do Código Penal, ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, consistentes na: a) prestação de serviços à comunidade; e b) prestação pecuniária no valor de 1 salário mínimo; e ao pagamento de 120 dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, bem como R$ 14.066,99 a título de reparação, nos termos do art. 387, VI, do Código de Processo Penal (fls. 191-198).

Recurso de apelação de Ilisiane Feltrin Magagnin Minatto: a defesa interpôs recurso de apelação, no qual sustentou que:

a) o conjunto probatório é insuficiente para manter a condenação, pois ausente a demonstração segura da autoria e do dolo da conduta, voltado à sonegação, mormente porque a agente sempre emitia notas fiscais e as encaminhava para o escritório de contabilidade, que lhe prestava assessoria na área fiscal;

b) não há materialidade delitiva, tampouco tipicidade da conduta, uma vez o valor de ICMS é devido pelo comerciante na condição de contribuinte, o qual exclusivamente ocupa a posição de sujeito passivo da obrigação, sendo indiferente a venda concretizada com o consumidor que paga pela mercadoria ou pelo serviço, tanto é que, na hipótese de inadimplência deste, subsiste a obrigação do comerciante;

c) não consta dos autos a necessária prova de que todas as mercadorias vendidas pela apelante foram efetivamente pagas pelos seus destinatários, de modo que deixa de existir a comprovação da imputada apropriação;

d) o caso retrata mero inadimplemento de obrigação tributária, inexistindo elemento a denotar que a apelante agiu com o dolo de se apropriar de valor pertencente ao fisco;

e) é possível absolver a apelante pela aplicação do princípio da insignificância, tendo em vista que o débito tributário não excede R$ 10.000,00, nos termos do art. 20 da Lei 10.522/02.

Requereu o conhecimento e o provimento do recurso para reformar a sentença, de modo a absolvê-la da conduta narrada na denúncia, com fulcro no art. 386, II, III e V, do Código de Processo Penal (fls. 209-219).

Contrarrazões do Ministério Público: a acusação impugnou as razões recursais, ao argumento de que:

a) a materialidade delitiva encontra-se cabalmente demonstrada nos autos, notadamente pela notificação fiscal mencionada na peça acusatória, que, inclusive, foi inscrita em dívida ativa ante a ausência de insurgência na esfera administrativa;

b) a autoria, tipicidade e dolo de sonegar ficaram comprovadas, pois a apelante, por intermédio de sua empresa, omitiu do fisco a ocorrência de operações tributáveis nos livros fiscais e respectivas DIME, deixando de recolher, assim, o diferencial de alíquota do ICMS (5%), devido na forma da legislação em vigor, notadamente nos termos do art. 155, § 2º, VII, a, da CF/88;

c) o contrato social e suas alterações demonstram que a agente, na época dos fatos, era sócia proprietária e administradora da pessoa jurídica;

d) não há falar em princípio da insignificância, uma vez que o valor apontado na denúncia supera o parâmetro utilizado pela jurisprudência, além disso, não faz jus ao benefício o agente que comete crime continuado.

Postulou o conhecimento do recurso e a manutenção da sentença condenatória (fls. 223-228).

Trânsito em julgado: muito embora não certificado pelo Juízo a quo, verifica-se que a sentença transitou em julgado para o Ministério Público.

Parecer da PGJ: o Procurador de Justiça Norival Acácio Engel opinou pelo conhecimento e o desprovimento do recurso (fls. 235-246).

Este é o relatório.


VOTO

Do juízo de admissibilidade

O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido.

Do mérito

A versão da defesa é de que o conjunto probatório é insuficiente para manter a condenação, pois ausente a demonstração segura da autoria e do dolo da conduta, voltado à sonegação, mormente porque a agente sempre emitia notas fiscais e encaminhava para o escritório de contabilidade, que lhe prestava assessoria na área fiscal.

Aduz, ainda, que não há materialidade delitiva, tampouco tipicidade da conduta, uma vez o valor de ICMS é devido pelo comerciante na condição de contribuinte, o qual exclusivamente ocupa a posição de sujeito passivo da obrigação, sendo indiferente a venda concretizada com o consumidor que paga pela mercadoria ou pelo serviço, tanto é que, na hipótese de inadimplência deste, subsiste a obrigação do comerciante.

Acrescenta que não consta dos autos a necessária prova de que todas as mercadorias vendidas pela apelante foram efetivamente pagas pelos seus destinatários, de modo que deixa de existir a comprovação da imputada apropriação.

De outro lado, afirma que o caso retrata mero inadimplemento de obrigação tributária, inexistindo elemento a denotar que a apelante agiu com o dolo de se apropriar de valor pertencente ao fisco.

Por fim, argumenta que é possível absolver a apelante pela aplicação do princípio da insignificância, tendo em vista que o débito tributário não excede R$ 10.000,00, nos termos do art. 20 da Lei 10.522/02.

A acusação, por sua vez, em sede recursal, reforça os fundamentos da sentença condenatória, ao assentar que a materialidade delitiva encontra-se cabalmente demonstrada nos autos, notadamente pela notificação fiscal mencionada na peça acusatória, que, inclusive, foi inscrita em dívida ativa ante a ausência de insurgência na esfera administrativa.

Aduz que a autoria, tipicidade e dolo de sonegar ficaram comprovadas, pois a apelante, por intermédio de sua empresa, omitiu do fisco a ocorrência de operações tributáveis nos livros fiscais e respectivas DIME, deixando de recolher, assim, o diferencial de alíquota do ICMS (5%), devido na forma da legislação em vigor, notadamente nos termos do art. 155, § 2º, VII, a, da CF/88.

Sustenta que o contrato social e suas alterações demonstram que a agente, na época dos fatos, era sócia proprietária e administradora da pessoa jurídica.

Arremata dizendo que não há falar em princípio da insignificância, uma vez que o valor apontado na denúncia supera o parâmetro utilizado pela jurisprudência, além disso, não faz jus ao benefício o agente que comete crime continuado.

A Magistrada a quo reconheceu a presença da materialidade e autoria delitivas e condenou a apelante pela prática do delito previsto no art. , II, da Lei 8.137/90, por dez vezes, na forma do art. 71, caput, do Código Penal:

Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Examinando o conjunto probatório, verifica-se que o recurso não comporta provimento.

Como será visto, boa parte da argumentação defensiva encontra-se dissociada não apenas da verdade processual, mas da própria tipicidade do delito, sobretudo quando trata de questões de apropriação do ICMS e do verdadeiro contribuinte deste tributo, discussão que ordinariamente se insere na tipicidade do art. , II, da Lei 8.137/90, e não no tipo acima referido.

O que está em jogo é a imputada fraude tributária promovida pela apelante à frente da pessoa jurídica, consistente na omissão de operações tributáveis que inviabilizaram o recolhimento de alíquota diferencial de ICMS, relativa às aquisições de mercadorias de outras Unidades da Federação.

A materialidade delitiva ficou demonstrada por meio da Notificação Fiscal 136030535333 (fl. 3), que constituiu o crédito tributário descrito na denúncia, devidamente inscrito em dívida ativa (fl. 9), circunstâncias que pressupõem o lançamento definitivo do tributo devido, mormente porque não há qualquer indicativo de discussão na seara administrativa, tudo em conformidade com o que determina o enunciado 24 da súmula vinculante do STF: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. , incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo."

Não há falar, portanto, em mero inadimplemento tributário, uma vez que o enunciado da súmula autoriza a tipificação do crime diante do lançamento definitivo do tributo que não foi recolhido mediante a conduta descrita no art. da Lei 8.137/90.

Quanto à autoria, destaca-se que não basta que o agente conste como gestor ou administrador no contrato social da pessoa jurídica, devendo-se comprovar, também, que a sua ação deliberada no sentido de praticar a conduta descrita no tipo penal ou, ciente da sua prática, omitir-se, concorrendo para a consecução de crime contra a ordem tributária.

Nesse sentido, José Alves Paulino leciona:

A condição de dirigente, responsável legal e/ou estatutário de pessoa jurídica, não é o suficiente para ensejar a responsabilidade penal pelas infrações tributárias (ilícitos) praticados na gestão da empresa, ainda mais porque é inadmissível a figura da presença do dolo para a obtenção do lucro. (Crimes contra a ordem tributária: comentários à Lei n.º 8.137/90, 2. ed., Projecto Editorial, 2002, p. 144).

Pedro Roberto Decomain ensina:

[...] Nas situações em que a sonegação fiscal acontece no âmbito de pessoa jurídica, serão agentes do crime todos aqueles que, exercendo no seu âmbito poder de mando, seja formal, seja mesmo informalmente, houverem ordenado ou executado uma ou mais das condutas previstas nos incisos do art. º da Lei nº 8.137 7/90, com o fito de posteriormente suprimir ou reduzir tributo.

[...] Mesmo aquele que não realiza ou ordena as condutas, mas delas tem ciência e delas acaba por tirar proveito econômico, responde pelo crime, como apropriadamente salientado também por Luiz Regis Prado.

Todavia, aqueles que mesmo integrando o quadro societário da pessoa jurídica ou não exerçam no seu âmbito qualquer ato de gestão ou, mesmo sendo administradores dela, não houverem participado dos atos caracterizadores das condutas previstas nos incisos não poderão ser criminalmente responsabilizados pela sonegação fiscal havida. [...] (Crimes contra a ordem tributária. 4. ed., Belo Horizonte: Editora Fórum, 2008, p. 164 e 166).

Da mesma forma orienta a jurisprudência catarinense, da qual se extrai que "'[...] a mera condição de sócio, administrador, gerente ou funcionário de uma empresa não é suficiente para a responsabilização criminal dessas pessoas pelo cometimento do crime de sonegação fiscal, sendo imprescindível que tenham participado dos atos delituosos ou, no mínimo, contribuído de qualquer forma para a sua consumação"(Apelação Criminal n. 2003.023497-7, de Itajaí, rel. Des. Carstens Köhler). (Apelação Criminal n. 2010.066786-3, de Joinville, rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, j. 6/7/2011)"(TJSC, Apelação Criminal 2011.038233-9, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Marli Mosimann Vargas , j. 27-03-2012).

De outra parte, este Relator comunga do entendimento de que, para a configuração do tipo descrito no art. , II, da Lei 8.137/1990, é suficiente a demonstração do dolo genérico da conduta, consubstanciado na falta de pagamento integral (supressão) ou parcial (redução) do valor do tributo, por meio de qualquer ação e/ou omissão voltada a esse desiderato.

Omitir informações ou prestá-las de modo falso às autoridades fazendárias e/ou inserir elementos inexatos sobre operações sujeitas à tributação em documentos e livros classificados como obrigatórios pela Lei Fiscal, reduzindo, com efeito, o valor devido a título de imposto, consiste em inequívoca intenção de fraudar a fiscalização tributária, conduta que se ajusta ao tipo em referência.

Andreas Eisele pontifica:

O elemento subjetivo animador da conduta nuclear do tipo descrita no caput do dispositivo é o dolo genérico, pois a finalidade necessária à sua configuração restringe-se à obtenção do resultado (evasão total ou parcial).

Ou seja, a intenção penalmente relevante do sujeito que realiza o comportamento fraudulento, é a supressão ou redução do tributo, sendo irrelevante (no âmbito da configuração típica) os motivos que o levaram à prática da conduta ou a destinação do produto da evasão (assim como eventuais outras finalidades buscadas mediante a realização do crime), pois tais aspectos do fato não estão descritos no tipo.

O fato de o sujeito ter realizado algum dos comportamentos instrumentais descritos nos incisos do dispositivo em análise (art. 1º, caput), com a finalidade de viabilizar a evasão, não configura exigência (pelo tipo) da presença de dolo específico (intenção determinada) na conduta, pois o tipo que exige a presença deste elemento subjetivo descreve uma intenção que orienta a prática do crime, o que não ocorre na espécie em análise (Crimes contra a ordem tributária. 2. Ed. - São Paulo: Dialética, 2002, p. 144).

Trata-se, pois, de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, de modo que, para a configuração do delito, basta que o agente suprima ou reduza tributo mediante a realização de qualquer conduta dos incisos do art. da Lei 8.137/1990.

Partindo dessas premissas, tem-se que a matéria foi analisada de forma exauriente pelo Procurador de Justiça Norival Acácio Engel, motivo pelo qual se adota o parecer de fls. 235-246 como razão de decidir, o que é permitido pelo Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgRg no AREsp 94.942/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 5.2.2013, v.u.):

A alegação de ausência de prova material de que os consumidores efetivamente realizaram o pagamento das mercadorias é irrelevante, tendo em vista que a Notificação Fiscal foi emitida com base na análise dos documentos contábeis da empresa gerida pela Apelante, não havendo falar em atipicidade por inexistência de materialidade.

A autoria, por sua vez, está comprovada pela cópia do Contrato Social e suas Alterações (fls. 21-34), atestando que na época dos fatos a administração da empresa era exercida pela Apelante.

É cediço que a responsabilidade penal nos crimes praticados contra a ordem tributária, a teor do art. 11 da Lei n. 8.137/99 e art. 137, inciso III, do Código Tributário Nacional, recai sobre a pessoa responsável pela administração da sociedade empresária.

Assim, segundo se infere dos elementos de prova colhidos, a Apelante exercia a administração da empresa Smach Internet Wireless Comércio de Serviços Ltda.à época dos fatos delituosos descritos na Denúncia.

[...]

Colhe-se dos autos que a Apelante fraudou a fiscalização tributária omitindo operação tributável à incidência de ICMS.

Ao ser ouvida em juízo, a Apelante asseverou:"[...] a princípio quando eu trabalhava nessa empresa, tudo tinha nota, ia pra contabilidade;[...] eu era sócia administradora da empresa;[...] eu assinava, mas praticamente não atuava;[...] na época quem comandava, que administrava... eu era sócia da empresa, tinha meu nome ali, quem administrava era Deisy Ismania e o irmão dela, eu trabalhava mais na rua; essa parte mais burocrática quem cuidava era ela;[...] eu trabalhava na parte de instalação, cobrança dos funcionários;[...] tinha contador;[...] a empresa não era minha;[...] eu trabalhava pro irmão da Deisy, ai a empresa dele quebrou, e a Deisy me convidou pra sócia na empresa junto com o marido dela, o Ricardo, eu disse tudo bem;[...] se eu não me engano era 98% da empresa e o marido dela 2%, mas era ela quem mandava, eu só emprestei o nome;[...] a parte de contabilidade eu não verificava, eu perguntava se tava tudo certo e a Deisy dizia que tava tudo certo;[...] quando tinha que assinar alguma coisa era eu que assinava;[...] eu tive já dois advogados em relação a isso;[...] depois da notificação eu soube disso;[...] não efetuei o pagamento porque foi entrado com um processo e a gente tá tentando fazer um acordo;[...]".

Por sua vez, o Auditor Fiscal Leo Leoberto Guimarães Patrício destacou judicialmente:"[...] eu pessoalmente não fiz parte desse trabalho, dessa notificação aqui, foi os colegas da região de Florianópolis;[...] eu tive verificando nos autos pra saber o que tinha ocorrido né, então foi isso, o que os colegas constataram foi sonegação de ICMS né, e essa empresa no caso, a empresa que trabalha no ramo da informática, eles adquiriram equipamentos pro ativo imobilizado e não fizeram o recolhimento da diferença do ICMS, a diferença da alíquota interestadual; foi recolhido ICMS como se fosse 12%, alíquota interestadual né, e na verdade por se tratar de ativo imobilizado teria diferencial de alíquota de 17%, então essa diferença de alíquota que não havia sido recolhido foi lançada através desta notificação fiscal no valor de R$14.000,00; o que se pode dizer então hoje é que essa notificação, já passados todos os prazos de defesa administrativa, do conselho de contribuintes, e tal, já passado tudo isso, hoje a notificação encontra-se inscrita em dívida ativa, portanto ai em processo de execução fiscal e tal; a empresa em nosso cadastro encontra-se irregular, porque ela estar no status de cancelada; demonstra aqui que ela deve ter abandonado as atividades, deixando de apresentar informações obrigatórias ao Fisco;[...] a dívida que hoje importa em R$16.099,00, essa é única dívida que ela tem; não foi feito parcelamento nem nada, encontra-se em aberto em cobrança judicial;[...] computadores por exemplo, impressoras, seriam ativo imobilizado;[...] se compra de outro Estado a alíquota é menor que de Santa Catarina;[...] quer dizer as mercadorias que você adquire pra venda ou comercialização, a alíquota interestadual é 12%, já a alíquota interna pra comercialização dentro do Estado é 17%; ai a legislação tributária diz que nos casos dos produtos pro imobilizado e material pra consumo que no caso são mercadorias que, em tese, não vai ser revendido, no caso, essas mercadorias tem que se pagar um diferencial de alíquota, quando você adquire fora do Estado, pra igualar com a alíquota interna, nesse caso era 12, tu pagaria mais 5 pra chegar ao 17, enfim, no caso a empresa não fez o recolhimento dessa diferença;[...]".

Consoante se infere, a gerência da sociedade era exercida pela Apelante à época da prática dos delitos, inexistindo qualquer elemento nos autos que demonstre que não tinha conhecimento, e que não foi beneficiada com a fraude efetivada contra o Fisco.

Assim, como administradora da empresa, era responsável pela manifestação de vontade da pessoa jurídica e a representava para todos os atos praticados durante sua gestão.

Sobre o tema, leciona Andreas Eisele que" O sujeito que consta como administrador no contrato social da empresa à época da conduta (tempo do crime, art. 4.º do CP) praticada por intermédio desta, presume-se autor do delito, ao menos na modalidade intelectual, devendo provar o contrário, caso impute a iniciativa anímica da conduta de terceiro (por exemplo, um funcionário) invertendo, assim, o ônus da prova devido à alegação de circunstância fática nova nos autos (art. 156 CPP), divergente das circunstâncias constantes na documentação constitutiva da pessoa jurídica ".

[...]

Não bastasse, a versão apresentada pela Apelante de que não era a administradora da empresa não tem amparo no conjunto probatório, ônus que lhe competia, nos moldes do art. 156 do Código de Processo Penal.

Nenhuma testemunha foi arrolada, apenas limitou-se a imputar o fato a outras pessoas, na tentativa de se eximir da responsabilidade criminal.

Consoante se infere, a Apelante praticou o delito consistente em fraudar a fiscalização tributária, omitindo operação tributável à incidência de ICMS.

Além do mais, nos termos do art. 11 da Lei 8.137/90,"quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade".

Dessa forma, não há dúvida de que a Apelante era a administradora e responsável pela regularidade fiscal da empresa, e cometeu o delito tributário em comento.

De igual modo, a alegação de que não há comprovação do dolo específico da Apelante, elemento essencial para a configuração da prática do crime imputado, também não merece acolhimento.

O elemento subjetivo exigido pelo crime é" o dolo genérico, não sendo necessário demonstrar o animus de se obter benefício indevido "[...] (TJSC, Apelação Criminal n. 2014.032324-8, de Joinville, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 08-10-2015).

Diante disso, o fato mostra-se tipificado, na medida em que a Apelante, de forma consciente, fraudou a fiscalização tributária, omitindo operação tributável à incidência de ICMS, conduta que subsume perfeitamente ao previsto no art. , inciso II, da Lei n. 8.137/90, não havendo de falar em absolvição.

Quanto ao pleito de reconhecimento do princípio da insignificância, sobre o argumento de que o"parâmetro valorativo é de R$10.000,00 (dez mil reais), de acordo com o art. 20, da Lei 10.522/02", também sem razão a Defesa.

Isso porque o valor que deve ser utilizado como parâmetro para a incidência ou não do princípio da insignificância é o de R$ 2.500,00, consoante o que dispõe o art. 5º, inciso I, da Lei Estadual n. 12.646/03, verbis:

Art. 5º Independentemente do transcurso do prazo prescricional, não será encaminhada à Procuradoria Geral do Estado para ajuizamento a Dívida Ativa:

I - de valor inscrito até R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), relativa ao ICMS, exceto quando decorrente de multas não proporcionais ao valor do imposto ou da mercadoria;

[...]

Tratando-se de tributo de competência estadual e existindo lei que trate do assunto, deve esta ser aplicada ao caso e não a legislação federal. Afinal, dentre os critérios elencados pela jurisprudência dominante para a incidência do princípio da insignificância encontra-se a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada pela conduta, parâmetro que pode variar a depender do sujeito passivo do crime.(STJ. HC n. 180.993/SP. Rel. Min. Jorge Mussi. Quinta Turma. DJe 19.12.2011).

No caso dos autos, o valor do tributo devido é de R$14.066,99 (quatorze mil e sessenta e seis reais e noventa e nove centavos), conforme Notificação Fiscal de fl. 8, não podendo ser considerado insignificante.

Outrossim, é cediço que o princípio da insignificância" repousa na ideia de que não pode haver crime sem ofensa jurídica - nullum crimen sine iniuria -, e deve ser invocado quando verificada a inexpressividade de uma determinada lesão a um bem jurídico tutelado pelo ordenamento legal. "(TJSC. ACrim. n. 2012.011701-0, de Chapecó. Rel. Des. Paulo Roberto Sartorato. j. 24.4.2012).

Para o seu reconhecimento, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu alguns requisitos, quais sejam: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada ( HC n. 111.749/RS. Rel. Min. Luiz Fux. Primeira Turma. DJe .21.5.2013).

Todavia, verifica-se que o crime se deu na modalidade continuada, uma vez que praticado por dez vezes, o que afasta a incidência do princípio em questão.

Nesse sentido, destaca-se Voto encaminhado por Vossa Excelência:

INQUÉRITO. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA ( CF, ART. 29, X). DENÚNCIA OFERECIDA CONTRA PREFEITO DO MUNICÍPIO DE IPUAÇU/SC E OUTROS. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. (LEI N. 8.137, ART. , II C/C E ART. 11). ADMISSIBILIDADE DA DENÚNCIA. PRELIMINAR DE INÉPCIA. ILEGITIMIDADE DOS ACUSADOS. ELEMENTOS SUFICIENTES AO SEU RECONHECIMENTO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DENÚNCIA DESCREVE ADEQUADAMENTE A CONDUTA IMPUTADA. JUSTA CAUSA COMPROVADA. POSSIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO DO PROCESSO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DAS HIPÓTESES DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA OU ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. ( CPP, ARTS. 43 E 395, I, II E III). AFASTAMENTO CAUTELAR DO PREFEITO MUNICIPAL. DESNECESSIDADE. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO DE PROPORCIONALIDADE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. - Em sede de crimes societários não é inépta a denúncia que aponte indícios mínimos de autoria para a propositura da ação penal, mormente quando indica o vínculo existente entre o acusado e a sociedade empresária por ele administrada. - Evidenciado o lançamento e a constituição do crédito tributário, com a inscrição do valor devido em dívida ativa, bem como elementos indiciários da omissão dos valores ao fisco, tem-se condição suficiente a deflagração de crime contra a ordem tributária. - Não é aplicável o princípio da insignificância ao agente que pratica crimes da mesma espécie em continuidade delitiva, diante da considerável reprovabilidade do seu comportamento. - Denúncia recebida integralmente sem o afastamento do cargo. (TJSC, Inquérito n. 2014.020762-1, da Capital, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 15-12-2015).

Ainda:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. , INCISO I, DA LEI 8.137/1990). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARES. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE À TESE DEFENSIVA. AFASTAMENTO. SENTENÇA QUE AFASTOU, DE FORMA IMPLÍCITA, A ARGUMENTAÇÃO RELATIVA À INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. SUSCITADA A PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA POR AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA PRATICADA PELO ACUSADO. REJEIÇÃO. PRESENÇA DE INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE PARA A PROPOSITURA E RECEBIMENTO DA AÇÃO PENAL. ART. 41 DO CPP. PRECEDENTES DO STF. ALEGADA A AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO OBJETIVA PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. TESE REPELIDA. CONSTATADO O LANÇAMENTO E CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E A INSCRIÇÃO DO CONTRIBUINTE EM DÍVIDA ATIVA. MÉRITO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO QUANTO AO PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE DO APELO. PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO ACOLHIMENTO. VERIFICADA A HABITUALIDADE CRIMINOSA DO AGENTE. SENTENÇA MANTIDA. - Não é aplicável o princípio da insignificância ao agente que pratica crimes da mesma espécie em continuidade delitiva, diante da considerável reprovabilidade do seu comportamento. - Parecer da PGJ pelo conhecimento do recurso e pelo seu desprovimento. - Recurso parcialmente conhecido e desprovido. (TJSC, Apelação Criminal n. 2012.080884-3, de Criciúma, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 18-02-2014).

Diante disso, tendo como base o quantum de R$ 2.500,00 previsto no art. 5º, inciso I, da Lei Estadual n. 12.646/03 e a continuidade delituosa, não é possível o reconhecimento do princípio da insignificância.

Conquanto a proficiência do parecerista dispense maiores ponderações, convém fazer pontuais considerações a espancar a tese defensiva.

Não se afigura crível que a apelante não tivesse qualquer conhecimento a respeito da própria atividade empresarial e, por consequência, das questões tributárias, quando, desde a constituição da sociedade (19-10-2010, fl. 24), incumbia-lhe a administração exclusiva da sociedade empresária, detendo 98% das quotas sociais.

Ressalta-se que o fato da empresa possuir contabilidade (própria ou terceirizada) não significa que eventual contabilista levou a cabo sozinho as atividades descritas na denúncia, porque, sem sombra de dúvidas, passou pelo crivo da recorrente.

Mudando o que deve ser mudado, já decidiu este Órgão Fracionário:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ARTIGO , INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990 NA FORMA DO ARTIGO 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. MATERIALIDADE E AUTORIA FARTAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS. ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DO DOLO DE FRAUDAR. INOCORRÊNCIA. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL QUE EVIDENCIAM A SUPRESSÃO E REDUÇÃO DO ICMS MEDIANTE FRAUDE. SÓCIA ADMINISTRADORA DA EMPRESA COM PLENOS PODERES. RECONHECIMENTO DA ELISÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTAS PERPETRADAS APÓS A OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. TESE RECHAÇADA. PRETENDIDA RESPONSABILIZAÇÃO DA EMPRESA DE CONSULTORIA QUE ELABOROU O" PLANEJAMENTO FISCAL "DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. SERVIÇO DE CONSULTORIA QUE PRESTOU ORIENTAÇÃO. PODER DECISÓRIO SOBRE A PRÁTICA DO ILÍCITO TRIBUTÁRIO QUE PERTENCE AO ADMINISTRADOR DA EMPRESA. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA PENA PREVISTA NO ARTIGO DA LEI N. 8.137/1990 POR SER MAIS BENÉFICA. ARGUMENTO INSUFICIENTE. CONDUTA PRATICADA QUE SE SUBSOME AO TIPO DO ARTIGO 1º, CUJA PENA É DIVERSA. PLEITO AFASTADO. REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL. PENA BASE MAJORADA EM RAZÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE E ADEQUADA. EIVA INEXISTENTE. AFASTAMENTO DA LEI N. 7.492/1986. NORMA NÃO APLICADA E QUE NÃO SE RELACIONA COM OS FATOS OU COM A LEI N. 8.137/1990. NÃO CONHECIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO. (Apelação Criminal 2012.059667-0, rel. Des. José Everaldo Silva, j. 25-11-2014, v. u.).

De outra parte, sabe-se que, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, incumbia à defesa instruir profusamente os autos, com toda a sorte de documentos, a fim de demonstrar eventual transferência da administração a terceiros (contabilista, sócio Ricardo, ou a tal Deisy que seria esposa dele) tão logo ciente da fraude tributária, ou até mesmo a responsabilização administrativa ou judicial de Ricardo e Deisy, que teriam alegadamente promovido a atuação fraudulenta à frente da atividade empresarial.

Logo, diante desse cenário, não há como afastar a autoria delitiva, muito menos o dolo (genérico) da conduta, porquanto evidente que a apelante, na condição de sócia-administradora, determinou e providenciou a escrituração indevida dos livros fiscais, sonegando alíquota diferencial de ICMS, de modo a suprimir, assim, o devido recolhimento.

Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Este é o voto.


Gabinete Des. Carlos Alberto Civinski


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/943340401/apelacao-criminal-apr-9000352720158240175-meleiro-0900035-2720158240175/inteiro-teor-943340580

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