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29 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Câmara Criminal
Julgamento
16 de Fevereiro de 2016
Relator
Volnei Celso Tomazini
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APL_00904021520148240028_e6396.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APL_00904021520148240028_92dd8.rtf
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Inteiro Teor





Apelação n. 0090402-15.2014.8.24.0028

Relator: Desembargador Volnei Celso Tomazini

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA.

RECURSO MINISTERIAL. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA DO ABERTO PARA O FECHADO. INVIABILIDADE. ATENDIMENTO À ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE FEDERAL QUE DECLAROU INCIDENTALMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART , § 1º, DA LEI Nº 8.072/1990. MANUTENÇÃO DO REGIME ABERTO.

POSTULADA A EXCLUSÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. SUSPENSÃO DA VEDAÇÃO CONTIDA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL PELO APELANTE. BENESSE MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 0090402-15.2014.8.24.0028, da comarca de Içara 2ª Vara em que é apelante Ministério Público do Estado de Santa Catarina e apelado Tiago Pacheco da Silva.

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Desa. Salete Silva Sommariva (Presidente) e Des. Sérgio Rizelo. Funcionou como representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Paulo Antônio Günther.

Florianópolis, 16 de fevereiro de 2016.

Desembargador Volnei Celso Tomazini

Relator


RELATÓRIO

O Representante do Ministério Público, no uso de suas atribuições legais, e com base no auto de prisão em flagrante, ofereceu denúncia contra Tiago Pacheco da Silva pela prática, em tese, do crime previsto art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em razão do seguinte fato:

No dia 25 de setembro de 2014, por volta das 14h, no interior da sua residência, localizada na Rua Paraná, n. 4, Balneário Rincão, nesta Comarca de Içara, o denunciado Tiago Pacheco da Silva, tinha em depósito, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 1 (um) invólucro de plástico, acondicionando 183,51g (cento e oitenta e três gramas e cinquenta e um centigramas) da substância Cannabis Sativa, vulgarmente conhecida como maconha.

Ainda, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, o denunciado Tiago Pacheco da Silva, tinha em depósito, para fins de comercialização, 6 (seis) plantas da espécie vegetal Cannabis Sativa, sendo três de tamanho aproximado de 8cm (oito centímetros), uma de 4cm (quatro centímetros), uma de 18cm (dezoito centímetros) e uma de aproximadamente 22cm (vinte e dois centímetros).

Além das substâncias ilícitas, foram apreendidos em posse do denunciado 1 (um) rolo de papel filme e 1 (uma) balança de precisão, objetos utilizados na prática delitiva até então empreendida.

Concluída a instrução processual, o Magistrado julgou procedente o pedido formulado na denúncia, para condenar o réu ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. A pena corporal foi substituída por duas restritivas de direitos, quais sejam, prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade (fls. 188-198).

Inconformadas, as partes apelaram.

Tiago Pacheco da Silva sustentou fragilidade probatória acerca da autoria delitiva, motivo pelo qual deve ser absolvido, com fundamento no princípio in dubio pro reo (fls. 229-233). O recurso do réu, no entanto, não foi conhecido em razão de sua intempestividade.

O Ministério Público, por sua vez, postulou a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o fechado, sob o argumento de que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 111840 e no HC 118.935 somente produziu efeito entre as partes, de modo que não pode ser aplicado ao presente caso. Defendeu, ainda, a impossibilidade de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, porque o réu não preenche o requisito subjetivo previsto no art. 44, inciso III, do CP (fls. 214-227).

Com as contrarazões (fls. 201-208), os autos ascenderam a esta Corte e, com vista, a Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do Promotor de Justiça convocado Wilson Paulo Mendonça Neto, opinou pelo provimento do recurso.

É o relatório.


VOTO

Primeiramente, cumpre ressaltar que o recurso de apelação interposto por Tiago Pacheco da Silva, efetivamente é intempestivo.

O réu foi intimado do teor da sentença em 27.7.2015 (fl. 207). No dia 5.8.2015, por meio do Diário de Justiça, intimou-se sua Defensora, de modo que o prazo para interpor recurso foi contado a partir de 6.8.2015, com término em 10.8.2015. Ocorre a apelação foi protocolada somente em 21.08.2015, muito além do tempo fixado para tal, particularidade impeditiva do seu conhecimento.

Assim, deve ser mantida a decisão que não conheceu o recurso do réu.

Dito isso, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto pelo Ministério Público, contra a sentença proferida pelo Magistrado da 2ª Vara da comarca de Içara, que na ação penal de autos n. 0090402-15.2014.8.24.0028, condenou Tiago Pacheco da Siva ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. A pena corporal foi substituída por duas restritivas de direitos, quais sejam, prestação pecuniário e prestação de serviços à comunidade

É incontroverso nos autos, e não faz parte da tese recursal, o cometimento do crime, pelo sentenciado, de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006).

Por cautela, todavia, registra-se que a materialidade dos delitos está comprovada por meio do auto de prisão em flagrante (fl. 02), do boletim de ocorrência (fl. 4), do auto de exibição e apreensão (fls. 5-6), do laudo pericial (fls. 59-64), bem como da prova oral colhida.

A autoria, por sua vez, encontra substrato no conjunto probatório produzido durante a instrução processual, cujo conteúdo fornece a certeza de que o apelado praticou o crime de tráfico de drogas narrado na denúncia.

Assim, tendo em vista que a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas foram acertadamente apreciadas pelo Juízo singular, passa-se à analise do pleito recursal do Ministério Público, que pretende a fixação do regime fechado para o início de cumprimento da pena, assim como a exclusão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Pois bem.

No tocante ao regime inicial de cumprimento da pena, nenhuma alteração merece a decisão nesse particular.

É que o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu, por maioria de votos, declarar, em controle difuso, a inconstitucionalidade do § 1º, do art. da Lei 8.072/1990, o qual impõe para os crimes hediondos o regime fechado para o cumprimento da pena, haja vista a contrariedade à individualização da pena ( HC n. 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli).

Nessa direção, portanto, há que se mitigar a imposição obrigatória de regime fechado para os condenados por tráfico de entorpecentes, esse o caso dos autos

Para ilustrar, colhe-se do Superior Tribunal de Justiça:

Diante da declaração de inconstitucionalidade pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal do artigo , § 1º, da Lei 8.072/1990, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 11.464/2007, que estabelecia o modo inicial fechado para o resgate da reprimenda firmada em relação aos delitos hediondos cometidos após a sua entrada em vigor, o regime prisional para esses tipos de crimes deve agora ser fixado de acordo com o previsto no artigo 33 do Código Penal.

Afastando-se o fundamento no qual a instância de origem se embasou para manter o regime inicial fechado, e tendo em conta que todas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal foram consideradas favoráveis ao paciente, impõe-se a fixação do modo aberto para o resgate da sanção, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea c, do referido diploma legal.( HC 330436 / RS, rel. Min. Jorge Mussi, j em 3.11.2015).

Igualmente:

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar o disposto no art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. ( HC 310627 / SP, rel. Min. Gurgel de Farias, j em 28.4.2015).

Outro não é o posicionamento deste Tribunal:

Após a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, pelo Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve observar as diretrizes do art. 33 do Código Penal mesmo em se tratando de condenação por crime hediondo e equiparado, justificando-se a fixação do sistema aberto para o acusado primário, sem antecedentes criminais, condenado a menos de quatro anos de reclusão pelo delito de tráfico de drogas e são favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, quando as peculiaridades do delito não revelarem a necessidade de imposição de regime mais gravoso. (Apelação Criminal n. 2015.048537-6, de Joinville, rel. Des. Sérgio Rizelo, j em 22.9.2015)

Também:

REGIME PRISIONAL. ALTERAÇÃO. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE PENA APLICADA QUE SUPERA OS PARÂMETROS ESTIPULADOS PELO CÓDIGO PENAL PARA TAL REGIME ALIADA À REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA ( CP, ART. 33).
Não mais persiste a obrigatoriedade do regime fechado para o cumprimento da pena por crime de tráfico de drogas, devendo-se observar os parâmetros estabelecidos no Código Penal (art. 33).
In casu, levando-se em consideração o quantum de pena aplicado - 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão - e a reincidência específica que recai sobre o apelante, deve-se manter o regime fechado para o resgate da reprimenda, de acordo com a redação do art. 33, § 2.º, do Código Penal. (Apelação Criminal n. 2015.052527-8, de Tubarão, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j em 6.11.2015)

E nem se argumente que a decisão do Supremo Tribunal Federal produziu apenas efeitos entre as partes, porquanto, a par do entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da possibilidade de fixação do regime mais brando, quando preenchidos os requisitos (pena aplicada, primariedade, e circunstâncias judiciais favoráveis) ( AgRg no HC 250580), no mesmo sentido se posicionou esta Câmara.

Veja-se:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO - INSURGÊNCIA MINISTERIAL - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - DECISÃO - DECISÃO QUE FIXA O REGIME ABERTO, ANTE A INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE DO § 1º DO ART. DA LEI N. 8.072/90 - SUSCITADA INEFICÁCIA ERGA OMNES - FORÇA DO PRECEDENTE FORMADO NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE - JULGAMENTO PELO PLENÁRIO DO STF - PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, SEGURANÇA JURÍDICA, ECONOMIA E DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO - MUDANÇA DE ENTENDIMENTO EQUIVALENTE À LEI POSTERIOR MAIS FAVORÁVEL - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO ( LEP, ART. 66, I)- DECISÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

"Fixado o regime inicial fechado com base no § 1º do art. da Lei 8.072/1990, posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ( HC 111.840/ES, julgado em 27/6/2012), cabe ao Juízo da Execução, tendo em vista o trânsito em julgado da condenação, reavaliar os elementos concretos dos autos, à luz do art. 33, §§ 2º e , do Código Penal, para verificar qual o regime inicial adequado para o paciente. Precedentes: AgRg no HC 257.178/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, 6ª Turma, DJe 23.9.2013; HC 226.064/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, DJe 24.4.2013" (STJ, HC n. 288376, Min. Marilza Maynard - Desembargadora convocada do TJSE, j. 12.08.2014). (Recurso de Agravo n. 2015.047773-3, de Joinville, rel. Des. Getúlio Corrêa, j em 20.10.2015).

Também:

RECURSO DE AGRAVO. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. PLEITO MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. JUÍZO DA EXECUÇÃO. DIRETRIZES FAVORÁVEIS AO APENADO. REGIME ABERTO MANTIDO.

A modificação do ordenamento jurídico causada pela declaração, proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade de norma que impunha situação mais gravosa ao réu equipara-se ao advento de lei posterior benigna, cuja aplicação deve ser analisada perante o juízo da execução (art. 66, inc. I, da LEP).

Considerado inconstitucional o dispositivo que determinava que a sanção corporal pela prática de crime hediondo seria cumprida inicialmente em regime fechado (art. , § 1º, da Lei 8.072/90), a fixação do modo de resgate da pena deve ser feita em análise às circunstâncias judiciais e ao quantum da reprimenda (art. 33, § 3º, do CP). (Recurso de Agravo n. 2014.001764-4, de Joinville, rel. Des. Sérgio Rizelo, j em 22.4.2014).

Assim, diante primariedade do acusado e do quantum de pena aplicada (2 anos e 5 meses de reclusão), mantém-se o regime aberto para o início de resgate da pena, nos termos do art. 33, § 2º, 'c', do Código Penal.

No mais, é sabido, os Tribunais Superiores têm decidido pela possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos para o delito de tráfico de drogas ( HC 110413, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 14.2.2012).

Importa detalhar, por força do posicionamento da Suprema Corte, o Senado Federal editou a Resolução n. 5 de 2012, a qual suspendeu parte do parágrafo 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, fundamento outrora utilizado para vedar a referida benesse.

Diante disso, esta Câmara passou a admitir a possibilidade da substituição da pena corporal em casos específicos da Lei n. 11.343/2006, como o da espécie (tráfico privilegiado), desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do Código Penal (Apelação Criminal n. 2012.021024-4, rel. Des. Sérgio Izidoro Heil, j. em 5.6.2012).

Dessarte, a análise da súplica da apelante será realizada nos moldes previstos na legislação penal, a qual estabelece:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1o

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

Na hipótese, a pena do apelante foi fixada em 2 anos e 5 meses de reclusão, e o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça.

E mais,

Cabe ao juiz, dentro do seu prudente critério, novamente invocando o art. 59 do Código Penal, optar pela substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos [...] Na jurisprudência do STF ' Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, pois, embora preenchio o requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal, as instâncias ordinárias concluíram, com observância das balizadas fixadas no art. 44, III, do CP, que a substituição da pena privativa de liberdade não se revala adequada na espécie, mormente em face da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis' ( HC 118.605/RN, 2ª T, rel Teori Zavascki, 11.03.2014) (Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 409).

Dito de outro modo, "Quando preenchidos todos os requisitos elencados no art. 44 do Código Penal e as demais circunstâncias do caso não ultrapassam a normalidade do crime, mesmo sem desprezar a nocividade do narcótico confiscado, afigura-se possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos". (Apelação Criminal n. 2015.035339-2, de Tubarão, rel. Des Sérgio Rizelo, j em 22.9.2015).

De sorte que o réu é primário, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e sua personalidade, bem como os motivos e as circunstâncias indicam que essa substituição é suficiente, nos termos reconhecidos pelo Magistrado na sentença.

Para corroborar:

O quantum da condenação (1 ano e 8 meses), a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem à paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea c, do CP, além da substituição por restritiva de direitos. (STJ, HC 326566 / SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j em 22.9.2015).

Diante dessas considerações, não merece reparos a r. sentença, mantendo-se o regime aberto para o início de resgate da reprimenda, assim como a substituição da pena corporal por restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária).

Nessa compreensão, vota-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o voto.


Gabinete Desembargador Volnei Celso Tomazini


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/943114504/apelacao-apl-904021520148240028-icara-0090402-1520148240028/inteiro-teor-943114610

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