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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
RCCR 20110820396 Blumenau 2011.082039-6
Órgão Julgador
Quarta Câmara Criminal
Julgamento
12 de Março de 2015
Relator
Jorge Schaefer Martins
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_RCCR_20110820396_92751.rtf
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Inteiro Teor



Recurso Criminal n. 2011.082039-6, de Blumenau

Relator: Des. Jorge Schaefer Martins

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. LATROCÍNIO. ARTIGO 157, § 3º, IN FINE, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO QUALIFICADO. ARTIGO 121, § 2º, I, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, PELO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO E PELA DEFESA. DECISÃO UNÂNIME QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO POR ILEGITIMIDADE RECURSAL E NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA, TENDO, POR MAIORIA DE VOTOS, NÃO CONHECIDO DO RECURSO MINISTERIAL POR APRESENTAÇÃO TARDIA DAS RAZÕES RECURSAIS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. CORTE DA CIDADANIA QUE RECONHECEU A TEMPESTIVIDADE DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL POR ESTA CORTE.

MÉRITO. ALMEJADO AFASTAMENTO DA DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA EM PRIMEIRO GRAU. VIABILIDADE. RESTABELECIMENTO DA COMPETÊNCIA DO JUIZ SINGULAR. MEDIDA IMPOSITIVA. ANÁLISE PROBATÓRIA. CONCLUSÃO DE QUE NÃO HOUVE PRÁTICA DE CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. ANÁLISE DESTE COLEGIADO QUE NÃO PODE ADENTRAR NO MÉRITO. ACUSADO QUE FOI PRONUNCIADO APÓS REGULAR PROCESSAMENTO DA INSTRUÇÃO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MISTA QUE É JUÍZO DE PRELIBAÇÃO, ALICERÇADA EM MEROS INDÍCIOS DE AUTORIA. NECESSIDADE DE PROLAÇÃO DE SENTENÇA NA PRIMEIRA INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE MERITÓRIA DIRETA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HIPÓTESE QUE VIOLARIA O PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DA PRONÚNCIA. RESTABELECIMENTO DA COMPETÊNCIA DO JUIZ SINGULAR. RECURSO PROVIDO.

[...] o duplo grau de jurisdição também significa que, à exceção das hipóteses de competência originária dos Tribunais, o processo deva ser examinado uma vez em primeiro grau de jurisdição e reexaminado uma segunda vez em sede recursal pelo Tribunal. Não se pode, então, admitir que o Tribunal faça o exame direto de determinada matéria pela primeira vez, sob pena de supressão do primeiro grau de jurisdição, o que também seria causa de violação ao duplo grau de jurisdição (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. v I. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 75).

"HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. DECISÃO DE DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA PARA A VARA DO JÚRI. APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM LUGAR DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. CONDENAÇÃO CONCRETIZADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

1 - Interposta apelação no lugar de recurso em sentido estrito pelo Ministério Público, é possível a aplicação do princípio da fungibilidade, não se tratando de hipótese de erro grosseiro ou má-fé do recorrente e se o recurso foi interposto no prazo legal.

2 - Embora falte clareza na lavratura do acórdão atacado, a leitura da sua certidão leva à conclusão de que se deu provimento ao recurso do parquet para condenar os pacientes pela prática de latrocínio, com expedição de mandado de prisão, nos termos do voto da Relatora.

3 - Destacando o Tribunal de Justiça, de modo fundamentado, existirem indícios da prática de subtração patrimonial pelos pacientes, não cabe a esta Corte, na via estreita do habeas corpus, operar o revolvimento do acervo probatório que leve a conclusão diversa.

4 - Contudo, caberia à Corte de origem tão somente determinar o retorno dos autos ao Juízo de Direito da Primeira Vara Criminal de Barbacena, e não condenar, de imediato, os pacientes, sob pena de supressão de instância e malferimento dos princípios do devido processo legal e do duplo grau de jurisdição.

5 - Habeas corpus concedido parcialmente para determinar que o Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Barbacena prossiga no julgamento da ação penal.

(HC 117.118/MG, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2009, DJe 03/08/2009)".

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Criminal n. 2011.082039-6, da comarca de Blumenau (1ª Vara Criminal), em que é recorrente/recorrido o Ministério Público do Estado de Santa Catarina e Assistente do Ministério Público e recorrido/recorrente Simão Rodrigues de Lara:

A Quarta Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, dar provimento ao recurso do Ministério Público para afastar a desclassificação operada em primeiro grau, declarar que o delito em questão não é doloso contra a vida, e restabelecer a competência do Juiz Singular, a quem competirá lavrar a sentença respectiva, julgando prejudicado o recurso da assistência à acusação. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado em 12 de março de 2015, os Excelentíssimos Desembargadores Roberto Lucas Pacheco e Rodrigo Collaço. Emitiu parecer pela Procuradoria-Geral de Justiça o Dra. Heloísa Crescenti Abdalla Freire. Compareceu à sessão de julgamento como representante do Ministério Público o Dr. Luiz Ricardo Pereira Cavalcanti.

Florianópolis, 17 de março de 2015.

Jorge Schaefer Martins

PRESIDENTE E RELATOR


RELATÓRIO

O Ministério Público, por seu representante em exercício na comarca de Blumenau, ofereceu denúncia contra Simão Rodrigues de Lara, dando-o como incurso nas sanções do artigo 157, § 3º, in fine, do Código Penal, pelos seguintes fatos narrados na peça acusatória:

Segundo consta nas peças do incluso caderno policial, no dia 04 de fevereiro do ano de 2011, no início da madrugada, o denunciado Simão Rodrigues de Lara, acompanhado do adolescente C. R. Z. J., foram ao apartamento da vítima Fernando Baader, localizado na rua Paraíba, n. 100, ap. 134, Victor Konder, nesta cidade, e passado algumas horas no interior do imóvel, já drogados e embriagados, com intenção de subtrair objetos para aquisição de substância entorpecente, o denunciado, contando com o apoio do adolescente, na posse de facas e objetos da residência, começaram a agredir a vítima, golpes praticados com evidente 'animus necandi', qua atingiram várias partes do corpo, especialmente a região da barriga e da cabeça, que foram causa eficiente do óbito da vítima Fernando Baader.

Apurou-se, ainda, que enquanto o denunciado Simão agredia a vítima indefesa, mesmo caída ao chão, o adolescente aproveitava a oportunidade para subtrair o celular Eseries, azul, modelo E63, de propriedade da vítima.

Em seguida, mesmo a vítima Fernando agonizando e solicitando auxílio de vizinhos, o denunciado Simão, na companhia do adolescente, não satisfeitos, decidiram subtrair o veículo da vítima, motivo pelo qual foram até a garagem, onde tentaram abrir o portão do prédio, porém não lograram êxito, pois a ação foi interrompida quando perceberam que um vizinho que residir no imóvel ao lado do prédio presenciava a ação dos delinqüentes, que deixaram o prédio após pularem o muro do edifício.

Horas depois, o denunciado antes de chegar em sua residência foi abordado por Policiais Civis, instante em que admitiu a autoria do crime, razão pela qual foi detido em flagrante delito.

Por sua vez, o adolescente igualmente foi apreendido no interior do Shopping Neumarkt, na posse do celular subtraído, conforme termo de apreensão de fls. 22 (fls. II e III).

Convertida a prisão em flagrante em preventiva (fl. 37); e recebida a denúncia em 17 de fevereiro de 2011 (fl. 40), o réu foi devidamente citado (fl. 54) e apresentou resposta à acusação (fls. 85).

O pai da vítima se habilitou como assistente de acusação (fls. 55-62) e os Laudos Periciais foram acostados às fls. 44-48, 98-122, 282-284 e 405-413.

Ouvidas 9 (nove) testemunhas e interrogado o réu (fls. 127-141), as partes apresentaram alegações finais (fls. 154-239 240-277/278-280 e 290-298).

Decidindo, a Autoridade a quo desclassificou o delito de latrocínio para homicídio qualificado nos seguintes termos:

ANTE O EXPOSTO, nos termos do art. 413 do Código de Processo Penal, ADMITO, de forma parcial, a denúncia de fls. II e III, para desclassificar o delito de latrocínio (CP, art. 157, § 3º, in fine), nos termos do art. 383 do CPP e, em consequência, pronunciar o réu SIMÃO RODRIGUES DE LARA, qualificado, submetendo-o a julgamento perante o Tribunal do Júri desta Comarca, como incurso nas sanções do art. 121, § 2º, III, do CP.

Em observância ao art. 413, § 3º do CPP, incluído pela Lei n. 11.689/08, mantenho a prisão cautelar do acusado, utilizando-se dos fundamentos contidos na decisão que negou o pedido de liberdade provisória formulado pelo réu (fls. 36-37).

Inconformados, o Ministério Público e o Assistente de Acusação interpuseram recursos em sentido estrito, alegando que deve ser afastada a desclassificação para homicídio e, por consequência, restabelecida a competência do Juiz Singular para julgar a ação penal (fls. 334-344 e 369-393).

Igualmente irresignado, o réu interpôs recurso em sentido estrito, buscando a exclusão da qualificadora do motivo cruel (fls. 397-399).

Apresentadas as contrarrazões pelo Ministério Público fls. 400-402 e pela defesa fls. 416-427, mantida a decisão objurgada (fl. 434), ascenderam os autos a esta Corte.

Nesse grau de jurisdição, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra. Heloísa Crescenti Abdalla Freire, opinou pelo provimento do recurso do Ministério Público; pelo provimento parcial do recurso do Assistente de Acusação; e pelo não provimento do recurso interposto pelo réu (fls. 439-444).

Em 6 de dezembro de 2012, ocorreu o julgamento dos referidos recursos, em acórdão de lavra deste Relator, onde a Câmara, por unanimidade, não conheceu do recurso do assistente de acusação e, por maioria de votos, não conheceu do recurso do Ministério Público. Na oportunidade, ficou vencido o Des. Rodrigo Collaço que votou no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe provimento. O recurso defensivo, por sua vez, por unanimidade, foi conhecido e desprovido.

Na sequência, o assistente de acusação interpôs embargos de declaração para prequestionar a decisão colegiada, o qual restou rejeitado (fls. 488-494).

Interposto Recurso Especial pelo Ministério Público (fls. 505-515) e pelo Assistente de acusação (fls. 517-524), ao argumento de que a juntada extemporânea das razões recursais configura mera irregularidade,

O Superior Tribunal de Justiça, em decisão de lavra do Ministro Sebastião Reis Júnior, deu parcial provimento ao Recurso Especial para reconhecer a tempestividade do recurso em sentido estrito e determinar que o Tribunal de origem prossiga com o julgamento, prejudicado o recurso interposto pelo assistente de acusação.

VOTO

Inicialmente, oportuno ressaltar que o Ministério Público interpôs Recurso Especial em Recurso Criminal contra decisão que, por maioria de votos, não conheceu a irresignação por apresentação tardia das razões recursais (fls. 465-486).

Nesses termos, o Superior Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao Recurso Especial para reconhecer a tempestividade do Recurso em Sentido Estrito, ao argumento de que a apresentação intempestiva das razões do recurso configura mera irregularidade, Verbis:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. INTERPOSIÇÃO TEMPESTIVA. RAZÕES RECURSAIS. APRESENTAÇÃO EXTEMPORÂNEA. MERA IRREGULARIDADE. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREJUDICADO. PEDIDO PRINCIPAL ATENDIDO NO RECURSO ESPECIAL. Recurso especial parcialmente provido. Agravo em recurso especial prejudicado (Recurso Especial, n. 1.446.551 - SC (2014/0079567-9), rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 29-9-2014).

Do corpo do acórdão extrai-se:

Segundo a jurisprudência pacificada, a apresentação intempestiva das razões de apelação do Ministério Público constitui mera irregularidade, que não impede o conhecimento do recurso em sentido estrito interposto no prazo legal.

A propósito:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 121, CAPUT , E ART. 121, CAPUT , C/C ART. 14, INCISO II, TODOS DO CÓDIGO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO EXTEMPORÂNEO. ART. 578 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS.

Tendo sido demonstrada inequívoca a vontade da acusação de recorrer, considera-se a juntada aos autos das razões recursais fora do prazo uma mera irregularidade, em observância ao princípio da instrumentalidade das formas (Precedentes). Recurso provido. (Resp n. 1.009.051/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 4/8/2008)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. RITO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DAS DISPOSIÇÕES DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. APRESENTAÇÃO INTEMPESTIVA DAS RAZÕES RECURSAIS. MERA IRREGULARIDADE. CONHECIMENTO DA SÚPLICA.

1 - Ao agravo em execução devem ser aplicadas, analogicamente, as disposições do recurso em sentido estrito, apresentando-se, por isso mesmo, como mera irregularidade, a apresentação intempestiva das razões recursais. Precedentes do STJ.

2 - Recurso especial conhecido e provido para que o Tribunal de origem julgue o mérito do agravo em execução.

(Resp n. 216.866/PR, Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, DJe 28/5/2001)

No mesmo sentido: AgRg no Resp n. 1.419.193/SC, Ministra Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Sexta Turma, DJe 27/5/2014; HC n. 278.210/MA, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 10/4/2014; HC n. 220.486/SP, Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, DJe 31/3/2014; AgRg no Resp n. 953.143/GO, Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, DJe 18/10/2010.

No entanto, o reconhecimento da tempestividade do recurso em sentido estrito ministerial não leva ao restabelecimento automático da decisão de primeiro grau, como postulado pelo Parquet, mas devem os autos retornar ao Tribunal de origem, para julgamento das razões de mérito do referido recurso.

Por fim, provido parcialmente o recurso do Ministério Público Federal, fica prejudicado o agravo em recurso especial do assistente de acusação, uma vez que o pedido principal veiculado neste último recurso é idêntico ao trazido no apelo nobre do Parquet.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial do Ministério Público, para reconhecer a tempestividade do recurso em sentido estrito por ele manifestado e determinar que o Tribunal de origem prossiga no seu julgamento, como entender de direito e julgo prejudicado o agravo em recurso especial do assistente de acusação (grifei).

Dito isso, passa-se à análise do mérito recursal, como estabelecido pelo Tribunal da Cidadania, merecendo destacar que deve ser provido o recurso do Ministério Público quanto ao pretendido afastamento da desclassificação operada em primeiro grau.

Com efeito, a materialidade está comprovada por meio do Boletim de Ocorrência de fls. 3-4, 58-62, Termo de Apreensão de fl. 22, Laudo Necroscópico de fls. 43, Laudo Pericial do Local do Crime fls. 98-122, Laudo Pericial de fl. 356, Relatório Policial de fls. 67-78, Termo de Reconhecimento de Pessoa (fl. 72), bem como dos depoimentos prestados na fase investigativa e judicial.

No que pertine à autoria, para evitar tautologia, transcreve-se a análise probatória realizada pelo Excelentíssimo Desembargador Rodrigo Collaço, no julgamento realizado em dezembro de 2012, quando vencido no que respeita ao conhecimento da irresignação ministerial, adiantou seu posicionamento a respeito da questão de fundo (fls. 467/486):

Cabível o conhecimento das razões do representante do Parquet, empreende-se, pois, a análise do mérito recursal.

Pugna o Ministério Público pela reforma da sentença para julgar procedente a denúncia quanto aos delitos supostamente perpetrados por Simão Rodrigues de Lara em 4.2.2011, afastada a desclassificação do crime de latrocínio para o de homicídio qualificado por motivo cruel (art. 121, § 2º, III, CP).

Conforme se extrai da peça vestibular, o denunciado, juntamente com o menor C. R. Z. J., teriam se dirigido ao apartamento de Fernando Baader para, no local, empreender intensa agressão contra a vítima, a conduzir ao efetivo óbito do proprietário.

Ainda, a fim de obter recursos bastantes à compra de substâncias entorpecentes, teria o menor C. afanado o aparelho celular Nokia E63 e, na sequência, buscado, em companhia de Simão, subtrair o veículo também de propriedade da vítima, ação cessada ao se depararem observados por um vizinho, em face do que se sucedeu a fuga do condomínio.

Malgrado o posicionamento exarado em Primeira Instância, baseado mormente nos depoimentos prestados pelo réu e pelo adolescente, os quais devem ser interpretados conforme o contexto fático-probatório apresentado aos autos, ante o evidente interesse de ambos na desclassificação da conduta, entendo que, aliado ao saliente animus necandi demonstrado pelo acusado, restou evidenciada a efetiva intenção de ambos os agentes em saquear o patrimônio da vítima, empregando a violência e causando-lhe a morte para lograr êxito em seu percurso, ainda que tenha apenas o menor C. sido flagrado na posse do celular subtraído.

Narram os agentes ter a subtração do aparelho se dado por mero equívoco, de forma que C. "[...] pegou o celular da vítima, pois achou que era o de Simão, eram iguais; [...]" (fls. 130/131), nada sabendo Simão acerca do fato até que interrogado:

"[...] que viu o celular da vítima somente na delegacia; que na delegacia contaram que acharam o celular com C.; que o celular do réu era igual ao da vítima; que não subtraíram qualquer objeto da vítima; [...] o celular do réu era da marca Nokia, modelo E6 ou E66, de cor meio azul, meio preto; que na delegacia colocaram o celular do réu ao lado do celular da vítima, e o acusado não conseguiu ver qual era o seu; [...]" (fls. 139/141).

Contudo, as próprias palavras do adolescente C. revelam a fragilidade da descrição fornecida pelos coautores quanto ao seu suposto engano na subtração do celular, ipsis litteris:

"[...] Que ao ser questionado se subtraiu o celular da vítima, o declarante afirma ter subtraído [...]" (fl. 17).

De qualquer sorte, ainda que nada tivesse sido subtraído do interior da unidade residencial, a conjuntura fática dá segurança quanto ao objetivo primordial dos agentes de tirar proveito material da vítima fatal, vale dizer, que a morte de Fernando Baader se houve no transcurso de um crime de roubo.

Aliás, não convence a versão exposta pelo denunciado e menor, quando inquiridos em juízo, acerca da tentativa de roubo do automóvel Pajero. Frisou-se que com a chave do veículo se buscava apenas resgatar o controle do portão do prédio para possibilitar a saída, e "[...] que não lembra o que foi feito com a chave do carro da vítima; que não tentou ligar o carro da vítima; que não sabe dirigir, não tem CNH [...]", conforme se toma das fls. 139/141.

Outrossim, afirma C. "[...] que fugiram do local em seguida, levando a chave do carro da vítima, pois pretendiam pegar o controle do portão para fugir; [...] que entraram no carro da vítima e pegaram o controle do portão, mas não conseguiram abrir; que ficaram correndo pela garagem até encontrar uma porta de alumínio, conseguiram arrombar e fugiram; [...] que resolveram sair pela garagem pois foi por ali que entraram [...]" (fls. 130/131).

Entretanto, da leitura do depoimento de fls. 12/13 prestado pelo vizinho João Felipe Dalbosco, morador da casa em frente ao condomínio abordado, extraem-se elementos a indicar a intenção dos indivíduos em se evadir do prédio levando consigo o automóvel do ofendido, tão somente frustada por razões alheias à vontade dos dois, quando tomaram ciência da presença do depoente do lado oposto da rua. Leia-se:

"[...] Que a residência do depoente é em frente ao residencial Agulhas Negras, na Rua Paraíba, n. 100; Que por volta das 02:00h ou 02:30h o depoente estava fumando um cigarro na calçada em frente a sua residência, quando percebeu uma movimentação estranha de supostos 'condôminos' do residencial Agulhas Negras, em que dois indivíduos estavam tentando abrir o portão da garagem do prédio forçando-o, porém sem êxito; Que o depoente percebeu que cada veículo que passava pela rua os indivíduos se escondiam; Que os dois indivíduos perceberam a presença do depoente do outro lado da rua e correram abruptamente para a parte interior do prédio; Que pouco tempo depois o depoente ouviu um estouro e segundos após o depoente notou que roupas, tênis e bonés foram jogados sobre o muro do prédio e posteriormente pulavam o muro do prédio; Que neste momento uma moradora do primeiro andar teria visto os dois indivíduos e gritado 'pega ladrão' e 'liga pra PM', e que outro morador pareceu ter ligado para a Polícia Militar; Que após pular o muro do prédio os indivíduos correram por aproximadamente 10 metros e depois caminharam, mas o que chamou a atenção do depoente era que os indivíduos estavam sorrindo; Que passados aproximadamente 20 minutos, a Polícia Militar ainda não tinha comparecido no local, o depoente resolveu dar uma volta de carro para ver se localizava os indivíduos, que neste momento, então, o depoente achou que se tratava de um furto ou algo parecido; [...]".

Ademais, não fosse sabidamente mais provável que uma fuga a pé se desse pelo andar térreo do residencial ao invés de sua garagem, também através do depoimento prestado pelo réu às autoridades policiais infere-se ter sido sua tentativa de permanecer com a posse do veículo inviabilizada pela dificuldade em abrir o portão e ainda devido à interferência de terceiros. Veja-se:

"[...] Que após os gritos o declarante e Simão se assustaram; Que o Simão pegou a chave do carro da vítima, com a finalidade de fugir, e posteriormente desceram as escadas do edifício até alguns andares abaixo, quando então pegaram o elevador até a garagem do edifício; [...] Que o Simão não conseguiu abrir a porta da garagem com o controle que estava no carro da vítima; Que o Simão e declarante não sabiam o que fazer e quebrou a porta do gás e que dava acesso para a rua; Que várias pessoas do prédio acordaram com o barulho, sendo que uma mulher inclusive gritou 'pega ladrão'; Que após arrombar a porta do gás e pular o muro o declarante e Simão fugiram correndo em direção à ponte de ferro, local que permaneceram escondidos até amanhecer o dia [...]" (fls. 19/20).

No mais, muito embora não tenha se consumado a evasão do acusado no veículo de propriedade do ofendido e relate ser C. o responsável pela saída do aparelho celular da residência deste, elucida o Superior Tribunal de Justiça que "há crime de latrocínio quando o homicídio se consuma, ainda que não se realize a subtração de bens da vítima, nos termos da Súmula 610 do Supremo Tribunal Federal" (Resp n. 570404/RS, rel. Ministro Celso Limongi, 6ª Turma, j. 16.3.2010).

Igualmente, "a figura típica do latrocínio não exige que o evento morte esteja nos planos do agente. Basta que ele empregue a violência para roubar e que dela resulte a morte, para que se tenha caracterizado o delito (RT 462/353)" (ACrim n. 2011.056770-0, de Santo Amaro da Imperatriz, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. 8.10.2011).

Portanto, conforme destaca Rogério Greco, em se tratando de caso de homicídio consumado e subtração tentada, é da jurisprudência majoritária que "basta que tenha ocorrido o resultado morte para que se possa falar em latrocínio consumado, mesmo que o agente não consiga levar a efeito a subtração principal" (Curso de Direito Penal: Parte Especial, v. III. 9ª ed. Niterói: Impetus, 2012, p. 81).

Calha lembrar que, ainda que identificada a subtração de alguns pertences, é necessário extrair o intento dos coautores em relação ao homicídio; isto é, se o dolo voltado à extirpação da vida humana guardou ou não nexo com o roubo ou tentativa de roubo dos bens, para então perfazer, seja o caso, o crime complexo de latrocínio, "crime que, embora juridicamente uno, apresenta na sua estrutura, como essencialia ou circunstâncias qualificativas, em relação de meio a fim, fatos vários que, em si mesmos, constituem crimes" (Nélson Hungria; Heleno Cláudio Fragoso. Comentários ao Código Penal, vol. 5. Rio de Janeiro: Forense, 1981).

Não se olvida, pois, que a especial diferença entre os delitos de latrocínio e homicídio reside justamente na intenção delitiva, cabendo revelar se a agressão da vítima se deu para asseguração ou como caminho para a subtração do patrimônio, causando-lhe a morte, ou apenas em expressão de seu ânimo de lhe ceifar a vida.

Nessa senda, retira-se da doutrina de Fernando Capez:

"O crime de latrocínio está previsto no art. 157, § 3º, 2ª parte, do CP. Ocorre quando, do emprego de violência física contra a pessoa com o fim de subtrair a res, ou para assegurar a sua posse ou a impunidade do crime, decorre a morte da vítima. Trata-se de crime complexo, formado pela junção de roubo + homicídio (doloso ou culposo), constituindo uma unidade distinta e autônoma dos crimes que o compõem. Há, assim, um crime contra o patrimônio + um crime contra a vida. Em que pese a presença de crime contra a pessoa, o latrocínio é precipuamente um delito contra o patrimônio, já que a finalidade última do agente é a subtração de bens mediante o emprego de violência, do qual decorre o óbito da vítima ou de terceira pessoa que não o co-autor." (Curso de Direito Penal, vol. II. 4ª ed. São Paulo: Saraiva: 2007, p. 412)

Quanto à real motivação do acusado e comparsa ao acompanharem a vítima e subirem ao seu apartamento, percebe-se que, tivesse ou não havido uma proposta de cunho sexual por parte de Fernando para com os agentes em frente ao Teatro Carlos Gomes, como descrevem os coautores notadamente às fls. 130/131 e 138/141, manifesto que aceitaram se dirigir à sua residência, ainda que reiteradamente afirmem haver refutado qualquer investida da vítima.

Doutra banda, a versão utilizada pelos agentes quanto aos fatos naquela madrugada resta infirmada pelo laudo de fl. 356, que descarta o uso de cocaína, maconha ou outras substâncias ilícitas por sua presa, senão apenas indica o consumo de álcool, conforme revela o laudo de fl. 358.

Desta forma, pouco crível admitir que, sem que se conhecessem até aquela noite, tenham ido os três ao apartamento apenas para fazer uso de drogas, até porque C. e a vítima nem sequer as usaram, como o admitiu o adolescente (fls. 130/131). Ao mesmo tempo, não foram encontrados vestígios de cocaína no local, a contrariar a narrativa de que Simão e Fernando teriam feito uso da substância ilícita.

Por fim, verifica-se a ocorrência de modus operandi muito semelhante noutro episódio, por suposto roubo impetrado contra Jeam Anderson Ribeiro de Souza, cujo processo-crime (autos n. 008.11.003695-3, fls. 164/239) ainda está em curso. Neste, também a versão do indiciado Simão foi no sentido de que o ofendido haveria abordado ele e seu primo com investidas sexuais, razão pela qual teriam os agentes discutido e agredido a vítima não fatal, sendo a res furtiva do episódio constituída por um celular, um iPad e um veículo (fl. 166), seguindo o padrão dos delitos ora apurados.

Logo, porquanto o animus furandi restou suficientemente demonstrado nos autos, a estampar a intenção dos autores de se infiltrarem na residência do ofendido visando afanar suas pertenças, vejo acertada a competência do Juiz Criminal, e não do Tribunal do Júri, para o julgamento da presente lide.

[...]

Destarte, uma vez afastada a preliminar de intempestividade das razões recursais, por restar plenamente estampada a subsunção da conduta do réu no tipo previsto no art. 157, § 3º, do Código Penal, o voto é no sentido de conhecer e dar provimento à irresignação ministerial.

Depreende-se da análise suso mencionada que muito embora o réu negue ter a intenção de atingir o patrimônio da vítima, tal argumentação encontra-se dissonante do conjunto amealhado nos autos.

Verifica-se por meio dos depoimentos do réu e do adolescente C. R. Z. J., nas duas etapas da persecução penal, que ambos afirmam que foram convidados aleatoriamente pela vítima para irem até o apartamento dela, beber e usar drogas. Por fim, afirmaram que tanto a vítima quanto o réu cheiraram cocaína e fumaram maconha.

Porém, tais argumentos não se mostram suficientemente convincentes, vez que os agentes sequer conheciam a vítima e, ainda, a suposta tese de uso de cocaína e maconha pelo réu e pela vítima é derrubada por meio do Laudo Pericial de fls. 356 "Perícia Toxicológica da vítima" a qual atestou que não foi detectado qualquer uso de substância entorpecente por Fernando.

Imperioso destacar que muito embora a sentença o MM. Juiz tenha referido que "As imagens retratadas nas fls. 115-116 dos autos demonstram Fernando, o réu Simão e o adolescente C. adentrando no edifício de forma regular. A vítima não aparenta estar sendo coagida ou pressionada pelo acusado, nem mesmo por C., a entrar no prédio e, após, no elevador. Tal circunstância confirma o início do relato de Simão e C. de que foram convidados pela vítima para irem até a sua residência." (fl. 304) (grifei).

Nesse contexto, as referidas filmagens não podem atestar, por si só, que a vítima não estava sendo coagida pelos agentes, visto que não é possível se fazer um juízo de valor por mera presunção.

Outrossim, a justificativa do réu de ter tentado defender o adolescente C. R. Z. J. das agressões iniciadas, em tese, pela vítima, em razão de investidas sexuais não correspondidas, e por esta razão acabou intervindo na briga vindo a ceifar a vida da vítima, não exclui, por si só, a intenção de atingir o patrimônio alheio, em vista da subtração da chave do automóvel pertencente à vítima para empreender fuga, restanto tal desiderato frustrado por circunstâncias alheias à sua vontade.

De mais a mais, caso ausente a intenção do réu em subtrair o patrimônio alheio, poderia ter havido a saída do prédio pela portaria situada no andar térreo do prédio, contrariamente ao que ocorreu, quando se verificou a saída pela garagem, estando em sua posse a chave do automóvel. Isso indica a intenção de lograr êxito na empreitada.

Nessa seara, ainda, deve-se destacar que o fato de não ter sido encontrado na posse do réu qualquer pertence da vítima, não assume relevância para efeito da caracterização ou desclassificação do latrocínio, haja vista que, nos termos da Súmula 610 do Supremo Tribunal Federal, "há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima."

Mas não se pode desprezar a circunstância do celular da vítima ter sido encontrado na posse do adolescente C. R. Z. J., evidenciando a possibilidade clara e induvidosa de intenção de proceder à subtração de patrimônio alheio, mesmo que isso se desse com a morte do proprietário.

Assim, afasta-se o reconhecimento do animus necandi, ficando demonstrada a clara possibilidade de configuração do animus furandi no caso dos autos, visto que indicada a real possibilidade do dolo dos agentes em atingir o patrimônio da vítima.

A propósito, já se manifestou esta Corte:

APELAÇÕES CRIMINAIS - LATROCÍNIO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER (ART. 157, § 3º, IN FINE, E ART. 211, AMBOS DO CÓDIGO PENAL) RECURSO DE EDUARDO DA ROSA - AVENTADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - INOCORRÊNCIA - PEÇA ACUSATÓRIA QUE PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - REQUERIDA ABSOLVIÇÃO EM FACE DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE DA LEGÍTIMA DEFESA - IMPROPRIEDADE - TESE QUE NÃO ENCONTRA AMPARO NO CADERNO PROCESSUAL - PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO - IMPOSSIBILIDADE - CONTEXTO PROBATÓRIO QUE BEM DEMONSTRA A PRÁTICA DO CRIME VIOLENTO CONTRA O PATRIMÔNIO COM RESULTADO MORTE - PORMENORIZADO RELATO DO CODENUNCIADO, ALIADO AO QUE DEMAIS PRODUZIDO NOS AUTOS, QUE NÃO DEIXA DÚVIDA QUANTO AO DOLO DE SUBTRAÇÃO - PRESCINDIBILIDADE À CONSUMAÇÃO QUE O AGENTE TOME A COISA PARA SI - EXEGESE DA SÚMULA 610 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - ACERVO DE PROVAS ROBUSTO ACERCA DA AUTORIA DA OCULTAÇÃO DE CADÁVER - APELO DESPROVIDO "Se a prova contida nos autos demonstra que o réu praticou o crime contra a vida com a nítida intenção de assegurar a subtração patrimonial, caracterizado está o delito de latrocínio, sendo impossível sua desclassificação para homicídio. A teor do que estabelece a Súmula n. 610 do Supremo Tribunal Federal, ainda que não se realize a efetiva subtração de bens ou valores da vítima, havendo o homicídio, consumado está o crime de latrocínio" (Apelação Criminal n. 2012.018492-5, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 9.8.2012). RECURSO DE CRISTIANO GARCIA DA COSTA - AVENTADA COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA (ART. 29, § 2º, DO CP) QUANTO AO CRIME DE LATROCÍNIO - IMPOSSIBILIDADE - AGENTE QUE ANUIU COM O RESULTADO MORTE COMO FORMA DE GARANTIR A IMPUNIDADE DO CRIME - SUSCITADA ATIPICIDADE DA CONDUTA NO QUE TOCA À OCULTAÇÃO DE CADÁVER - IMPROCEDÊNCIA - DOLO EVIDENCIADO - DOSIMETRIA - SEGUNDA FASE - REQUERIDA PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA SOBRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - IMPROPRIEDADE - MULTIRREINCIDÊNCIA QUE OBSTA ATÉ MESMO A COMPENSAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO É possível compensar-se a reincidência com a confissão espontânea. Tratando-se, contudo, de acusado multirreincidente, essa compensação pode referir-se a só uma condenação anterior, de modo a viabilizar que se majore a pena, na segunda fase, em razão de outras condenações transitadas em julgado, observadas a razoabilidade da medida e as particularidades do caso concreto. RECURSO DA ACUSAÇÃO - CRIME CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA - PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003). - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA POR ATIPICIDADE - REQUERIMENTO MINISTERIAL PELA CONDENAÇÃO - PROCEDÊNCIA - CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO - PRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO DE DANO EFETIVO AO BEM JURÍDICO TUTELADO - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS - RECURSO PROVIDO (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2014.018617-6, de São Joaquim, rel. Des. Rodrigo Collaço, j. 12-06-2014).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. LATROCÍNIO. HOMICÍDIO COMETIDO DURANTE A EXECUÇÃO DO ROUBO. DEMONSTRADA A VONTADE DO AGENTE EM SUBTRAIR O CARRO, DINHEIRO E PERTENCES DA VÍTIMA. UTILIZAÇÃO DE VIOLÊNCIA QUE RESULTOU A MORTE DA VÍTIMA. INVIABILIDADE DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO. A figura típica do latrocínio não exige que o evento morte esteja nos planos do agente. Basta que ele empregue a violência para roubar e que dela resulte a morte, para que se tenha caracterizado o delito (RT 462/353). (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2011.056770-0, de Santo Amaro da Imperatriz, rel. Deste relator, j. 08-12-2011).

APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO). CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. LATROCÍNIO (ART. 157, § 3º, SEGUNDA PARTE, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

[...] DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO. DESCABIMENTO. CONSUMAÇÃO DOS DELITOS DE ROUBO E HOMICÍDIO, QUE COMPÕEM O CRIME DE LATROCÍNIO, PLENAMENTE CONFIGURADA. CONJUNTO DE PROVAS QUE DEMONSTRA A INTENÇÃO DO AGENTE EM MATAR A VÍTIMA PARA SUBTRAIR SEU PATRIMÔNIO. NÃO APURAÇÃO DO EXATO VALOR SUBTRAÍDO. IRRELEVÃNCIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 610 DO STF. CONDUTA CRIMINOSA PERFEITAMENTE ADEQUADA AO TIPO PENAL IMPUTADO NA DENÚNCIA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO."(ACrim n. 2012.061205-3, de Balneário Piçarras, rel. Desa. Marli Mosimann Vargas, j. 20.11.2012)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. LATROCÍNIOS CONSUMADO E TENTADO. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

[...] DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE HOMICÍDIO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DO VALOR SUBTRAÍDO. IRRELEVÂNCIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 610 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Se a prova contida nos autos demonstra que o réu praticou o crime contra a vida com a nítida intenção de assegurar a subtração patrimonial, caracterizado está o delito de latrocínio, sendo impossível sua desclassificação para homicídio.

A teor do que estabelece a Súmula n. 610 do Supremo Tribunal Federal, ainda que não se realize a efetiva subtração de bens ou valores da vítima, havendo o homicídio, consumado está o crime de latrocínio. RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO." (ACrim n. 2012.018492-5, de Garopaba, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 9.8.2012)

APELAÇÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO. INVIABILIDADE. PROVA DOS AUTOS QUE DEMONSTRA TER O RÉU AGIDO COM O INTUITO DE OBTER ENTORPECENTES OU DINHEIRO PARA SUSTENTAR SEU VÍCIO. ANIMUS FURANDI EVIDENCIADO. RÉU, ADEMAIS, QUE REVELA NO INTERROGATÓRIO O OBJETIVO DE OBTENÇÃO DE DROGAS E A INEXISTÊNCIA DO INTUITO HOMICIDA. TIPIFICAÇÃO PENAL REALIZADA PELA SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO."(ACrim n. 2012.038224-6, de Criciúma, rel. Des. Sérgio Izidoro Heil, j. 24.7.2012)

APELAÇÕES CRIMINAIS - LATROCÍNIO IMPRÓPRIO (CP, ART. 157, §§ 1º E 3º, IN FINE) - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL - ASSUNÇÃO DA AUTORIA EM CONSONÂNCIA COM OUTROS ELEMENTOS PROBANTES - PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE HOMICÍDIO CULPOSO - IMPOSSIBILIDADE - ANIMUS FURANDI EVIDENCIADO - VIOLÊNCIA QUE RESULTOU EM MORTE - LATROCÍNIO DEVIDAMENTE CONSUMADO - PRETENSO RECONHECIMENTO DE CRIME IMPOSSÍVEL - IMPOSSIBILIDADE - AGENTE QUE DETINHA O DOMÍNIO DO FATO - COAUTORIA REVELADA PELAS PROVAS - LEGÍTIMA DEFESA - INOCORRÊNCIA - CONDENAÇÕES MANTIDAS - PENAS INALTERADAS - RECURSOS DESPROVIDOS.

I - Justifica-se a prolação de decreto condenatório, uma vez comprovada a existência de elementos de prova, tais como a confissão extrajudicial do réu, aliada aos depoimentos das testemunhas em ambas as fases da persecução criminal, aos laudos periciais de exame cadavérico e de local de delito e ao termo de apreensão, no sentido de demonstrarem, de forma inequívoca, a ocorrência do crime de latrocínio, bem como a sua respectiva autoria.

II - Não há falar-se em desclassificação do crime de latrocínio (CP, art. 157, § 3º, parte final) quando presente o dolo do agente em subtrair o patrimônio da vítima (animus furandi), empregando a violência e causando-lhe a morte para lograr êxito em tal intento.

III - Em havendo comprovação, por meio de laudo pericial, que a morte da vítima fora ocasionada por hemorragia cerebral difusa, decorrente de golpes de martelo desferidos em sua cabeça, não merecendo prosperar a alegação de crime impossível deduzida por um dos agentes, ao argumento de que a vítima já se encontrava morta quando desferiu-lhe golpes de martelo em sua cabeça.

Demais disso, diante da teoria monista adotada pelo Código Penal, pouco importa qual dos agentes foi o primeiro a desferir os golpes na vítima, pois um aderiu à conduta do outro, evidenciando-se a coautoria delitiva, de modo a pressupor que independentemente de a vítima já se encontrar morta quando dos golpes perpetrados pelo agente, este possuía o vínculo subjetivo com seus comparsas no tocante à consumação do crime de latrocínio, haja vista todos deterem o domínio finalístico do fato.

IV - Não há falar-se em absolvição por legítima defesa, se ausente nos autos a comprovação de sua existência, ou ao menos dúvida razoável (CPP, art. 386, VI), haja vista não se vislumbrar injusta agressão por parte da vítima, tampouco podendo-se admitir o uso moderado dos meios necessários à defesa do agente." (ACrim n. 2010.040418-2, de Indaial, rel. Desa. Salete Silva Sommariva, j. 25.10.2011).

LATROCÍNIO TENTADO. SUBTRAÇÃO CONSUMADA E TENTATIVA DE HOMICÍDIO. DELITO CARACTERIZADO. SUPORTE PROBATÓRIO NAS PALAVRAS DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS, CONFISSÃO JUDICIAL DO RÉU, E TERMO DE APREENSÃO, CONFIRMANDO A POSSE DA RES FURTIVA, DA ARMA E DA TOUCA UTILIZADA NO ASSALTO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO TENTADO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO DEFENSIVO IMPROVIDO. "Penal. Latrocínio. Subtração consumada e morte tentada. Definição jurídica. Latrocínio tentado. CP, art. 157, parágrafo 3º, in fine; art. 14, II. Pena. Exacerbação motivada. Descabimento. - Sendo o latrocínio um crime complexo, composto de duas condutas delituosas, a unidade jurídica do tipo não impede que, ocorrendo a tentativa de um e a consumação do outro, se configure o crime em sua forma tentada. - se o latrocínio se consuma com a morte da vítima, não ocorrendo esta por circunstâncias alheias à vontade do agente, consumando-se apenas a subtração, o tipo complexo do delito situa-se na sua forma tentada, combinando-se a regra do art. 157, parágrafo 3º, in fine, com o art. 14, II, ambos do Código Penal, pois há violência susceptível de provocar a morte e começo de execução do tipo. (...) - Recurso especial parcialmente conhecido" (RESP 80062, rel. Min. Vicente Leal, j. 19/05/98, RT 756/529). (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2003.017411-7, de Itajaí, rel. Deste relator, j. 09-09-2003).

Portanto, diante da situação que se desenha, em razão da pronúncia decretada pelo magistrado de Primeiro Grau, cabe a este Colegiado operar verdadeira desclassificação, pois, como dito, concluiu-se não se tratar de crime doloso contra a vida, mas sim de admissão da possibilidade de ocorrência de delito contra o patrimônio.

Por conseguinte, este julgamento deve ficar restrito à análise da competência para julgamento dos fatos articulados na inicial, não se podendo, neste momento, proferir-se decisão definitiva, resolvendo-se o mérito da questão.

Explica-se.

Após o recebimento da denúncia, por crime contra o patrimônio, houve regular instrução, com a oitiva de testemunhas e o interrogatório, culminando na pronúncia do recorrido, tendo o juiz a quo realizado a emendatio libelli, prevista no art. 384 do CPP, já que deu ao fato definição jurídica diversa da constante na acusação, declarando-se, indiretamente, incompetente para o julgamento do feito, remetendo-o ao Tribunal do Júri.

Nesse viés, sabe-se que a pronúncia encerra um juízo de admissibilidade da acusação de crime doloso contra a vida, sendo admitida quando existente prova da materialidade do fato e indícios de sua autoria.

Isto é, a pronúncia é "um mero juízo de prelibação, por meio do qual o juiz admite ou rejeita a acusação, sem qualquer valoração acerca do mérito. Julga-se admissível o 'ius accusationis'. Restringe-se à verificação da presença do 'fumus boni iuris', admitindo todas as acusações que tenham ao menos probabilidade de procedência" (Lima, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, vol II - Niterói RJ: Impetus, 2012. p. 409).

Logo, a decisão interlocutória mista não julga o mérito, mas apenas encerra uma fase procedimental (judicium acusationis).

Ainda, a pronúncia tem como alicerce mero indício de autoria, ou seja, trata-se de decisão de cognição sumária, sendo que o Diploma Processual Penal define o indício como "a circunstância conhecida ou provada que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias" (art. 239).

Assim, vê-se que o indício é uma prova indireta, um elemento com menor valor persuasivo, uma mera probabilidade, não estando autorizado o magistrado a realizar uma análise exaustiva da prova para que não interfira, não exerça influência na decisão dos jurados

Diante de tal situação, em razão da inequívoca constatação de que o crime praticado pelo denunciado não se afigura doloso contra à vida, a ação penal competente deve ser deslocada ao juízo singular comum para que lá profira decisão e, se for o caso, atribua - a partir da análise da dosimetria da pena - a medida sancionatória cabível.

É que, em respeito ao duplo grau de jurisdição - sistema pátrio de direitos e deveres fundamentais, extraído implicitamente da norma constitucional destinada ao devido processo legal (art. , inc. LIV, CF), qualquer análise de mérito, neste momento, incorreria em supressão de instância.

Logo, inegavelmente, ir além dos contornos recursais e permitir que, nesta instância, se inaugure a análise meritória - com eventual condenação e dosagem da possível pena - afronta o princípio do duplo grau de jurisdição.

A propósito, colhe-se das lições de Renato Brasileiro de Lima:

[...] o duplo grau de jurisdição também significa que, à exceção das hipóteses de competência originária dos Tribunais, o processo deva ser examinado uma vez em primeiro grau de jurisdição e reexaminado uma segunda vez em sede recursal pelo Tribunal. Não se pode, então, admitir que o Tribunal faça o exame direto de determinada matéria pela primeira vez, sob pena de supressão do primeiro grau de jurisdição, o que também seria causa de violação ao duplo grau de jurisdição (Manual de Processo Penal. v I. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 75).

No mesmo sentido, já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. DECISÃO DE DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA PARA A VARA DO JÚRI. APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM LUGAR DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. CONDENAÇÃO CONCRETIZADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

1 - Interposta apelação no lugar de recurso em sentido estrito pelo Ministério Público, é possível a aplicação do princípio da fungibilidade, não se tratando de hipótese de erro grosseiro ou má-fé do recorrente e se o recurso foi interposto no prazo legal.

2 - Embora falte clareza na lavratura do acórdão atacado, a leitura da sua certidão leva à conclusão de que se deu provimento ao recurso do parquet para condenar os pacientes pela prática de latrocínio, com expedição de mandado de prisão, nos termos do voto da Relatora.

3 - Destacando o Tribunal de Justiça, de modo fundamentado, existirem indícios da prática de subtração patrimonial pelos pacientes, não cabe a esta Corte, na via estreita do habeas corpus, operar o revolvimento do acervo probatório que leve a conclusão diversa.

4 - Contudo, caberia à Corte de origem tão somente determinar o retorno dos autos ao Juízo de Direito da Primeira Vara Criminal de Barbacena, e não condenar, de imediato, os pacientes, sob pena de supressão de instância e malferimento dos princípios do devido processo legal e do duplo grau de jurisdição.

5 - Habeas corpus concedido parcialmente para determinar que o Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Barbacena prossiga no julgamento da ação penal.

(HC 117.118/MG, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2009, DJe 03/08/2009).

Em face do exposto, dá-se provimento ao recurso para afastar a desclassificação operada em primeiro grau, declarar que o delito em questão não é doloso contra a vida, e restabelecer a competência do Juiz Singular, a quem competirá lavrar a sentença respectiva.


Gabinete Des. Jorge Schaefer Martins


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