jusbrasil.com.br
28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Câmara Criminal
Julgamento
23 de Fevereiro de 2016
Relator
Ernani Guetten de Almeida
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APL_00126601220138240039_d8eaa.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APL_00126601220138240039_aa40e.rtf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor





Apelação n. 0012660-12.2013.8.24.0039

Relator: Desembargador Ernani Guetten de Almeida

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

RECURSO DEFENSIVO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. APREENSÃO, NA POSSE DO APELANTE, DE APROXIMADAMENTE 200G (DUZENTOS GRAMAS) DE MACONHA E DE 3G (TRÊS GRAMAS) DE CRACK. AGENTE QUE VENDEU 2 (DUAS) PEDRAS DE CRACK A USUÁRIO MOMENTOS ANTES DA ABORGAGEM POLICIAL. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES E DO COMPRADOR DO ENTORPECENTE CAPAZES DE SUSTENTAR O ÉDITO CONDENATÓRIO. VERSÃO DEFENSIVA ANÊMICA. SENTENÇA MANTIDA.

PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA. INACOLHIMENTO. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PREVISTO NO ART. 33 DA LEI DE DROGAS QUE, EM HARMONIA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, ESTABELECE SANÇÃO PECUNIÁRIA PROPORCIONAL À GRAVIDADE DO DELITO, SEGUNDO CRITÉRIO DE POLÍTICA CRIMINAL ADOTADO PELO LEGISLADOR. NO CASO, QUANTIDADE DE DIAS-MULTA PROPORCIONAL À PENA CORPORAL E VALOR ESTABELECIDO NO MÍNIMO LEGAL. DELITO QUE PERMITE AUFERIMENTO DE LUCRO ILÍCITO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE PENAS PERPÉTUAS INEXISTENTE. ADEMAIS, VIABILIDADE DE PARCELAMENTO NO JUÍZO DA EXECUÇÃO (ART. 169 DA LEI N. 7.210/1984).

"A pena de multa estipulada para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes não ofende a Constituição Federal, pois atende a critérios de política criminal, objetivando desestimular a sua prática, já que, sabidamente, possui cunho patrimonial. A capacidade financeira do agente deve ser sopesada para estabelecer o valor de cada dia-multa e não a sua quantidade." (TJSC - Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2015.040084-2, de Palhoça, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. 24-09-2015).

RECURSO MINISTERIAL. PRETENDIDA A CASSAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. VIABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA PELOS TESTEMUNHOS DOS AGENTES PÚBLICOS, PELO DEPOIMENTO DE USUÁRIO, QUE COMPRAVA DROGAS DO APELANTE HÁ CERCA DE 2 (DOIS) MESES, PELA APREENSÃO CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DINHEIRO EM NOTAS DE BAIXO VALOR E PELAS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. REQUISITO CUMULATIVO NÃO PREENCHIDO. PRECEDENTES.

"Se as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006." (Supremo Tribunal Federal - HC 123042, Relator (a): Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 07/10/2014, Processo Eletrônico DJe-214 Divulg 30-10-2014 Public 31-10-2014).

PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E DE NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ACOLHIMENTO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 33, § 2º, ALÍNEA B, E 44, INCISO I, AMBOS DO CÓDIGO PENAL.

RECURSOS CONHECIDOS. DESPROVIDO O APELO DEFENSIVO E PROVIDO O RECURSO MINISTERIAL.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 0012660-12.2013.8.24.0039, da comarca de Lages 1ª Vara Criminal em que é apte/apdo Ministério Público do Estado de Santa Catarina e apte/apdo Anderson Silva de Oliveira.

A Terceira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, negar provimento ao apelo defensivo e dar provimento ao recurso do Ministério Público. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Sr. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, e dele participaram os Excelentíssimos Srs. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann e Des. Moacyr de Moraes Lima Filho. Funcionou como Representante do Ministério Público o Excelentíssimo Sr. Dr. Raul Schaefer Filho.

Florianópolis, 23 de fevereiro de 2016.

Desembargador Ernani Guetten de Almeida

Relator


RELATÓRIO

Na comarca de Lages (1ª Vara Criminal), o Órgão do Ministério Público ofereceu denúncia contra Anderson Silva de Oliveira, imputando-lhe a prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em virtude dos seguintes fatos narrados na exordial acusatória (fls. II e III):

No dia 05 de agosto de 2013, por volta das 13 horas, na Rua Sebastião de Camargo, bairro Passo Fundo, em um terreno baldio no final da rua, nesta cidade e Comarca, o denunciado Anderson Silva de Oliveira, vendia substâncias entorpecentes, vulgarmente conhecidas como crack e maconha, sem autorização legal, conforme auto de apreensão de fl. 17 e auto de constatação de fl. 18, substância esta cuja venda é proibida pela legislação penal por ser capaz de causar dependência física e psíquica, nos termos da Portaria nº. 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. Além de ter sido flagrado vendendo, após abordagem policial e em revista pessoal, constatou-se que o denunciado Anderson Silva de Oliveira trazia consigo, substâncias entorpecentes, vulgarmente conhecidas como crack e maconha, sem autorização legal, conforme auto de apreensão de fl. 17 e auto de constatação de fl. 18, substâncias estas cuja venda é proibida pela legislação penal por ser capaz de causar dependência física e psíquica, nos termos da Portaria nº. 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. Importante ressaltar ainda, que as substâncias entorpecentes apreendidas, totalizam 225 (duzentos e vinte e cinco) gramas de maconha, além de 01 (uma) porção de crack, que fracionada equivaleria a 20 (vinte) pedras (conforme informado no auto de apreensão de fl. 17), sendo destinadas à narcotraficância nesta municipalidade.

Concluída a instrução do feito, o Magistrado julgou procedente a inicial acusatória para condenar Anderson Silva de Oliveira à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por 2 (duas) penas restritivas de direitos, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa no valor mínimo legal (fls. 139 a 148).

Inconformado com a prestação jurisidicional entregue, Anderson interpôs recurso de apelação à fl. 158 e apresentou as respectivas razões às fls. 186 a 194, nas quais requer: 1) absolvição por insuficiência probatória; e 2) reconhecimento da inconstitucionalidade da pena de multa.

De outro lado, irresignado com parcela da sentença prolatada, o Ministério Público apelou às fls. 150 a 154, nas quais pleiteia: 1) exclusão da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; 2) a fixação do regime inicial semiaberto; 3) não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Contrarrazões acostadas às fls. 160 a 170 e 204 a 209.

Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Excelentíssimo Doutor Norival Acácio Engel, que se manifestou pelo conhecimento dos recursos, desprovimento do apelo defensivo e provimento do recurso Ministerial (fls. 213 a 227).

Este é o relatório.

VOTO

Os recursos, como próprios e tempestivos, devem ser conhecidos.

Diante da ausência de preliminares a ser examinadas, nem mesmo de ofício, passa-se à análise do mérito recursal.

1) Do recurso defensivo

Inicialmente, a defesa pretende a absolvição do crime de tráfico de drogas por insuficiência probatória, uma vez que, em suma, o usuário que testemunhou na delegacia não depôs em juízo, visto que morreu no curso do processo, que as testemunhas de defesa declaram que não viram a apreensão dos entorpecentes na posse do apelante e que os depoimentos dos policiais seriam insuficientes para fundamentar o édito condenatório.

Não lhe assiste razão.

Pelo que se infere dos autos, em 5 de agosto de 2013, por volta das 13h, num terreno baldio situado rua Sebastião Camargo, Passo Fundo, Lages, policiais militares aprenderam cerca de 200g (duzentos gramas) de maconha, 1 (uma) porção de crack com aproximadamente de 3g (três gramas) e R$ 265,00 (duzentos e sessenta e cinco reais) em espécie.

Consta, ainda, que os agentes públicos visualizaram o comércio realizado no local e que constataram a venda pelo apelante de 2 (duas) pedras de crack ao usuário Sérgio Getulino da Silva Nunes.

A autoria e materialidade delitivas despontam dos autos de apreensão de fls. 17 e 28, dos termos de constatação provisória de fls. 18 e 29, do laudo pericial definitivo de fls. 63 a 66 e do acervo probatório coligido, notadamente da prova oral produzida.

Nesse rumo, durante a etapa administrativa, o policial militar Heder Leonardo de Oliveira declarou (fl. 10):

[...] na data de hoje após algumas denúncias ao Setor de Inteligência da Polícia Militar, deslocaram-se até o bairro Passo Fundo a rua São Sebastião de Camargo, em um terreno baldio, onde algumas pessoas costumam permanecer para fazer uso de drogas; que, ao serem abordados, algumas pessoas tentaram evadir-se do local, quando então abordaram Sérgio Getulino da Silva Nunes, que, em revista pessoa, encontraram no bolso do mesmo duas pedras de substância assemelhada a crack; que indagado sobre a procedência da droga este indicou Anderson da Silva de Oliveira, o qual teria lhe vendido as duas pedras pelo valor de 10 reais; que ao ser abordado Anderson negou os fatos, mas em revista pessoas encontraram com o mesmo a quantia de duzentos e sessenta e cinco reais em notas de dois, cinco e dez reais, encontraram ainda certa quantidade de substância assemelhada a maconha e também certa quantidade de substância assemelhada a crack [...]

Sem destoar, durante a fase extrajudicial, o policial militar Saulo Salustiano Ramos Neto (fl. 11):

[...] terreno este utilizado por alguns moradores do bairro para fazerem uso de drogas; que após observarem o movimento por algumas horas, acabaram abordando Sérgio Getulino da Silva Nunes, com o qual foi encontrada duas pedras de substância assemelhada a crack; que indagado sobre a procedência das mesmas, este admitiu ter comprado de Anderson Silva de Oliveira, indicando o local onde este estava; que após abordarem Anderson em revista pessoal encontraram com o mesmo a quantia de duzentos e sessenta e cinco reais em notadas de baixo valor, cinco, dois e dez reais, e certa quantidade de droga assemelhada a maconha e crack; [...]

Em consonância com os depoimentos dos agentes públicos, na delegacia, Sérgio Getulino da Silva Nunes disse (fl. 12):

Que é usuário de crack há aproximadamente dois anos; que a cidade onde mora nao tem com quem comprar drogas para satisfazer o seu vício, por esse motivo vem à Lages diariamente, pois todas as vezes que vem, adquiri crack; que hoje por volta das 13h00, quando havia acabado de comprar duas pedras de crack de Anderson Silva de Oliveira, vulgo 'Dueni', foi abordado por policiais militares, ocasião em que eles encontraram as duas pedras de 'crack' em seu bolso; que compra droga de Anderson Silva de Oliveira, vulgo 'Dueni', há aproximadamente dois meses, no bairro Passo Fundo; que antes comprava entorpecente de Jilliard, porém, como ele foi preso por tráfico há algum tempo, passou a comprar os entorpecentes de Anderson; que pagou a quantia de R$ 10,00 por pedra, pagando o valor de R$ 20,00 pelas duas pedras adquiridas de Anderson; [...]

Por sua vez, o apelante, tanto na delegacia quanto em juízo, negou a autoria do delito, mas assumiu a propriedade do dinheiro (fl. 13 e CD de fl. 86).

Sob o crivo do contraditório, o policial Heder relatou (CD de fl. 86):

[...] que o P2 ficou monitorando ele e o comércio de drogas por um tempo; que viram os usuários comprando droga e saindo; que tinha um movimento bastante grande e, por isso, tiveram dificuldade em abordar alguem saindo dali; que abordaram esse rapaz que confirmou que o apelante estava vendendo drogas pra ele; que o P2 consegui visualizar onde ele estava entregando e onde ele estava escondendo droga nas proximidades; que desceram em duas granições, uma por baixo e outra por cima; que ele tentou fugir, mas veio para a guarnição do depoente; que conseguiram abordar ele e encontram dinheiro e um pouco de droga com ele; que ele mesmo falou onde estava a droga, próximo de onde P2 viu que ele estava escondendo; [...] que noutra ocorrência, em outro dia, tentaram 'atracar' a casa dele e ele correu para os fundos, para esse lote, e atiçou um pitbull contra os policiais e ele correu; que, nesse dia, não encontraram droga; que isso foi umas duas ou três semanas antes, mas ele conseguiu fugir; [...] que, no dia dos fatos, então, pegaram ele e o usuário; [...] que o P2 estava monitorou desde de manhã; que viram ele entregando droga; que viram vendendo para vários usuários; que uns consumiram as drogas por ali, já que eram do bairro, mas o usuário abordado era de fora; [...] que encontraram bastante dinheiro fracionado com ele e pedras de crack; [...] que no outro local (macega) foi encontrado o restante da droga;

Em juízo, o policial Saulo declarou (CD de fl. 86):

[...] que conhece o apelante de outras ocorrências; [...] que existem diversas denúncias do Anderson, vulgo Dueni; que há diversas denúncias tanto na Central de Emergência quanto na Inteligência da Polícia Militar; [...] que a Agência de Inteligência ficou monitorando o Anderson, como padrão, e identificar os usuários; que conseguiram abordar um usuário, que confirmou que adquiriu a droga dele; que a Inteligência estava visualizando o deslocamento dele; [...] que eles ficam em cima de uma laje com a visão de todo o bairro; [...] que primeiro ele avistou a guarnição que veio de cima e correu para baixo; que, então, deram o sinal e adentraram e fizeram a abordagem nele; que ele dispensou o envelope; que foi flagrado com ele quantidade de dinheiro, crack e maconha; que a quantidade de dinheiro não lembra, mas era fracionado; [...] que ele admitiu, no momento da abordagem, que a droga era dele; [...] que a operação foi desencadeada pelo depoente e pelo seu parceiro, Heder; que tentaram abordar ele noutras oportunidades sem êxito; que uma vez o cachorro dele, da raça pitbull, mordeu o depoente e teve que efetuar um disparo; [...] que, no dia dos fatos, viram o apelante entregando drogas para outras pessoas; [...] que a agência de Inteligência visualizou para onde ele se deslocava a fim de pegar as drogas; que, chegando no local, o apelante apontou também; [...] que não lembra o nome do usuário, mas se recorda que ele foi abordado com a droga, que ele falou de quem tinha comprado e que, na delegacia, ele também confirmou que tinha adquirido do apelante; [...] que, naquele dia, tinha um fluxo característico do tráfico, em que se faz o contato e sai; [...] que conduziram o apelante até o mato onde ficava a droga; [...]

Do contexto fático-probatório apresentado, verifica-se que o apelante, no momento da operação policial, vendia e trazia consigo entorpecentes destinados ao comércio ilícito.

Com efeito, as palavras dos policiais encontram amparo no relato do usuário de drogas Sérgio Getulino da Silva Nunes.

Nesse ponto, oportuno mencionar que as declarações da testemunha Sérgio constituem prova irrepetível, visto que faleceu no curso do processo, conforme a lição que ora se colaciona (REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito processual penal esquematizado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 251):

Por prova não repetível entende-se aquela cuja reprodução em juízo tornou-se inviável em decorrência de acontecimento ulterior à sua colheita, tal como ocorre com o depoimento de testemunha que faleceu após ser ouvida na fase do inquérito.

Desse modo, conforme a ressalva contida no art. 155 do Código de Processo Penal, pode ser utilizada para basear a sentença de procedência da acusação.

Entretanto, na hipótese, tal declaração não fundamenta isoladamente a condenação do apelante, porquanto está acompanhada de outros elementos probatórios, especialmente a apreensão dos entorpecentes e os relatos dos policiais militares na etapa judicial.

Logo, tanto por não ser repetível quanto por se encontrar em consonância com os demais elementos probatórios, o depoimento da testemunha Sérgio pode ser utilizado para fundamentar a condenação.

Ademais, destaca-se que, ao contrário do que argumenta a Defensoria Pública, os relatos dos agentes públicos possuem presunção de veracidade relativa ou juris tantum, de modo que, quando firmes, harmônicos entre si e convincentes - exatamente como no caso dos autos - constituem meios eficazes para embasar a condenação criminal.

É assente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema ( HC 223.086/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Órgão julgador: Quinta Turma, julgado em 19/11/2013, DJe 02/12/2013):

[...] 1. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. [...]

E, da jurisprudência desta Corte de Justiça, observa-se (Apelação Criminal n. 2010.005017-8, de Brusque, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. em 12/05/2011):

"[...] Sem a apresentação de qualquer fato concreto que os desabone, os depoimentos prestados por policiais militares constituem eficaz meio de prova, suficiente para delimitar a autoria do acusado. [...]"

Aliás, ao contrário do aduzido, os testemunhos dos policias não são "de ouvir dizer", pois visualizaram o apelante alienar drogas, encontraram as duas pedras de crack por ele vendidas a Sérgio e apreenderam outros entorpecentes e dinheiro na sua posse.

De qualquer modo, ainda que assim fosse, não se pode negar, abstratamente, valor probatório ao relato da denominada testemunha indireta.

Por outro lado, as declarações das testemunhas de defesa contrapõem-se, inclusive, aos interrogatórios, pois atestam que não foram apreendidos quaisquer bens ou valores com o apelante.

No mais, o apelante não comprovou a alegação de que o dinheiro apreendido era fruto de trabalho lícito, ônus que lhe incumbia, a teor do art. 156 do Código de Processo Penal.

Por conseguinte, conclui-se que o apelante perpetrou o delito capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, na medida em que possuía, trazia consigo e vendia drogas.

De outro lado, o apelante sustenta a inconstitucionalidade da pena de multa cominada ao crime de tráfico de drogas, pois se violaria o princípio da individualização da pena e da vedação de penas perpétuas.

Melhor sorte não lhe socorre.

No caso, depreende-se da sentença que a quantidade dias-multa fora estabelecida abaixo do mínimo legal devido à incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e o respectivo valor fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, isto é, no menor patamar admitido pelo art. 49 do Código Penal.

Isso posto, na atual conjuntura, em que tráfico de drogas tem sido observado como força motriz de grande parte da criminalidade, por motivos de política criminal, o legislador destinou a esse tipo de delito maiores reprimendas, justamente com o intuito de maximizar o caráter de prevenção geral da lei penal.

Com efeito, "ao estabelecer os parâmetros mínimo e máximo da pena, afirma-se a validade da norma desafiada pela prática criminosa (prevenção geral positiva), buscando inibir o cidadão de delinquir (prevenção geral negativa)" (SANCHES, Rogerio. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 3ª ed. Bahia: Editora Juspodivm, 2015, p. 385).

Nessa toada, a fixação da pena de multa em patamar mínimo mais elevado do que o usual seguiu proporcionalmente o rigor da pena privativa de liberdade aplicada ao crime de tráfico e o tratamento diferenciado que se lhe atribuiu em razão de sua equiparação a crime hediondo (art. , XLIII, da Constituição Federal, e art. , caput, da Lei 8.072/90).

Além disso, deve ser observado o caráter patrimonial do delito, isto é, a capacidade de se auferir renda ilícita a partir do tráfico de drogas.

Noutros termos, entende-se que a pena de multa estipulada "no patamar previsto na lei especial, não ofende a Constituição Federal de 1988, na medida em que diferencia o número mínimo e máximo de dias-multa daqueles previstos no art. 49, caput, do Código Penal, com o objetivo precípuo de desestimular a prática dos crimes que envolvam o tráfico de drogas, inclusive diante da sua maior gravidade como um todo para o corpo social". (TJSC, Apelação Criminal n. 2015.049477-7, da Capital, Primeira Câmara Criminal, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 13-10-2015).

Nesse sentido, esta Corte decidiu:

1) Apelação Criminal n. 2015.028617-0, da Capital, Teceira Câmara Criminal, rel. Des. Rui Fortes, j. 25-08-2015:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. [...] ALMEJADA FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA NOS TERMOS DO ART. 33, CAPUT, C/C O ART. 43, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. VIABILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE INEXISTENTE. PARÂMETROS LEGAIS ESTABELECIDOS DE ACORDO COM A POLÍTICA CRIMINAL. INTENÇÃO LEGISLATIVA DE PUNIR DE FORMA MAIS SEVERA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ART. 49 DO CP INAPLICÁVEL, NA ESPÉCIE. READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO.

2) Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2015.040084-2, de Palhoça, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. 24-09-2015:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. [...] PENA DE MULTA. PRETENDIDA A REDUÇÃO DOS DIAS-MULTA SOB A ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 11.343/06 E POR FALTA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS PARA CUMPRIR A CONDENAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE INEXISTENTE. PARÂMETROS LEGAIS ESTABELECIDOS DE ACORDO COM A GRAVIDADE DA INFRAÇÃO PENAL. QUANTIDADE DE DIAS-MULTA QUE DEVE MANTER CONSONÂNCIA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PROPORCIONALIDADE OBSERVADA. CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO AGENTE. VALOR DO DIA-MULTA FIXADO NO MÍNIMO LEGAL. REDUÇÃO INVIÁVEL. POSSIBILIDADE DE PARCELAMENTO NO JUÍZO DA EXECUÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 50 DO CÓDIGO PENAL E DO ART. 169 DA LEI N. 7.210/84. A pena de multa estipulada para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes não ofende a Constituição Federal, pois atende a critérios de política criminal, objetivando desestimular a sua prática, já que, sabidamente, possui cunho patrimonial. A capacidade financeira do agente deve ser sopesada para estabelecer o valor de cada dia-multa e não a sua quantidade. [...] RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [grifo nosso]

Ainda, a adequação da pena em valores diferenciados, nos termos do art. 49, § 1º, do Código Penal, satisfaz a necessidade de tratamento individualizado e a pena não tem caráter perpétuo, porque se extingue com o cumprimento ou com a prescrição, visto que se aplica o disposto no art. 51 do Código Penal e o que preceitua a Lei n. 6.830/1990.

Portanto, inexiste violação ao princípios supramencionados, razão pela qual deve ser integralmente desprovido o apelo defensivo.

2) Do recurso do Ministério Público

Sob outro viés, o Órgão Ministerial pretende a exclusão da minorante capitulada no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a fixação do regime inicial semiaberto para o resgate da pena privativa de liberdade e a negativa de substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos.

Com razão.

Inicialmente, destaca-se que, para a concessão da benesse que o apelante pretende a incidência na fração máxima, devem estar preenchidos cumulativamente os seguintes requisitos: primariedade, ausência de antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa, conforme prevê o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas:

Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. [grifo nosso]

Sobre a dedicação ao crime, colhe-se (GRECO FILHO, Vicente; Rassi, Daniel. Lei de Drogas Anotada. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 103):

Dedicar-se, segundos os dicionários, é 'consagrar sua afeição e/ou seus serviços a alguém; consagrar-se; dar-se', o que significa um certo grau de habitualidade, ainda que não exclusiva; integrar significa 'juntar-se; fazer parte integrante, participar de'. E essas circunstância, ainda que não exclusiva habitualidade e a participação como membro da organização criminosa, devem ser provas suficientemente para a exclusão do benefício.

Outrossim, anota Cesar Dario Mariano da Silva ( Lei de Drogas Comentada. São Paulo: Atlas, 2011, p. 70):

Dedicar-se a atividades criminosas pressupõe reiteração de condutas tipificadas como crime, ou seja, habitualidade no cometimento de delitos. Tal circunstância poderá ser demonstrada por meio de folhas de antecentes criminais, certidões cartorárias, cópias de outras processos, testemunhas, ou seja, qualquer meio hábil a provar a vida criminosa do acusado ou condenado. Como a norma não diz qual espécie de atividade criminosa, poderá ser qualquer uma, desde que, obviamente, não se trate de delitos culposos, que pressupõem ausência de vontade. A norma visa a impedir a redução da pena para aquele que de forma habitual e deliberada pratica qualquer espécie de crime. Com efeito, aquele que faz da vida criminosa seu modo de vida não é merecedor do redutor.

Na mesma toada, em casos semelhantes, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a dedicação a atividades criminosas pode ser aferida de quaisquer elementos probatórios constantes dos autos:

1) REsp 1399612/BA, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 23/09/2014, DJe 30/09/2014:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEI N. 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º, DO MESMO DIPLOMA LEGAL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TRÂNSITO EM JULGADO DE CONDENAÇÃO ANTERIOR. DESNECESSIDADE. CONCLUSÃO QUE PODE SER ALCANÇADA POR OUTROS ELEMENTOS. 1. Conforme prevê o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, para que o condenado obtenha a redução de pena prevista no apontado dispositivo, deve atender aos seguintes requisitos: ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 2. Nos termos do entendimento firmado no STJ, embora o juízo negativo quanto ao preenchimento dos requisitos concernentes à primariedade e aos bons antecedentes dependa de sentença condenatória transitada em julgado, a aferição no que se refere à dedicação do agente à atividade criminosa pode ser extraída pelo julgador a partir de outros elementos de prova. [...]

2) HC 247.986/RJ, Rel. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), Quinta Turma, julgado em 21/3/2013, DJe 03/04/2013:

[...] A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4ºº do art. 33 3 da Lei nº 11.343 3/2006 foi afastada com base nas circunstâncias concretas do delito e nos depoimentos das testemunhas colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação dos paciente às atividades criminosas. Para a desconstituição de tal entendimento, firmado nas instâncias ordinárias, soberanas nas análises dos fatos, é necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, inadmissível nos estreitos limites do habeas corpus. Precedentes. [...]

A propósito, o Supremo Tribunal Federal tem decidido ( HC 123042, Relator (a): Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 07/10/2014, Processo Eletrônico DJe-214 Divulg 30-10-2014 Public 31-10-2014):

EMENTA HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Na dicção normativa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 2. Se as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Ordem de habeas corpus denegada.

No caso, como bem consignou o Ministério Público, os depoimentos dos policiais militares em juízo e do usuário de drogas Sérgio são capazes de evidenciar que o apelante há meses se dedicava ao tráfico de drogas.

Oportuno, neste ponto, reproduzir novamente trecho desse relatos:

Em juízo, o policial Saulo declarou (CD de fl. 86):

[...] que conhece o apelante de outras ocorrências; [...] que existem diversas denúncias do Anderson, vulgo Dueni; que há diversas denúncias tanto na Central de Emergência quanto na Inteligência da Polícia Militar; [...] que a Agência de Inteligência ficou monitorando o Anderson, como padrão, e identificar os usuários; que conseguiram abordar um usuário, que confirmou que adquiriu a droga dele; que a Inteligência estava visualizando o deslocamento dele; [...]

Sob o crivo do contraditório, o policial Heder relatou (CD de fl. 86)

[...] que o P2 ficou monitorando ele e o comércio de drogas por um tempo; que viram os usuários comprando droga e saindo; que tinha um movimento bastante grande e, por isso, tiveram dificuldade em abordar alguem saindo dali; que abordaram esse rapaz que confirmou que o apelante estava vendendo drogas pra ele; [...] que encontraram bastante dinheiro fracionado com ele e pedras de crack;

Na etapa extrajudicial, o usuário de drogas Sérgio informou:

[...] que compra droga de Anderson Silva de Oliveira, vulgo 'Dueni', há aproximadamente dois meses, no bairro Passo Fundo; que antes comprava entorpecente de Jilliard, porém, como ele foi preso por tráfico há algum tempo, passou a comprar os entorpecentes de Anderson; que pagou a quantia de R$ 10,00 por pedra, pagando o valor de R$ 20,00 pelas duas pedras adquiridas de Anderson. [grifo nosso]

Além disso, a apreensão de aproximadamente R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) em notas de baixo valor e a quantidade/variedade de drogas, especificamente 200g de maconha e porção de crack capaz de produzir aproximadamente 20 (vinte) pedras menores (fl. 17), também denotam que o apelante fornecia drogas a diversos usuários.

Por outro lado, diversamente do que sustenta o apelante, a transação penal em relação ao delito de desacato (fl. 32) não serve para fins de antecedentes ou para, isoladamente, comprovar a dedicação ao crime, nos termos do art. 76, § 4º, da Lei n. 9.099/1995.

Contudo, isso não impede o reconhecimento da dedicação do apelante ao tráfico de drogas.

Aliás, oportuno salientar que corrobora a conclusão a que ora se chega o fato de o apelante ter apenas 18 (dezoito) anos e ter envolvimento com drogas desde a adolescência, conforme se infere dos processos de apuração de ato infracional listados na ficha de antecedentes de fls. 32 a 34.

Logo, em suma, está evidenciada a dedicação do apelante ao tráfico de entorpecentes devido aos testemunhos supratranscritos e às circunstâncias da apreensão dos entorpecentes.

Em hipótese análoga, manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça ( HC 288.413/SP, Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 20/10/2015, DJe 12/11/2015):

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO NÃO APLICADA (§ 4º). REEXAME DE PROVAS. REGIME FECHADO. LEI N. 8.072/90. FUNDAMENTO INIDÔNEO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] - A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada no caso concreto em razão da dedicação do paciente a atividades criminosas, evidenciada pelas provas produzidas nos autos, tendo sido ressaltado o local da prisão em flagrante (cracolândia) e a quantidade de dinheiro e entorpecentes apreendidos, aliados ao fato de o paciente não possuir trabalho lícito. Tais elementos, em conjunto, sustentam a conclusão acima. Dessa forma, para se acolher a tese de que o ora paciente não se dedicava a atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em sede de habeas corpus. [...] - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar que o Juízo da Vara de Execuções Criminais, a partir de dados concretos, decida acerca da possibilidade de fixar à paciente regime inicial mais brando. [grifo nosso]

E, desta Câmara Criminal, colaciona-se o seguinte julgado (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2015.057472-1, de Guaramirim, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 17-11-2015):

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C O ART. 40, VI, AMBOS DA LEI N. 11.343/06). APREENSÃO DE 8,9G DE CRACK, FRACIONADOS EM 19 PORÇÕES, ALÉM DE SIGNIFICATIVA QUANTIA EM DINHEIRO. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA A CONCESSÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA REFERIDA LEI. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA. REFORMA QUE SE IMPÕE. PENA AJUSTADA. RECURSO PROVIDO. A dedicação às atividades criminosas, que obsta a concessão da benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, deve ser entendida, em atenção aos propósitos do instituto, como uma restrição à narcotraficância habitual, cujo agente não se encaixa no perfil de traficante eventual ou "de primeira viagem".

Por conseguinte, diante do não preenchimento de um dos requisitos cumulativos estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o recurso Ministerial deve ser provido e refeita a dosimetria da penal a seguir.

Na primeira e segunda etapas da dosimetria as penas permaneceram no mínimo legal e não há recurso no ponto.

Por último, na terceira etapa, não incide qualquer causa de aumento ou de diminuição da pena, inclusive aquela capitulada no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme visto alhures.

Assim, tornam-se definitivas a pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos e a sanção pecuniária de 500 (quinhentos) dias-multa.

Derradeiramente, no que concerne ao regime prisional e à substituição por restritivas de direitos, conforme requereu o Ministério Público às fls. 152 a 154, sob pena de ser concedido provimento ultra petita, deve ser fixado o semiaberto para o resgate da pena privativa de liberdade e negada a respectiva conversão em pena substitutiva, nos termos dos arts. 33, § 2º, alínea b, e 44, inciso I, ambos do Código Penal, visto que a pena imposta ultrapassa 4 (quatro) e não excede 8 (oito) anos de reclusão.

Por conseguinte, em resumo, nega-se provimento ao apelo defensivo e dá-se provimento ao recurso do Ministério Público para condenar Anderson Silva de Oliveira à reprimenda coporal de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, vedada a substituição por penas restritivas de direito, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa no valor mínimo legal.

Do dispostivo

Diante do exposto, vota-se por conhecer dos recursos, negar provimento ao apelo defensivo e dar provimento ao recurso do Ministério Público.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Ernani Guetten de Almeida


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/943103931/apelacao-apl-126601220138240039-lages-0012660-1220138240039/inteiro-teor-943103976

Informações relacionadas

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 8 anos

Supremo Tribunal Federal STF - HABEAS CORPUS: HC 123042 MG

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 8 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1399612 BA 2013/0297406-9

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 9 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 247986 RJ 2012/0140482-7

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 8 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 223086 SP 2011/0257559-4

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 7 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 288413 SP 2014/0030039-8