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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Primeira Câmara Criminal

Julgamento

15 de Março de 2016

Relator

Carlos Alberto Civinski

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APL_00433191820148240023_f3232.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APL_00433191820148240023_eb082.rtf
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Inteiro Teor



Apelação n. 0043319-18.2014.8.24.0023, da Capital

Relator: Des. Carlos Alberto Civinski

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, § 1º, III, E ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO.

DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). PRETENSÃO DE REDUZIR A FRAÇÃO PARA O MÍNIMO LEGAL DE 1/6 EM RAZÃO DA ESPÉCIE E QUANTIDADE DE MATERIAL ENTORPECENTE APREENDIDO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. APREENSÃO DE ELEVADA QUANTIDADE DE CRACK. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA UMA MAIOR INCURSÃO DAS AGENTES NAS ATIVIDADES CRIMINOSAS E IMPEDE A CONCESSÃO DO REFERIDO BENEFÍCIO EM GRAU MÁXIMO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE AFASTADA. QUANTIDADE DE PENA QUE SUPERA O LIMITE PREVISTO NO ART. 44 DO CP. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

- A quantidade e natureza das drogas apreendidas permitem o aumento da pena na primeira fase da dosimetria, pois "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente" (Lei 11.343/2006, art. 42).

- Não configura bis in idem a utilização da espécie de droga apreendida (crack) para exasperar a pena-base e aplicar a fração de 1/6 (um sexto) a título da redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, porquanto é cabível que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos diversos.

- Fixada a pena em patamar superior a quatro anos, não subsiste o benefício previsto no art. 44 do Código Penal, por não preenchimento de critério objetivo para o seu deferimento.

- Parecer da PGJ pelo conhecimento e o provimento do recurso.

- Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 0043319-18.2014.8.24.0023, da comarca da Capital (1ª Vara Criminal), em que é apelante Ministério Público do Estado de Santa Catarina, e apeladas Bruna Aparecida Pereira Alves, Graziela da Rosa:

A Primeira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento para reduzir a fração referente ao benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 ao equivalente a 1/6 e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mantidas as demais cominações de sentença. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pela Desembargadora Marli Mosimann Vargas, com voto, e dele participou o Desembargador Paulo Roberto Sartorato.

Florianópolis, 15 de março de 2016.

Carlos Alberto Civinski

relator

RELATÓRIO

Denúncia: o Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor de Graziela da Rosa, dando-a como incursa nas sanções do art. 33, § 1º, III, e do art. 35 da Lei 11.343/2006; e em desfavor de e Bruna Aparecida Pereira Alves, dando-a como incursa nas sanções do art. 33, caput, e do art. 35, caput, também da Lei 11.343/2006, em razão dos seguintes fatos:

Consta do incluso Procedimento que as denunciadas Graziela da Rosa e Bruna Aparecida Pereira Alves associaram-se de maneira estável e duradoura para a prática de tráfico, envolvendo na atividade o adolescente Luiz Henrique da Rosa de Jesus, e em divisão de tarefas passaram a armazenar e embalar drogas para posterior revenda, na Rua Professor Egidio Ferreira, n. 1100, bloco 22, apartamento 06, bairro Capoeiras, Nesta.

Nessas condições, em data de 18 de dezembro de 2014, por volta das 7 horas, as denunciadas e o adolescente foram flagrados quando guardavam e possuíam para posterior revenda, 1.252 pedras de crack, já embaladas individualmente e pesando aproximadamente 215,5g (duzentos e quinze gramas e cinco decigramas), e mais 233 gramas de crack acondicionados no interior de uma sacola junto com apetrechos destinados ao mesmo fim (auto de exibição e apreensão - fl. 61 e laudo - fl. 64), substância esta capaz de causar dependência física e/ou psíquica, cujo uso é proibido em todo território nacional, de acordo com a Portaria n. 344/98 e alterações subsequentes.

Na ocasião verificou-se que a função da denunciada Graziela da Rosa era, além de disponibilizar a casa para o armazenamento, fracionamento e distribuição do produto, orientar e gerenciar a também denunciada Bruna Aparecida Pereira Alves e o adolescente L.H.da R.de J. para que a auxiliassem na logística de compra, fracionamento e distribuição da droga (fls. 84-87).

Sentença: o Juiz de Direito Marcelo Carlin julgou parcialmente procedente a denúncia para:

a) condenar Bruna Aparecida Pereira Alvez pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 222 (duzentos e vinte e dois) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. A pena corporal foi substituída por 2 (duas) restritiva de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana.

b) condenar Graziela da Rosa pela prática do crime previsto no art. 33, § 1º, III, da Lei 11.343/2006, ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 222 (duzentos e vinte e dois) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos A pena corporal foi substituída por 2 (duas) restritiva de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana (fls. 106-114).

c) absolver Bruna Aparecida Pereira Alves e Graziela da Rosa do crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal.

Recurso de apelação do Ministério Público: a acusação interpôs recurso de apelação, no qual sustentou que:

a) a natureza da droga apreendida e sua quantidade, bem como as circunstâncias da prisão das apeladas evidenciam a necessidade de se fixar a diminuição na pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu grau mínimo;

b) deixar de analisar tais circunstâncias enseja desrespeito ao princípio de individualização da pena, pois se igualaria um traficante de drogas menos nocivo com um mais nocivo, como os que comercializam crack;

c) no § 4º do art. 33, da Lei de Drogas, a quantidade e natureza da droga são analisadas para fixar o patamar de diminuição na terceira fase da dosimetria, quando que na primeira fase, o patamar de aumento, não podendo se falar em bis in idem;

d) somente pode ser substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando as circunstâncias do crime indicarem que essa medida seja suficiente e socialmente recomendável;

Requereu o conhecimento e o provimento do recurso para reformar a sentença para fazer incidir o patamar mínimo de 1/6 para a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/2006 e afastar a substituição da pena privativa de liberdade (fls. 286-295).

Contrarrazões de Bruna Aparecida Pereira Alves e Graziela da Rosa: as defesas das recorridas postularam pelo desprovimento do recurso, com a manutenção da sentença pelos seus próprios fundamentos (fls. 309-317 e 319-326).

Parecer da PGJ: o Promotor de Justiça Convocado Andrey Cunha Amorim, embora tenha opinado na conclusão do parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso, fundamentou a manifestação no sentido de acolher a insurgência, a fim de fixar a fração referente ao benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no mínimo legal de 1/6 e, por conseguinte, afastar a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos (fls. 07-14 dos autos físicos).

Este é o relatório.

VOTO

O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, no qual o Órgão Ministerial visa à redução da fração referente ao § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Por conseguinte, visa, ainda, ao afastamento do benefício previsto no art. 44 do Código Penal.

Em suma, discute-se a possibilidade de utilizar a natureza e quantidade do material entorpecente apreendido como elementos valorativos para fixação de circunstância judicial para aumento da pena-base, em atenção ao art. 42 da Lei 11.343/2006, e como fator de modulação da fração redutora prevista no § 4º do art. 33 da referida lei, sem que isso incorra em bis in idem.

A Lei 11.343/2006 inovou em relação à antiga Lei de Drogas ao prever expressamente, no art. 42, a possibilidade de majoração da pena-base, ao considerar a natureza e quantidade do material entorpecente como critérios a serem observados no exame das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal.

Acerca do tema, colaciona-se a doutrina de Isaac Sabbá Guimarães:

Nesta norma em exame, no entanto, o legislador considera que outras condições deverão preponderar sobre o exame das circunstâncias pessoais e objetivas do crime, antes descritas. Serão elas: a quantidade da substância ou do produto; a personalidade e a conduta do agente. Ou seja: a atual Lei Antidrogas determina que o juízo de reprovabilidade se estabeleça com base no exame de condições objetivas e subjetivas do crime.

A norma padece de clareza, mas, quando refere que o exame da natureza e da quantidade da substância ou do produto, servirá de indicativo para a fixação das penas, estará nela ínsita uma ratio de política criminal direcionada a unir as situações de risco para o bem jurídico-penal saúde pública, dentro, obviamente, dos limites da necessidade e da adequação. Daqui, extrairemos duas observações: 1) O exame da natureza da substância ou produto visará, segundo podemos depreender, definir o grau de periculosidade que representa para o bem jurídico saúde pública. Assim, o Juiz necessariamente deverá socorrer-se ou da perícia toxicológica, ou de eventuais orientações do Ministério da Saúde que indiquem a potencialidade danosa para a saúde representada pela droga. Também o critério quantitativo se relacionará com este conceito de periculosidade, mas que só será definido pela experiência jurídico-jurisdicional, ou seja, por parâmetros, referidos à grande ou à pequena quantidade de drogas estabelecidos pela política jurídica. 2) As condições relacionadas à natureza e à quantidade da substância ou do produto só serão levadas em consideração para a fixação das penas aplicáveis ao tráfico ilícito, definido pelo art. 33. Imaginamos, ainda, a possibilidade de empregar-se os referidos critérios na fixação das penas relativas aos crimes definidos nos arts. 38 e 39 da lei, mas já com dificuldades para a positivação da prova. Se a consideração da natureza e quantidade da substância ou do produto recai no momento de fixação de penas de um, ou, no máximo, de três dos tipos penais descritos na presente lei, não temos dúvidas de que para os demais casos o julgador não poderá prescindir das operações depreendidas do art. 59 do Código Penal. Isto porque, embora o legislador mencione a necessidade de análise das condições referidas a personalidade e à conduta social do agente, as circunstâncias descritas no art. 59, CP, permitem a formação de melhor juízo de culpabilidade. Mas, também, as circunstâncias do art. 59 acabam por abranger o conteúdo ideológico de personalidade e de conduta social. Mutatis mutandis, o julgador poderá formar juízo sobre a personalidade e conduta social do agente ao analisar os antecedentes, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento de terceira pessoa interveniente na conduta criminosa (Nova lei antidrogas comentada: crimes e regime processual penal. 5. ed. Curitiba: Juruá, 2011, p. 167/168).

Como visto, a inovação torna evidente a clara opção do legislador em reconhecer a maior ou menor nocividade da conduta em razão do entorpecente, seus princípios ativos, sua quantidade, seu impacto social e até mesmo o grupo de indivíduos por ele afetado.

Já o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, realiza inegável distinção entre o traficante que demonstra intimidade com a atividade e aquele que, por razões diversas, acaba por manter contato passageiro ou eventual.

Consequentemente, a redução da pena, operada na terceira fase da dosimetria, não se estende àqueles não primários, reincidentes ou que apresentem dedicação ou envolvimento com organizações criminosas, como destacado nas justificativas quando da formulação do Projeto de Lei, ao ressaltar que:

[...] vem sendo objeto de profunda discussão, é a que se refere ao pequeno traficante, de regra dependente, embora imputável, para quem sempre se exigiu tratamento mais benigno. Não olvidando a importância do tema, e a necessidade de tratar de modo diferenciado os traficantes profissionais e ocasionais, prestigia este projeto com a possibilidade, submetida ao atendimento a requisitos rigorosos como convém, de redução das penas, ao mesmo tempo em que se determina sejam submetidos, nos estabelecimentos em que recolhidos, ao necessário tratamento.

Sobre o tema, Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e Willian Terra de Oliveira ensinam:

No delito de tráfico (art. 33, "caput") e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo individual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles inviável a benesse legal ( Nova Lei de Drogas Comentada; Lei 11.343, de 23.8.2006, Revista dos Tribunais, 2006, p. 165).

Assim, para que se opere a redução em estudo, exige-se, cumulativamente, (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não dedicação às atividades criminosas; nem (4) integrar organização criminosa.

São precisas as considerações realizadas por Renato Marcão:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º, e "a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida".

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, esta se revolverá em benefício do réu.

"A ausência de provas do envolvimento em atividades criminosas ou da participação em organização criminosa deve ser interpretada em benefício do acusado e, por conseguinte, não é suficiente para afastar a aplicação da causa de redução da pena. Incidência do princípio da presunção de inocência e da regra do in dubio pro reo" (STF, HC 103.225/RN, 2ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 11-10-2011, D]e de 22-11-2011).

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse (Tóxicos: lei n. 11.343/2006: lei de drogas. 9. ed. rev. e atual., de acordo com a Lei n. 12.850/20013. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 135)

Alexandre Bizzotto e Andre de Brito Rodrigues complementa:

Melhor olhando o artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em compasso com o seu caput, chega-se à conclusão de que o legislador acertou, ao menos quando concedeu a oportunidade de que seja reconhecida uma pena que pode chegar a ser inferior ao que era previsto quando da vigência da Lei 6.368/76 em seu artigo 12. Claro que quem é impedido de ter acesso à causa de diminuição da pena foi bastante prejudicado.

Porém, mesmo nesses casos, deve ser observado no caso concreto (para se evitar a dupla valoração), que na hipótese de uma pessoa ser condenada e impedida de ter acesso à causa de diminuição da pena do artigo 33, § 4º, porque é reincidente ou porque tem maus antecedentes, tais circunstâncias não podem ser valoradas negativamente aos interesses do apenado (maus antecedentes na primeira fase de aplicação da pena e/ou reincidência na segunda fase de aplicação da pena) na sentença condenatória. A não ser assim, será configurado o bis in idem. Não se ignora, ainda, a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direito. Eis a foto do recente histórico legislativo penal: a fúria punitiva e a obsessão pelo cárcere ( Nova lei de drogas: comentários à lei n. 11.343/2006. 2. ed. Rios de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 74).

Uma vez reconhecido o espírito que rege o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é com base nele que o magistrado deve realizar a modulação das frações redutoras compreendidas entre 1/6 e 2/3.

Não estabelecidos quais critérios para a modulação da fração redutora, as decisões têm se valido novamente da quantidade e espécie do material entorpecente, o que tem levado os Tribunais Superiores a reconhecer a ocorrência de bis in idem.

Dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ESPECIAL CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO.

1. Com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originário para a impugnação das decisões judiciais, necessária a racionalização da utilização do habeas corpus, o qual não deve ser admitido para contestar decisão contra a qual exista previsão de recurso específico no ordenamento jurídico.

2. Tendo em vista que a impetração aponta como ato coator acórdão proferido por ocasião do julgamento de apelação criminal, contra o qual seria cabível a interposição do recurso especial, depara-se com flagrante utilização inadequada da via eleita, circunstância que impede o seu conhecimento.

3. O constrangimento apontado na inicial será analisado, a fim de que se verifique a existência de flagrante ilegalidade que justifique a atuação de ofício por este Superior Tribunal de Justiça.

TRÁFICO DE DROGAS. RETIRADA DO RÉU DA SALA DE AUDIÊNCIAS DURANTE O DEPOIMENTO DE UMA DAS TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO OPORTUNA.

PRECLUSÃO. PROCEDIMENTO DE ACORDO COM A PREVISÃO CONTIDA NO ARTIGO 217 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. MÁCULA NÃO CARACTERIZADA.

1. Nos termos do artigo 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal, as nulidades ocorridas em audiência deverão ser arguidas assim que ocorrerem.

2. No caso dos autos, verifica-se que a defesa do paciente não se insurgiu contra a sua retirada da sala no momento da oitiva de uma das testemunhas, o que impede o reconhecimento da mácula suscitada na impetração.

3. Ainda que assim não fosse, o artigo 217 da Lei Penal Adjetiva permite que o réu seja retirado da sala de audiências quando a sua presença causar humilhação, temor ou constrangimento à testemunha ou ao ofendido, prejudicando o seu depoimento.

4. Embora o paciente não tenha permanecido na sala de audiências durante o depoimento de uma das testemunhas, o certo é que seu patrono esteve presente ao ato, não tendo a defesa apontado, objetivamente, quais teriam sido os prejuízos por ele suportados, e em que medida a sua participação poderia auxiliar nos questionamentos formulados, não logrando demonstrar, portanto, a ocorrência dos efetivos danos suportados, o que impõe a aplicação do artigo 563 do Código de Processo Penal.

DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

CULPABILIDADE, MOTIVO E CONSEQUENCIAS DO DELITO. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS QUE INTEGRAM O TIPO PENAL VIOLADO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE DE SE CONSIDERAR A NATUREZA E A QUANTIDADE DE DROGAS NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES DA FIXAÇÃO DA PENA. BIS IN IDEM. ILEGALIDADE CARACTERIZADA.

1. Na fixação da pena-base de crimes previstos na Lei 11.343/2006, como ocorre na espécie, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas.

2. Mostra-se inviável considerar como desfavorável ao agente circunstância inerente à culpabilidade em sentido estrito, a qual é elemento integrante da estrutura do crime, em sua concepção tripartida.

3. Não é dado ao juiz sentenciante se utilizar de elementares do tipo para considerar desfavoráveis ao paciente as consequências do delito, que seriam graves à sociedade, e o motivo do crime, consistente na obtenção de lucro fácil.

4. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará.

5. Como a natureza e a quantidade de entorpecentes foram consideradas para afastar a minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, inviável a sua utilização na primeira etapa do cálculo da reprimenda, motivo pelo qual se impõe a redução da sanção para o mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI 11.343/2006. MAJORANTE NÃO PLEITEADA PELO ÓRGÃO ACUSATÓRIO.

AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. FATOS DEVIDAMENTE NARRADOS NA INICIAL. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE DE DEFINIÇÃO JURÍDICA DIVERSA PELO MAGISTRADO. NULIDADE INEXISTENTE.

1. O princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória representa no sistema processual penal uma das mais importantes garantias ao acusado, porquanto descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver precisa correspondência entre o fato imputado ao réu e a sua responsabilidade penal.

2. Havendo adequada descrição dos fatos na exordial acusatória - como ocorre na hipótese -, não há ofensa ao referido postulado quando o magistrado, autorizado pela norma contida no artigo 383 do Código de Processo Penal, lhes atribui definição jurídica diversa da proposta pelo órgão acusatório.

3. Considerando-se a redução da pena-base imposta ao paciente, e mantido o patamar de 1/6 (um sexto) para a incidência da majorante em questão, a sua reprimenda resta definitivamente fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA. REQUISITOS SUBJETIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS.

INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA.

1. Não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, porquanto a quantidade e a natureza da substância apreendida levaram à conclusão de que o paciente se dedica a atividades delituosas, ou seja, não se trata de traficante ocasional.

REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. ACUSADO CONDENADO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A 8 (OITO) ANOS. RÉU PRIMÁRIO E COM AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE DE ESTABELECIMENTO DO MODO FECHADO PARA O RESGATE DA SANÇÃO.

1. Embora o magistrado singular tenha estabelecido o modo fechado para o resgate inicial da sanção mencionando apenas o caráter hediondo do ilícito, o certo é que a Corte Estadual, com base na gravidade concreta do ilícito praticado, demonstrada, especialmente, em razão da quantidade de natureza do entorpecente apreendido (846, 32 gramas de crack), o manteve, entendimento que está de acordo com a jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal de Justiça PEDIDO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. ACUSADO QUE NÃO TERIA CONDIÇÕES DE PAGÁ-LA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO OU AMEAÇA DE VIOLÊNCIA AO DIREITO AMBULATÓRIO. VIA INADEQUADA.

1. A imposição de pena de multa ao paciente não tem o condão, por si só, de caracterizar ofensa ou ameaça à sua liberdade de locomoção, razão pela qual não é cabível o manejo do habeas corpus, uma vez que, caso descumprida, não poderá ser convertida em reprimenda privativa de liberdade, nos termos do artigo 51 do Código Penal.

Inteligência do enunciado 693 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

2. Ainda que assim não fosse, não seria viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que esta Corte firmou o entendimento de que tal pleito carece de autorização legal, motivo pelo qual não pode ser acolhido pelo julgador.

3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para reduzir a pena imposta ao paciente para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa ( HC 297.447/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. em 6-11-2014,)

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. UTILIZAÇÃO PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E PARA A NEGATIVA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN IDEM.

OCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ANÁLISE PREJUDICADA. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1. Esta colenda Sexta Turma, seguindo a jurisprudência do STF, possui o entendimento de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas só podem ser usadas, na dosimetria da pena, ou na primeira ou na terceira fase, sempre de forma não cumulativa, sob pena de ofensa ao princípio do non bis in idem.

2. Uma vez que a Corte estadual já valorou a natureza e a quantidade de drogas apreendidas em poder do recorrido para fins de exasperação da pena-base, tais elementos não poderiam, novamente, ser sopesados na terceira fase da dosimetria para fins de evidenciar que o acusado se dedica a atividades criminosas, sob pena de incorrer no inadmissível bis in idem. Ressalva pessoal do Relator.

3. Mantida a aplicação da minorante em questão, fica prejudicada a análise do almejado afastamento da substituição da pena, sobretudo porque o recorrente não apontou, em relação a essa matéria, qual o dispositivo de lei federal teria sido violado, o que atrai a incidência da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal.

4. Recurso especial não provido ( REsp 1509827/BA, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. em 21-5-2015, v.u., grifou-se)

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal:

EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ARTIGO 42 DA LEI 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. A especial valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida e a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam a exasperação da pena-base (art. 42 da Lei 11.343/2006). 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reputou configurado bis in idem na consideração cumulativa da quantidade e da espécie da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, na exasperação da pena-base e no dimensionamento previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Nessa linha, o édito condenatório incide no vício do bis in idem. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos devem ser apreciadas pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos dos artigos 33 e 44 do Código Penal. 5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, mas com concessão de ofício da ordem para que o magistrado de primeiro grau proceda a nova dosimetria da pena, mediante a consideração não cumulativa da circunstância ligada à quantidade da droga apreendida, e aprecie a possibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a alteração do regime inicial de cumprimento da pena, se o caso ( HC 122344, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. em 02/09/2014, grifou-se).

Porém, entende-se que a natureza, diversidade e quantidade de droga apreendida sofre abordagem diversa quando essas circunstâncias são sopesadas na primeira e terceira fases da dosimetria, pois, nesta última, é respeitado o enfoque dado pelo § 4º, ou seja, o maior ou menor grau de envolvimento do agente com o tráfico.

Por exemplo, o agente que é surpreendido com um quilo de material entorpecente, exercendo a função de "mula" - expressão amplamente difundida para identificar os indivíduos que realizam tão somente o transporte do entorpecente - certamente tem um papel distinto em relação àquele que é surpreendido dentro de um ponto de venda, com material individualizado ou, ainda, daquele que simplesmente acondiciona a droga para terceiro.

Apesar das hipóteses acima terem sido destacadas sob a premissa de ausência de provas a permitir a incidência da causa especial de minoração da pena, é certo que o cenário e as circunstâncias em que a droga foi apreendida e, obviamente, a natureza e quantidade, quando sopesados conjuntamente, podem expressar o grau de comprometimento e envolvimento do agente com o tráfico.

Como destacado por Isaac Sabbá Guimarães, a natureza e a quantidade da droga, ao serem consideradas no exame das circunstâncias judiciais não podem, de forma alguma, ser replicadas, sob pena de ocorrência de bis in idem.

Todavia, realizada vinculação com elementos circunstanciais que não foram sopesados na pena-base, a apuração da natureza e quantidade da droga pode servir como meio para reconhecimento do grau de comprometimento com o crime em exame.

Seguindo os vetores acima mencionados, não se pode perder de vista que houve apreensão de enorme quantidade de material entorpecente - 1.252 (mil duzentos e cinquenta e duas) pedras de crack, pesando aproximadamente 215,5g (duzentos e quinze gramas e cinco decigramas) e mais 233g (duzentos e três gramas) acondicionadas no interior de uma sacola, num total de 448,5 gramas da referida drogas.

Um dos policiais ouvidos sob o crivo do contraditório (Thiago Rodrigo Cividini - fl. 195) relatou que a casa em que as apeladas foram flagradas era bem fortificada, o que seria um indício de local utilizado para fornecimento de drogas.

Com efeito, as circunstâncias acima identificadas comportam elementos valorativos diversos, uma vez que atentam para efeito e repercussão que, no primeiro momento, voltam-se para a nocividade em si do material entorpecente e, no segundo, como circunstância da extensão das atividades desenvolvidas, de modo a identificar o agente em sua maior ou menor participação no tráfico, o que afasta, por completo, a tese que reclama a ocorrência do bis in idem.

Sem considerar a gravidade e nocividade específica do entorpecente apreendido, tem-se que as agentes foram surpreendidas com imensa quantidade de crack, além de petrechos utilizados no fracionamento e embalo de drogas para posterior revenda (tesouras, sacos plásticos cortados e tiras de plástico) num contexto em que foi dado cumprimento a mandado de busca e apreensão na residência da apelada Graziela, na qual se encontrava também a apelada Bruna.

Diante desses elementos, a única conclusão possível é a de que as recorridas não eram recém-iniciadas nas atividades criminosas, circunstância que inclusive seria suficiente para afastar a aplicação do referido benefício.

Porém, em atenção ao princípio do non reformatio in pejus, deve-se observar a pretensão recursal do Ministério Público, que se resumiu ao pedido de redução da fração referente ao § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 ao mínimo legal.

Dessa forma, a insurgência comporta provimento, para reduzir a fração ao equivalente a 1/6.

Isso implica na necessidade de readequar a dosimetria da pena.

São mantidas as demais cominações da sentença, de modo que, ao final da segunda fase da dosimetria, a pena da apelada Bruna Aparecida Pereira Alvez era 5 (cinco) anos de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis dias-multa), sofrendo, agora, redução no patamar de 1/6, motivo pela é fixada em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, no valor mínimo legal.

Em relação à recorrida Graziela da Rosa a pena intermediária foi de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis dias-multa), sendo reduzida, de igual forma, no patamar de 1/6, motivo pela é fixada em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses e 20 dias de reclusão e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, no valor mínimo legal.

Diante da nova quantidade de pena privativa de liberdade fixada para cada uma das recorridas, o requisito objetivo do inciso I do art. 44 do Código Penal não se encontra mais preenchido, sendo inviável, portanto, a substitução da reprimenda por restritivas de direitos.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTROVERSAS. INSURGÊNCIA APENAS NO QUE TANGE À DOSIMETRIA DA PENA. PLEITEADA A REDUÇÃO DA PENA-BASE. REPRIMENDA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. TERCEIRA FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO CONCEDIDO NA SENTENÇA A QUO EM PATAMAR MÍNIMO. PEDIDO OBJETIVANDO A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. DESCABIMENTO. VARIEDADE E LESIVIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS (CRACK E MACONHA) QUE CHANCELAM A FRAÇÃO CONCEDIDA. ART. 42 DA LEI. 11.343/06. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DA TOGADA. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO NA SENTENÇA A QUO. MODIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE. REGIME SEMIABERTO MAIS ADEQUADO PARA O RESGATE DA REPRIMENDA CORPORAL. NOVO POSICIONAMENTO DA CÂMARA, EM HARMONIA COM A ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ANÁLISE À LUZ DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PLEITEADA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCABIMENTO. REQUISITO OBJETIVO DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL NÃO PREENCHIDO. PENA FIXADA QUE É SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO.

RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Criminal 2015.083440-7, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 15-12-2015, v.u.).

Diante de todo o exposto, o voto é pelo conhecimento e provimento do recurso, para reduzir a fração referente ao benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 ao equivalente a 1/6 e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mantidas as demais cominações de sentença.

Este é o voto.


Gabinete Des. Carlos Alberto Civinski


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