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25 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara Criminal
Julgamento
16 de Fevereiro de 2016
Relator
Marli Mosimann Vargas
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APL_00023253920148240025_fa8fa.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APL_00023253920148240025_e39bc.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2015.035492-3, de Gaspar

Relatora: Desa. Marli Mosimann Vargas

APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO). CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE (ART. 33, CAPUT, E ART. 35, CAPUT, C/C ART. 40, VI, TODOS DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DAS DEFESAS.

PRELIMINARES.

REJEIÇÃO DA DENÚNCIA (AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA) (ADRIANO). NÃO ACOLHIMENTO. EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE DEMONSTRA A EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES ACERCA DA OCORRÊNCIA DOS DELITOS. PRELIMINAR AFASTADA.

DESENTRANHAMENTO DE PROVA ILÍCITA (ROBSON, BRUNO, THIAGO E ANDRÉ). ALEGADA INVASÃO DE DOMICÍLIO E APREENSÃO DE APARELHOS CELULARES SEM AUTORIZAÇÃO PRÉVIA. BUSCA E APREENSÃO REALIZADA DEVIDO À SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. PRESCINDIBILIDADE DE AUTORIZAÇÃO POR SE TRATAR DE CRIME PERMANENTE. PREFACIAL AFASTADA.

INÉPCIA DA DENÚNCIA (ADRIANO, ROBSON, BRUNO, THIAGO E ANDRÉ). ALEGADA AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA PERPETRADA POR CADA UM DOS AGENTES. NÃO ACOLHIMENTO. DESNECESSIDADE DE DESCRIÇÃO MINUCIOSA DA ATIVIDADE DOS ACUSADOS EM CRIMES DE AUTORIA COLETIVA. PEÇA ACUSATÓRIA QUE PERMITIU O EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRELIMINAR RECHAÇADA.

MÉRITO.

ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (TODOS OS RÉUS). IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. REALIZAÇÃO DE CAMPANA POR POLICIAIS CIVIS NO LOCAL DOS FATOS. RÉUS FLAGRADOS GUARDANDO SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGAS ("CRACK" E "COCAÍNA") EMBALADAS INDIVIDUALMENTE, ALÉM DE UM TUBO DE LANÇA-PERFUME E QUANTIA EM DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E SERRA COM RESQUÍCIOS DE DROGA. DEPOIMENTOS UNÍSSONOS DOS POLICIAIS CIVIS QUE PARTICIPARAM DA PRISÃO EM FLAGRANTE, SOMADOS AOS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. MERCANCIA ILÍCITA EVIDENCIADA.

ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (TODOS OS RÉUS). IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS JUDICIAIS DOS POLICIAIS QUE ATUARAM NA PRISÃO EM FLAGRANTE DOS RÉUS QUE RETRATAM A RELAÇÃO CRIMINOSA DOS AGENTES. COOPERAÇÃO ENTRE OS RECORRENTES BEM DELINEADA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DO VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE NA PRÁTICA DOS ATOS DA MERCANCIA. ADEMAIS, CRIME DE NATUREZA FORMAL. CONDENAÇÕES MANTIDAS.

APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS (TODOS OS APELANTES). INAPLICABILIDADE. COMÉRCIO ILEGAL DE DROGAS QUE NÃO SE MOSTROU OCASIONAL OU EVENTUAL. RÉUS CONDENADOS TAMBÉM POR ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS.

REDUÇÃO DAS PENAS-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL (TODOS OS APELANTES). INVIABILIDADE. PENAS CORRETAMENTE SOPESADAS. PREPONDERÂNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DE ORDEM FACTUAIS, DESCRITAS NO ART. 42 DA LEI N. 11.343/066 (QUANTIDADE, VARIEDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS) SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, PREVISTAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL.

APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA (THIAGO). NÃO CABIMENTO. AGENTE QUE, AO NARRAR OS FATOS, NÃO COLABORA PARA A ELUCIDAÇÃO DO CASO, MAS APENAS PRATICA O DIREITO DE AUTODEFESA, AO AFIRMAR QUE SOMENTE ELE REALIZAVA O TRÁFICO DE DROGAS, EXIMINDO OS DEMAIS AGENTES E, ASSIM, FAZENDO COM QUE NÃO HOUVESSE ASSOCIAÇÃO PARA A NARCOTRAFICÂNCIA. VERSÃO ISOLADA NOS AUTOS. CONFISSÃO QUALIFICADA QUE NÃO ATENUA A REPRIMENDA.

AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/2006 (GIORDANO, ROBSON, BRUNO, THIAGO E ANDRÉ). IMPOSSIBILIDADE. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA PRÁTICA DELITIVA SOBEJAMENTE EVIDENCIADO. MAJORANTE CORRETAMENTE APLICADA.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE (ADRIANO). RECURSO QUE NÃO APONTOU AS RAZÕES PELAS QUAIS DEVE SER REVOGADA A PRISÃO PREVENTIVA. INOBSERVÂNCIA DA DIALETICIDADE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO.

FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS COM BASE NA TABELA BÁSICA DE HONORÁRIOS DA OAB/SC (ROBSON, BRUNO, THIAGO E ANDRÉ). NÃO CABIMENTO. DEFENSOR DATIVO. FIXAÇÃO DA VERBA DENTRO DOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 20, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, C/C ART. DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

JUSTIÇA GRATUITA (ROBSON, BRUNO, THIAGO E ANDRÉ). ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO.

RECURSOS CONHECIDOS EM PARTE E DESPROVIDOS.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2015.035492-3, da comarca de Gaspar (Vara Criminal), em que é apelante Giordano Oliveira Marques e outros, e apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Primeira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso interposto pelo réu Giordano Oliveira Marques, conhecer em parte dos recursos interpostos pelos réus Adriano Morais, Robson Luiz Santos, Thiago Augusto Klug Barth, Bruno Elielton de Oliveira e André Alves dos Santos, rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, negar-lhes provimento. Fixa-se, em favor do defensor dativo Dimian Elder Rosini (OAB/SC 38.095), honorários advocatícios no valor de R$ 2.281,50 (dois mil, duzentos e oitenta e um reais e cinquenta centavos), em razão da apresentação das razões recursais dos apelantes Robson, Bruno, Thiago e André. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Sr. Des. Paulo Roberto Sartorato e o Exmo. Sr. Des. Carlos Alberto Civinski.

Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça participou o Exmo. Sr. Procurador Carlos Eduardo Abreu Sá Fortes.

Florianópolis, 16 de fevereiro de 2016.

Marli Mosimann Vargas

PRESIDENTE E RELATORA


RELATÓRIO

O representante do Ministério Público da Vara Criminal da comarca de Gaspar ofereceu denúncia contra Adriano Morais, Robson Luiz Santos, Thiago Augusto Klug Barth, Bruno Elielton de Oliveira, Giordano Oliveira Marques e André Alves dos Santos pela prática dos delitos definidos no art. 33, caput, no art. 35, caput, c/c art. 40, VI, todos da Lei n. 11.34306, sendo o último denunciado, ainda, pela prática do crime descrito no art. 33, § 1º, III, da Lei mencionada, assim descritos na inicial acusatória (fls. 34-37):

Fato 1: Tráfico de drogas - transporte de substância

Extrai-se dos autos que no dia 30 de março de 2014, por volta das 17 horas, Policiais Civis abordaram os denunciados Thiago Augusto Klug Barth e Adriano Morais, na Rua João José Schmitz, bairro Bela Vista, Gaspar-SC, que estavam no interior do veículo GM/Omega placas LXJ 2324 ao chegarem em uma casa ali localizada, e apreenderam 2 pedras de crack, com massa bruta total de 9,1 g (nove gramas e um decigrama), acondicionadas em embalagens individuais, de plástico transparente, que o denunciado Thiago Augusto transportava, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para posterior venda ou fornecimento a terceiros.

No interior do veículo também foi apreendido um aparelho celular MOx, IMEIS 861578010693052 e 861578010693060.

Fato 2: tráfico de drogas - ter em depósito e posse de objetos destinados à preparação da droga

Ainda na manhã do dia 30 de março de 2014, durante a abordagem já referida, os policiais avistaram o adolescente E.C.S. esconder objetos em um balde na lateral da residência em que os denunciados Thiago e Adriano chegaram, na Rua João José Schmitz, n. 505, Bairro Bela Vista, Gaspar-SC, e se evadir para o interior da casa. Realizadas as buscas no local, os policiais encontraram 70,2 g (setenta gramas e dois decigramas) de cocaína, 67,5 g (sessenta e sete gramas e cinco decigramas) de crack, fragmentados em pedras de vários tamanhos e uma balança de precisão, objetos estes que foram escondidos pelo adolescente.

Ato contínuo, após perceberem intensa movimentação na residência, dirigiram-se até o seu interior, onde estavam os denunciados Giordano Oliveira Marques, André Alves dos Santos, Adriano Morais, Robson Luiz Santos e Bruno Elielton de Oliveira, e após buscas foram encontrados e apreendidos no interior da residência:

- 6 (seis) porções de substância semelhante à crack com massa bruta de 28,2g (vinte e oito gramas e dois decigramas); 17 (dezessete) sacos plásticos transparentes utilizados para embalar entorpecentes; 1 (um) tubo de lança perfume e um aparelho celular Samsung IMEI 357524053056655, que estavam no quarto utilizado pelos denunciados Thiago e Adriano;

- 31 (trinta e uma) pedras de crack com massa bruta de 8,7 g (oito gramas e sete decigramas) e 4 (quatro) buchas de cocaína, com massa bruta de 1,6 g (um grama e seis decigramas), embaladas em plástico transparente e acondicionadas em um tubo plástico preto com tampa verde e 1 (um) notebook Samsung, encontrados no quarto utilizado pelo denunciado André (vulgo Galo);

- 12 (doze) porções de cocaína, embaladas individualmente em plástico transparente, com massa bruta de 18,1 g (dezoito gramas e um decigrama), 1 (uma) porção de maconha, com massa bruta de 1,3 g (um grama e três decigramas), acondicionada em plástico branco; 31 (trinta e uma) pedras de crack, acondicionadas em plástico incolor, com massa bruta de 8,6 g (oito gramas e seis decigramas), encontradas na cozinha da residência.

Todas as substâncias acima descritas os denunciados Thiago Augusto Klug Barth, Giordano Oliveira Marques, André Alves dos Santos, Adriano Morais, Robson Luiz Santos e Bruno Elielton de Oliveira mantinham em depósito, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para posterior venda ou fornecimento a terceiros.

Ainda, foi apreendido um aparelho celular Motorola G na posse do denunciado Thiago IMEIS 354989055869768 e 35989055869776; na posse do denunciado Adriano um aparelho celular Samsung Galaxy IMEI 353318053293709; na posse do denunciado Bruno um aparelho celular sem marca IMEIS 357110082918596 e 358387029211157 e um aparelho celular Nokia IMEI 358260049114083; na posse do denunciado Giordano foi apreendido um aparelho celular NOKIA IMEI 355925059043751; com o denunciado André foi apreendido o celular Nokia IMEI 012591006601482; na posse do denunciado Robson foi apreendido o celular Sony IMEI 012343001402106; no interior da residência também foram apreendidos os aparelhos de celular Samsung, IMEI 352363051092456 e MEU com IMEI 3584418037117241 e 358418037117258.

Também foi apreendida a quantia de R$ 185,00 (cento e oitenta e cinco reais) em cédulas e R$ 50,95 (cinquenta reais e noventa e cinto centavos) em moedas e petrechos para a preparação da droga para venda: um canivete, um rolo de plástico filme e uma serra pequena, os quais eram utilizados para o preparo da droga.

Fato 3: Da associação para o tráfico de drogas

Segundo se depreende dos autos, os denunciados, durante o ano de 2014, de forma coordenada, quais sejam, André Alves dos Santos, Thiago Augusto Klug Barth, Giordano Oliveira Marques, Adriano Morais, Robson Luiz Santos e Bruno Elielton de Oliveira, juntamente com o adolescente E.C.S. estavam associados de maneira estável para, reiteradamente, praticarem o comércio clandestino de substâncias entorpecentes.

Para tal prática, haviam locado o imóvel objeto da ação policial, onde a droga foi encontrada e o utilizavam para manter em depósito, preparar e vender a terceiros as substâncias entorpecentes. Na localidade, os acusados exerciam o comércio de entorpecentes, um aderindo à conduta do outro.

Fato 4: Utilização de local para tráfico de drogas

Consta também do Auto de Prisão em Flagrante que o denunciado André Alves dos Santos alugou o piso térreo do imóvel situado na Rua João José Schmitz, n. 505, Bairro Bela Vista, Gaspar/SC, e permitia que no local os demais denunciados Thiago Augusto Klug Barth, Giordano Oliveira Marques, Adriano Morais, Robson Luiz Santos e Bruno Elielton de Oliveira, juntamente com o adolescente E.C.S., mantivessem as substâncias entorpecentes em depósito e realizassem o seu comércio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Encerrada a instrução, o magistrado julgou procedente em parte a denúncia e, consequentemente:

a) condenou o réu Thiago Augusto Klug Barth à pena privativa de liberdade de 11 (onze) anos, 2 (dois) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1963 (um mil, novecentos e sessenta e três) dias-multa, fixados no valor unitário mínimo legal, por infração ao disposto no art. 33, caput, e no art. 35, c/c art. 40, VI, todos da Lei n. 11.343/06;

b) condenou o acusado Giordano Oliveira Marques à pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos, 4 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1865 (um mil, oitocentos e sessenta e cinco) dias-multa, por infração ao disposto no art. 33, caput, e no art. 35, c/c art. 40, VI, todos da Lei n. 11.343/06;

c) condenou o réu Adriano Morais à pena privativa de liberdade de 11 (onze) anos, 2 (dois) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1963 (um mil, novecentos e sessenta e três) dias-multa, fixados no valor unitário mínimo legal, por infração ao disposto no art. 33, caput, e no art. 35, c/c art. 40, VI, todos da Lei n. 11.343/06;

d) condenou o acusado Robson Luiz Santos à pena privativa de liberdade de 12 (doze) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 1865 (um mil, oitocentos e sessenta e cinco) dias-multa, fixados no valor unitário mínimo legal, por infração ao disposto no art. 33, caput, e no art. 35, c/c art. 40, VI, todos da Lei n. 11.343/06;

e) condenou o réu Bruno Elielton de Oliveira à pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos, 4 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1865 (um mil, oitocentos e sessenta e cinco) dias-multa, fixados no valor unitário mínimo legal, por infração ao disposto no art. 33, caput, e no art. 35, c/c art. 40, VI, todos da Lei n. 11.343/06;

f) condenou o acusado André Alves dos Santos à pena privativa de liberdade de 15 (quinze) anos, 7 (sete) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, e ao pagamento de 1963 (um mil, novecentos e sessenta e três) dias-multa, fixados no valor unitário mínimo legal, por infração ao disposto no art. 33, caput, e no art. 35, c/c art. 40, VI, todos da Lei n. 11.343/06 (fls. 1-32).

Inconformados, os réus interpuseram recursos de apelação.

Em suas razões recursais, Giordano Oliveira Marques requer sua absolvição em relação a ambos os crimes pelos quais foi condenado, alegando, em síntese, falta/fragilidade de provas para embasar o decreto condenatório, porquanto vislumbra-se da sentença somente deduções e indícios. Subsidiariamente, em relação às penas impostas, pleiteia a redução da pena-base para o mínimo-legal, porquanto somente a natureza e quantidade da droga apreendida não são suficientes para exasperar a reprimenda; o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, por não ter praticado qualquer conduta que envolvesse criança ou adolescente; e a aplicação da causa especial de redução de pena trazida no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por preencher os requisitos legais para tanto. Por fim, se aceitos os argumentos delineados acerca da dosimetria da pena, pugna pela alteração do regime de cumprimento de pena para o aberto ou semiaberto e, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 498-516).

Adriano Morais, preliminarmente, sustenta a inépcia da denúncia por desrespeito ao art. 41 do Código de Processo Penal, haja vista a denúncia não ter especificado, de forma singular, a participação de cada réu. Ainda em sede de preliminar, alega ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal, porquanto não existe qualquer indício ou fundamento para submetê-lo ao procedimento judicial, requerendo, pois, a rejeição da peça vestibular. No mérito, requer sua absolvição, sob o argumento de ausência de provas de materialidade e autoria delitivas. Subsidiariamente, no tocante às penas impostas, afirma que "merece a pena mínima com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos no seu grau máximo e não o aplicado na decisão ora guerreada, pois primário em todos os níveis e trilhando o mesmo caminho legal, diante das circunstâncias jurídicas". Por derradeiro, pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, caso reduzida e, ainda, o direito de responder ao processo em liberdade (fls. 543-569).

Os réus Robson Luis dos Santos, Bruno Elielton de Oliveira, Thiago Augusto Klug Barth e André Alves dos Santos, em suas razões recursais, respectivamente às fls. 592-606, 610-624, 625-636 e 637-648, requerem, preliminarmente, seja reconhecida a inépcia da denúncia, por não ter individualizado as condutas perpetradas. Também em sede de preliminar, pleiteiam o desentranhamento de prova alegada ilícita, uma vez que houve invasão policial e pericial nos seus celulares, sem autorização judicial prévia. No mérito, requerem sua absolvição, por não estar nos autos provado terem concorrido para as infrações penais, nos termos do art. 386, V, do CPP, ou por não existirem provas suficientes para a condenação (art. 386, VII, do CPP). Subsidiariamente, pleiteiam a redução das penas-base para o mínimo legal cominado aos delitos, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e, também, o afastamento da causa especial de aumento de pena trazida no art. 40, VI, da mesma Lei, pleiteando o réu Thiago, ainda, o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea. Por fim, pugnam pela fixação dos honorários advocatícios em favor de seu defensor em, no mínimo, metade do valor previsto na tabela do OAB/SC e, ainda, isenção do pagamento das custas processuais.

Em contrarrazões, requereu o Ministério Público a manutenção da sentença vergastada (fls. 651-660).

Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Heloísa Crescenti Abdalla Freire, manifestando-se pelo conhecimento e desprovimento dos recursos, para que se mantenha incólume a sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos (fls. 8-21 destes autos).

Este é o relatório.

VOTO

1 PRELIMINARES

1.1 REJEIÇÃO DA DENÚNCIA - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA (ADRIANO)

A defesa do réu Adriano objetiva, preliminarmente, a rejeição da denúncia por ausência de justa causa, porquanto não existe qualquer indício ou fundamento para submetê-lo ao procedimento judicial. Sem razão.

Isso porque, como bem argumentou o douto parecerista, "os elementos informativos colhidos durante a fase policial - depoimentos, laudos periciais, dentre outros - consubstanciam indícios mínimos da ocorrência do delito em estudo, o que é suficiente para o ingresso da Ação Penal, motivo pelo qual não há de se falar em falta de justa causa" (fl. 13).

Acerca do assunto, leciona Renato Brasileiro:

[...] a justa causa pode ser entendida como lastro probatório mínimo indispensável para a instauração de um processo penal (prova da materialidade e indícios de autoria), funcionando como uma condição de garantia contra o uso abusivo do direito de acusar (Manual de Processo Penal. V. 1. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, p. 409).

Portanto, arreda-se a prefacial arguida.

1.2 DESENTRANHAMENTO DE PROVA ILÍCITA (ROBSON, BRUNO, THIAGO E ANDRÉ)

Os apelantes arguem, em sede preliminar, a nulidade do processo ao argumento de que as provas obtidas no inquérito foram produzidas de forma ilícita (invasão de domicílio e apreensão dos aparelhos celulares), porquanto os policiais adentraram na residência e efetuaram a apreensão dos celulares de propriedade dos réus, sem que estivessem munidos de mandado de busca e apreensão.

A prefacial deve ser afastada.

O art. , XI, da CF/88 preceitua:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Ocorre que o crime aqui analisado - tráfico de drogas - é considerado permanente, o que autoriza, quando observado o estado de flagrância, a incursão policial em domicílio sem mandado de busca e apreensão.

Sobre o assunto, oportuno transcrever a lição de Guilherme de Souza Nucci:

[...] Desnecessidade de mandado em caso de flagrante: é indiscutível que a ocorrência de um delito no interior do domicílio autoriza a sua invasão, a qualquer hora do dia ou da noite, mesmo sem o mandado, o que, aliás, não teria mesmo sentido exigir fosse expedido. Assim, a polícia pode ingressar em casa alheia para intervir num flagrante delito, prendendo o agente e buscando salvar, quando for o caso, a vítima. Em caso de crimes permanentes (aqueles cuja consumação se prolonga no tempo), como é o caso de tráfico de entorpecentes, na modalidade "ter em depósito" ou "trazer consigo", pode o policial penetrar no domicílio efetuando a prisão cabível (Código de Processo Penal comentado, 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 530-531, grifo nosso).

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006). APONTADA NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO PACIENTE. INGRESSO NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO SEM AUTORIZAÇÃO E SEM MANDADO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DAS SUPOSTAS MÁCULAS. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1. Não há na impetração a cópia do auto de prisão em flagrante, documento a partir do qual seria possível a análise da alegada eiva da sua custódia e dos elementos de prova colhidos na oportunidade, quedando-se isoladas as afirmações contidas mandamus.

2. O rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal suportado pelo paciente.

3. Ainda que assim não fosse, deve-se frisar que esta Corte Superior de Justiça entende ser dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, como na espécie, podendo-se realizar as medidas sem que se fale em ilicitude das provas obtidas [...] (Habeas Corpus n. 179169/SC, rel. Min. Jorge Mussi, j. 11-10-2011).

E:

PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 E 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI 10.826/03. BUSCA DOMICILIAR E PESSOAL. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE NA EFETIVAÇÃO PRISÃO. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DELITO PERMANENTE.

Tratando-se de tráfico ilícito de substância entorpecente, crime de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a busca domiciliar e pessoal que culminou com prisão do paciente, mantendo em depósito drogas e na posse de arma de fogo, não constitui prova ilícita, pois ficou evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no art. , inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domicílio alheio (Precedentes). Habeas corpus denegado (Habeas Corpus n. 126556/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. 29-10-2009).

Esta Corte não destoa:

HABEAS CORPUS - PRÁTICA, EM TESE, DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/06, ARTS. 33 C/C 40, III).

PRETENDIDO RELAXAMENTO DO FLAGRANTE DIANTE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - NÃO OCORRÊNCIA - CRIME PERMANENTE.

O estado de flagrância no delito de tráfico de drogas, por sua natureza permanente, protrai-se no tempo. Dessa forma, evidenciada a prática do comércio espúrio em residência, é possível que a autoridade policial adentre o recinto para efetuar o flagrante, sem que tal conduta configure violação de domicílio, nos termos do art. , XI, parte final, da Constituição Federal [...] (Habeas Corpus n. 2015.051154-7, de Criciúma, rel. Des. Getúlio Corrêa, Segunda Câmara Criminal, j. 1-9-2015).

Mais:

APELAÇÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO DE UM DOS RECURSOS INTERPOSTOS PELA DEFENSORIA PÚBLICA. EXISTÊNCIA DE ANTERIOR RECLAMO POR MEIO DE ADVOGADO CONSTITUÍDO. [...] PRELIMINARES. NULIDADE DO PROCESSO DESDE A DECRETAÇÃO DA REVELIA. RÉU DEFICIENTE FÍSICO. NÃO DEMONSTRADA A COMPLETA IMPOSSIBILIDADE DE COMPARECIMENTO PARA O INTERROGATÓRIO. INTIMAÇÃO PESSOAL REALIZADA. VÍCIO INEXISTENTE. EIVA DO LAUDO PERICIAL DO ENTORPECENTE, PORQUANTO NÃO ASSINADO POR DOIS EXPERTS. INOCORRÊNCIA. LICITUDE DA PROVA. POLICIAIS QUE ADENTRARAM A RESIDÊNCIA SEM MANDADO JUDICIAL. PRÁTICA DE DELITO PERMANENTE. EXCEÇÃO À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. PREFACIAIS REJEITADAS.

[...]

3 "É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas" (STJ, Habeas Corpus n. 293.916/RS, j. em 2/12/2014) (Apelação Criminal n. 2015.040286-0, de Criciúma, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, Terceira Câmara Criminal, j. 11-8-2015).

E:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/2006, ART. 33, CAPUT)- ALEGAÇÃO DE FLAGRANTE PREPARADO - INOCORRÊNCIA - RÉU PRESO MANTENDO EM DEPÓSITO PEDRAS DE "CRACK" APÓS DENÚNCIA ANÔNIMA - FLAGRANTE ESPERADO - PRETENSA NULIDADE DA PRISÃO - AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO - IRRELEVÂNCIA - CRIME PERMANENTE - FLAGRÂNCIA PROTRAÍDA - RESSALVA CONSTITUCIONAL (CF/88, ART. , X)- RECURSO DESPROVIDO.

I - "Não há que se confundir flagrante forjado com esperado, em que a polícia tão-somente espera a prática da infração, sem que haja instigação e tampouco a preparação do ato, mas apenas o exercício de vigilância na conduta do agente criminoso" (RHC 20283, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 24-4-2007).

Assim, não há falar-se em flagrante preparado quando a polícia surpreende o agente mantendo em depósito razoável quantidade de droga destinada ao comércio ilícito após receber denúncia anônima de sua companheira, no sentido de que aquele exercia o tráfico de drogas em uma casa abandonada, ao passo que o próprio acusado confessa em juízo que assim agia há pelos menos duas semanas, sem revelar que tenha sido alvo de engodo por parte de sua companheira ou dos policiais, de sorte a se desenhar a hipótese de que o flagrante fora esperado e, não, provocado.

II - Caracterizando-se o crime de tráfico de drogas como delito permanente, tal pressupõe-se o estado de flagrância constante, de modo que não há falar-se em ilegalidade da prisão quando os policias, em diligência após o recebimento de denúncia anônima, acabam encontrando em poder do acusado considerável quantidade de substância ilícita, a ponto de dispensar o prévio mandado judicial, a teor do art , , X, da CF/88 (Apelação Criminal n. 2011.043964-5, de São João Batista, rela. Desa. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, j. 26-7-2011).

Dessa forma, "[...] caracterizando-se o crime de tráfico de drogas como delito permanente, tal pressupõe o estado de flagrância constante, de modo que não há falar-se em ilegalidade da prisão tampouco em invasão de domicílio, diante da previsão constitucional do art. 5º, XI, de que 'a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial'. Com efeito, nesta hipótese da excepcionalidade do estado de flagrância, a garantia individual cede espaço ao interesse público, razão pela qual a própria carta constitucional estabeleceu mitigações pelo aparato repressivo. Assim, presente no caso o cometimento de narcotráfico, cuja perpetuação na sua consumação lhe é peculiar, denota-se ser garantido aos agentes públicos o poder de adentrar no domicílio do suspeito, independentemente de prévio mandado judicial [...]" (Apelação Criminal n. 2009.006937-9, de Porto Belo, rela. Desa. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, j. 18-8-2010).

No caso dos autos, verifica-se que a situação de flagrância estava concretizada, pois, conforme será demonstrado na análise dos recursos interpostos, os policiais estavam há dias monitorando a residência em questão e, ao adentrarem no local, lograram apreender considerável quantidade de drogas, dentre elas, "cocaína" e "crack", em porções individualizadas, além de petrechos comumente utilizados na narcotraficância.

Igualmente, pelos mesmos motivos, possível também é a apreensão de todo o material encontrado na residência que, porventura, possa auxiliar, de qualquer modo, na investigação do crime ali perpetrado como, no presente caso, os telefones celulares dos envolvidos.

Por tais razões, arreda-se a preliminar arguida pela defesa, mormente porque as provas existentes foram, comprovadamente, obtidas por meios lícitos.

1.3 INÉPCIA DA DENÚNCIA (ADRIANO, ROBSON, BRUNO, THIAGO E ANDRÉ)

Os apelantes Adriano, Robson, Bruno, Thiago e André arguem, preliminarmente, a nulidade processual por inépcia da denúncia, ao argumento, em síntese, de que a exordial acusatória não especificou singularmente a participação de cada acusado, apenas o fazendo de forma genérica, desrespeitando, desta forma, o disposto no art. 41 do Código de Processo Penal.

A prefacial não comporta acolhimento.

Os apelantes foram denunciados pelos delitos tipificados no art. 33 e no art. 35, c/c art. 40, VI, todos da Lei n. 11.343/06 e a denúncia de fls. 34-39 descreve com clareza e detalhes os fatos criminosos, com todas as suas circunstâncias, a qualificação dos apelantes, a correta classificação dos crimes que lhes foram imputados, bem como o rol de testemunhas, não havendo qualquer elemento passível de obstar a plenitude do direito ao contraditório e à ampla defesa.

Assim, não há falar em inépcia da denúncia "quando esta descreve os fatos, identifica a conduta incriminadora apontada e possibilita ao agente o exercício da ampla defesa" (Habeas Corpus n. 2012.009665-1, da Capital, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 16-3-2012).

Importa ressaltar, ainda, que é apta a instaurar a ação penal "a denúncia na qual estão delineados, ainda que sinteticamente, os fatos que supostamente constituem infração de norma incriminadora e a descrição da conduta do acusado, além dos elementos de convicção que a respaldam, de modo a satisfazer os requisitos do art. 41 do CPP" (Apelação Criminal n. 2009.006937-9, de Posto Belo, rela. Desa. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, j. 18-8-2010).

Ademais, sabe-se que em crimes de autoria coletiva, como é o caso dos autos, convencido dos indícios de materialidade e autoria, o órgão ministerial, na maioria das vezes, quando da elaboração da vestibular acusatória, não tem condições de proceder a total individualização das condutas dos agentes.

Isso porque é ao longo da instrução processual, com a produção de provas, que a certeza dos comportamentos se concretiza, o que não exime o representante do parquet de formular a acusação de maneira que permita a ampla defesa e, por consequência, o contraditório.

Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO-OCORRÊNCIA. CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA DAS CONDUTAS. DESNECESSIDADE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA O CÁRCERE. NÃO-OCORRÊNCIA. NOTÍCIA DE AMEAÇAS A TESTEMUNHAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1. Nos crimes de autoria coletiva, é prescindível a descrição minuciosa e individualizada da ação de cada acusado, bastando a narrativa das condutas delituosas e da suposta autoria, com elementos suficientes para garantir o direito à ampla defesa e ao contraditório, como verificado na hipótese.

2. No caso, a inicial acusatória descreve as condutas delituosas do Paciente, relatando, em linhas gerais, os elementos indispensáveis para a demonstração da existência do crime em tese praticado, bem assim os indícios suficientes para a deflagração da persecução penal, razão pela qual não se pode, de antemão, retirar do Estado o direito e o dever de investigar e processar, quando há elementos mínimos necessários para a persecução criminal.

[...] 4. Recurso a que se nega provimento (Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 2009/0088962-7, rela. Mina. Laurita Vaz, Quinta Turma, j. 15-12-2011, DJe 2-2-2012, grifo nosso).

E:

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO E EM CONCURSO DE PESSOAS. [...] ALEGAÇÃO DE DENÚNCIA GENÉRICA. DESCRIÇÃO AMPLA DOS FATOS DE FORMA A VIABILIZAR O PLENO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DAS CONDUTAS QUE PODE SER FEITA NO CURSO DA AÇÃO PENAL. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.

[...] 2. Admite-se a denúncia geral, em casos de crimes com vários agentes e condutas ou que, por sua própria natureza, devem ser praticados em concurso, quando não se puder, de pronto, pormenorizar as ações de cada um dos envolvidos, sob pena de inviabilizar a acusação, desde que os fatos sejam delineados de forma clara, para permitir o amplo exercício do direito de defesa. Precedentes do STJ.

3. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial (Habeas Corpus n. 2007/0235320-0, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, j. 27-11-2008).

Esta Corte não destoa:

Não há falar em nulidade por inépcia da denúncia quando esta atende, satisfatoriamente, todos os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, possibilitando, assim, o exercício regular do contraditório e da ampla defesa (Apelação Criminal n. 2012.006222-7, de Blumenau, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. 22-3-2012).

Mais:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CRIME CONTRA A PROPRIEDADE INTELECTUAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL (ARTIGO 184, § 2º, C/C ARTIGO 29, AMBOS DO CÓDIGO PENAL).

PRELIMINAR. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUSCINTA DA CONDUTA DO ACUSADO DE ACORDO COM AS PROVAS PRODUZIDAS NA FASE INQUISITÓRIA. REQUISITOS DO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL DEVIDAMENTE PREENCHIDOS. (Apelação Criminal n. 2011.025076-4, de Curitibanos, rel. Des. Hilton Cunha Júnior, Primeira Câmara Criminal, j. 29-2-2012).

Ainda:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTIGOS 33, CAPUT, C/C O ART. 40, V, E 35, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006).

RECURSO DA DEFESA. PROCESSUAL PENAL. [...]. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. INICIAL QUE PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. CRIMES DE AUTORIA COLETIVA, EM QUE É DISPENSADA A INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS DOS AGENTES [...] (Apelação Criminal n. 2010.054631-8, de Xanxerê, rel. Des. Rui Fortes, Primeira Câmara Criminal, j. 24-11-2011).

E:

APELAÇÕES CRIMINAIS. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS, FORMAÇÃO DE QUADRILHA, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO, ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR E FALSA IDENTIDADE.

RECURSOS DA DEFESA. PRELIMINARES. ALEGADA AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. CRIMES DE AUTORIA COLETIVA. DESNECESSIDADE. DENÚNCIA QUE PREENCHE TODOS REQUISITOS LEGAIS ELENCADOS NO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA DE INÉPCIA DA INICIAL [...] (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2011.015492-9, de São Francisco do Sul, rel. Des. Newton Varella Júnior, j. 25-10-2011).

[...] Em crimes de autoria coletiva, convencido dos indícios de autoria e de materialidade, o Ministério Público muitas vezes não tem condições de proceder à total individualização das condutas dos agentes quando da elaboração da peça acusatória. É ao longo da instrução, com a produção das provas, que a certeza das condutas pode se concretizar, o que não exime o Promotor de Justiça de formular a acusação de maneira que permita a ampla defesa e, por consequência, o contraditório (Apelação Criminal n. 2008.076664-5, de Mafra, rel. Des. Torres Marques, Terceira Câmara Criminal, j. 13-3-2009).

Logo, considerando que os apelantes possuíam elementos suficientes para proceder suas defesas técnicas, afasta-se a preliminar arguida.

2 MÉRITO

2.1 ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (TODOS OS RÉUS)

Buscando a reforma da sentença e sua consequente absolvição, os apelantes sustentam a ausência de provas suficientes para condenação.

Todavia, o pedido não merece guarida.

Segundo se infere da denúncia e das informações coletadas no caderno processual, na comarca de Gaspar, após realizarem campana por vários dias na Rua João José Schmitz, bairro Bela Vista, Gaspar-SC em razão de investigação de suspeito de latrocínio, puderam constatar, casualmente, movimentação característica de tráfico de drogas na residência onde estavam os acusados. Assim, no dia 30 de março de 2014, os policiais abordaram um veículo Ômega que chegava no local, e lograram encontrar, em seu interior, os apelantes Thiago Augusto Klug Barth e Adriano Morais, e apreenderam consigo duas pedras de "crack", com massa bruta total de 9,1 g (nove gramas e um decigrama), acondicionadas em embalagens individuais, de plástico transparente, as quais o denunciado Thiago Augusto transportava.

Posteriormente, os policiais adentraram a residência para a qual os apelante citados se dirigiam (a qual estavam averiguando dias anteriores) e avistaram o adolescente E.C.S. esconder objetos em um balde na lateral da casa, e se evadir para o interior da mesma. Realizadas as buscas no local, onde estavam os denunciados Giordano Oliveira Marques, André Alves dos Santos, Adriano Morais, Robson Luiz Santos e Bruno Elielton de Oliveira, os policiais encontraram 70,2 g (setenta gramas e dois decigramas) de "cocaína", 67,5 g (sessenta e sete gramas e cinco decigramas) de "crack", fragmentados em pedras de vários tamanhos e uma balança de precisão, objetos estes que foram escondidos pelo adolescente, além de 17 (dezessete) sacos plásticos transparentes utilizados para embalar entorpecentes, 1 (um) tubo de lança perfume, 1 (uma) porção de maconha, com massa bruta de 1,3 g (um grama e três decigramas), acondicionada em plástico branco.

Também foi apreendida no local a quantia de R$ 185,00 (cento e oitenta e cinco reais) em cédulas e R$ 50,95 (cinquenta reais e noventa e cinto centavos) em moedas e petrechos para a preparação da droga para venda: um canivete, um rolo de plástico filme e uma serra pequena.

Por conta de tais fatos, os apelantes foram condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo e fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamente:

Pena- reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa (grifo nosso).

A materialidade do delito está devidamente comprovada por meio do boletim de ocorrência (fls. 3-5), do relatório de investigação policial (fls. 6-9), do termo de exibição e apreensão (fls. 10-13), da fotografia de fl. 14, do laudo de constatação de fls. 16-17 e dos laudos periciais (fls. 161-164, 167-168, 172-174, 242-278) e nos demais elementos coletados no decorrer da instrução processual.

A autoria, de igual forma, embora negada pelos acusados Adriano, André, Bruno, Giordano e Robson, vem estampada nas provas orais produzidas durante a investigação criminal e, em especial, no curso da instrução processual, cujas transcrições, muito bem expostas pelo sentenciante, serão integradas a este voto.

Adriano alegou, em síntese, que não viu drogas dentro do veículo em que foi abordado, bem como que após a balada, foi para a casa onde toda a operação ocorreu, no entanto, não sabia de quem é a residência, tampouco a quem pertenciam os entorpecentes lá encontrados (fl. 390 - mídia eletrônica).

André somente declarou ser inocente e que, de fato, a residência estava alugada em seu nome, bem como que nunca tinha visto o adolescente que estava no local. Quanto aos demais questionamentos, exerceu seu direito constitucional de permanecer em silêncio (fl. 390 - mídia eletrônica) .

O réu Bruno, por sua vez, relatou que na noite anterior a dos fatos, combinou com seu primo e corréu, Robson, de ir para a balada, onde encontrou os demais réus, afirmando que não os conhecia anteriormente. Informou que após a balada, por volta de 6h, foram em um ômega - cujo condutor o depoente não sabia informar - para a casa que, no entanto, não sabia a quem pertencia. Contou que todos os réus ficaram na casa, exceto Giordano, que dormiu na casa de cima e assim que desceu para cumprimentar os demais a polícia chegou. Após, afirmou que Giordano não voltou com os demais da casa noturna, que era o único fora do veículo. Por fim, confirmou ser ele na fotografia de fl. 297, mas que não conhecia os outros ali constantes (fl. 390 - mídia eletrônica) .

O réu Giordano, ao relatar os fatos, disse que estava dormindo na casa de cima, onde reside seu amigo Luís Felipe e que conhecia, do bairro, o pessoal da casa baixo, razão pela qual desceu para cumprimentá-los, momento em que a polícia chegou. Asseverou não saber quem eram as pessoas que moravam no local e, por fim, confirmou ser proprietário de um celular Nokia, que foi apreendido e, ainda, negou o comércio de drogas, afirmando que apenas estava na hora e local errados (fl. 390 - mídia eletrônica).

Robson relatou que estava com seu primo, Bruno, na balada, onde encontrou os demais réus e, após, foram para a casa deles, que não sabe de quem era. Alegou que não é usuário de drogas, tampouco vende entorpecentes, bem como que não sabia que havia substâncias ilícitas na residência. Todavia, ao contrário de seu primo Bruno, afirmou que foi até o local de táxi e não junto a todos os demais no mesmo carro, como Bruno havia afirmado (fl. 390 - mídia eletrônica).

Por derradeiro, tem-se o interrogatório do réu Thiago, o qual confessou a propriedade de toda a droga encontrada:

[...] que a pegou para vender e que os demais não têm nada a ver com a droga e nem sabiam que a droga estava na casa. Afirmou que não morava na casa, não sabe quem a alugou e que a droga estava toda em uma mochila que era sua. Esclareceu que só conhecia os outros de festa. Contou que depois da festa foi até a sua casa, trocou a moto pela droga e veio até o local onde foi preso. Relatou que quando estava no ômega, que não sabe de quem é, tinha 8 gramas de droga no bolso e que um celular seu foi apreendido, um Motorola. Destacou que está arrependido. Negou que a droga estivesse pela casa e que isso foi coisa dos policiais. Falou que chegou da festa e trocou sua moto pela droga que estava na mochila. Referiu que picou a droga em casa e, em relação às embalagens as tinha dentro da bolsa. Vendia droga fazia uns quatro meses, crack e pó. Só comprou a droga para vender uma vez, essa em que trocou a moto. Disse que ia de vez em quando na casa, mais ou menos uma vez por semana e não tinha ninguém lá, mas assumiu que não tinha a chave (transcrição da sentença - fl. 6).

Denota-se, da análise dos depoimentos acima citados, que existem insuperáveis contradições entre os relatos dados pelos réus.

Inicialmente, destaca-se que, na fase policial, o adolescente E. C. S. assumiu a propriedade de toda a droga encontrada na residência, veja-se (fls. 63-64):

Que, hoje, por volta das 16hs, saiu de casa de bicicleta e foi até a casa "de uns parceiros para trocar umas idéias"; que não sabe o nome da rua nem o número da casa, mas ela é alugada pelo seu amigo ANDRÉ ALVES, vulgo "GALO", quem conhece há aproximadamente 02 anos; que no trajeto passou em um matagal e pegou a droga "moqueada" em um buraco e se dirigiu para a casa de seu amigo; que a cocaína estava em um saco plástico, havia uma balança de precisão e um "tubinho com pedras"; que tudo isto colocou dentro de sua bermuda e se dirigiu até a casa de seu amigo "GALO"; que chegando lá deixou sua bicicleta na lateral da casa e encontrou "GALO", "BRUNO", "JORDANO", "ROBSON" e outros que não sabe o nome; que não sabe dizer quem dorme na residência além do "GALO", mas tem sempre gente lá dormindo já que a casa tem três quartos e uma sala; que chegando ao local colocou toda a droga e a balança de precisão em cima do sofá da sala e ficaram conversando no quarto do "GALO"; que após foram para a sala "tirar umas fotos" e ficou sentado na sala ao lado da droga; que como a porta estava aberta viu os "vermes" (policiais) abordarem o "ADRIANO" e o "THIAGO" que estavam chegando de carro e pararam na frente da casa; que avisou seus colegas que a polícia estava ali e todos foram se esconder no quarto do "GALO" e disfarçar usando computador; que imediatamente pegou a droga e a balança de precisão, pulou a janela e foi esconder dentro de um balde com areia ao lado da casa, em um corredor lateral; que no momento em que estava escondendo a droga um policial percebeu e o abordou, mas o declarante não acatou a ordem e correu para dentro da casa pela mesma janela e foi direto para o quarto do "GALO" onde todos estavam; que neste instante policiais entraram na casa e abordaram todos; que em revista na residência ainda foram encontradas outras pedras de crack, um tubo de lança perfume, um pote com dinheiro e mais outras coisas que não lembra; que não sabe de quem é aquele dinheiro nem o porquê o pote ficava na sala; que a droga iria ser comercializada naquele local, pelo valor de R$ 10 (dez reais) a pedra pequena, R$ 25 (vinte e cinco reais) a bucha de cocaína e R$ 70 (setenta reais) a pedra de 5g de crack; que nega que o tubo de lança perfume seja seu; que não vai dizer de quem é a droga e quem é seu patrão já que "tenho idade de criança, mas responsa de adulto"; que há aproximadamente 3 ou 4 meses vende drogas naquela casa que "GALO" alugou, mas no total vende drogas há mais de 02 anos; que só vende "pedra e pó"; que maconha é apenas para consumo; que nega ser usuário de pedra, pois quem fuma são "só os nóia"; que em todas as oportunidades que vendeu droga nesta residência "THIAGO" e "GALO" estavam presentes; que não deseja passar maiores informações.

Entretanto, sob o crivo do contraditório, foi o réu Thiago quem assumiu ser proprietário de toda a droga, isentando todos os demais acusados. Ocorre que a versão por ele narrada é totalmente contraditória, uma vez que relatou que a droga estava toda armazenada em uma mochila, inclusive com os petrechos utilizados para fracioná-la, todavia, não foi desta maneira que a polícia encontrou as drogas. Não obstante isso, sua alegação no sentido de que trocou sua motocicleta pelas drogas apreendidas após a festa não é crível, porquanto no mesmo relato afirmou que comprou drogas somente uma vez (troca de sua moto), mas que comercializava entorpecentes há quatro meses.

A narrativa dos réus Adriano, Bruno e Robson também não parece crível. Todos afirmaram que foram até a residência após uma balada, todavia, estranhamente, nenhum deles soube explicar de quem era a casa ou, ao menos, a convite de quem foram até lá. Demais disso, Bruno afirmou que todos voltaram da festa e foram até a residência em um Ômega e, após, falou que Giordano não estava no veículo, sendo que Robson, por sua vez, como já destacado, declarou que todos voltaram juntos, de táxi.

Giordano, embora tenha sua versão confirmada pelas testemunhas Luiz Felipe e Maria, no sentido de que dormiu na casa de cima, não se pode negar que sua presença na residência onde as drogas estavam localizadas era frequente, como será demonstrado por meio das comunicações telefônicas/mensagens realizadas em seu telefone celular, dando conta de que comparecia no local para trampar, além de fazer "correria" e guardar "pó" para Thiago.

A despeito de tais contradições, tem-se ainda os relatos dos agentes de polícia que atuaram na prisão em flagrante dos réus, os quais, ao contrário destes, foram firmes e uníssonos em suas declarações.

O policial civil Luiz Alberto Emmendoerfer relatou, sob o crivo do contraditório, detalhadamente, a ocorrência dos fatos, veja-se:

[...] contou que estavam em campana na rua, em investigação de outro crime, quando observaram que a casa dos fatos, próximo ao local onde estavam em campana, tinha muita movimentação de motos e pessoas entrando e saindo. Lembrou que no dia da prisão viram um ômega saindo com duas pessoas e retornando ao local. Afirmou que havia muita gente na casa, moto chegando e saindo, por isso, abordaram o carro e encontraram droga com um dos autores (crack). Diante disso, as pessoas que estavam fora da casa entraram e o depoente ficou observando; viu, então, uma pessoa sair pela janela da casa e se deslocar até uma área de limpeza e, logo após, retornou para o interior da casa, embora o depoente tivesse determinado que ela parasse. Contou que foi ao local onde essa pessoa havia estado e, embaixo de um balde, encontrou grande quantidade de crack e cocaína. Diante desse fato diligenciaram na residência e constataram que aquele que pulou a janela era um menor. Contou que na residência encontraram drogas nos quartos e na sala. Havia crack, cocaína, lança-perfume, balança de precisão e serra para cortar a droga. Não conhecia anteriormente os que se encontravam na casa. Informou que fizeram campanas por uma semana, um pouco mais e que alguns dos presos informaram que moravam na residência, lembrando de Galo, Thiago; não lembra dos demais. Confirmou que foram encontradas porções maiores de droga e também porções menores preparadas para a venda. Em todo o tempo das campanas verificaram a movimentação de usuários. Com relação ao local, disse que havia três quartos na casa, no primeiro encontrou-se o documento de Thiago e droga em cima do armário, acreditando também que havia lança-perfume e celular de algum deles; na sala a droga estava bem aparente e havia plásticos já cortados. Declarou que apreenderam celulares com mensagens relacionadas a tráfico e valores. As pessoas que foram presas naquele dia estavam na casa, não sabendo precisar quanto aos outros dias. Ressaltou que todos permaneceram em silêncio e ninguém assumiu a autoria. No carro estavam duas pessoas, não lembrando exatamente quais. Havia algumas pessoas dentro da casa e outras fora, mas no momento da abordagem do carro, todos entraram na casa e se trancaram. A casa tinha dois andares e o proprietário morava na parte de cima; embaixo era alugado e a apreensão foi realizada na parte térrea (transcrição da sentença - fls. 6-7).

E, na fase policial, por ser no mesmo dia dos fatos, o agente deu maiores detalhes acerca da operação que culminou na prisão em flagrante dos apelantes, afirmando que encontrou a carteira de Thiago, com seu documento pessoal, em um dos quartos, bem como o celular de Adriano dentro de um roupeiro. Além disso, informou a localização exata onde as drogas foram encontradas e, ainda, a existência de um pote com dinheiro, rolo de papel filme, canivete e serrinha com resquícios de drogas sobre a mesa da cozinha da residência (fls. 58-59).

A corroborar as declarações acima mencionadas, o policial civil Felipe Murta Timponi de Moura relatou:

[...] que estavam investigando um autor de um latrocínio e por coincidência, na casa ao lado, ao monitorarem a região, verificaram movimento intenso de tráfico de drogas. Disse que uma semana ou algumas semanas depois estavam fazendo campana, quando viram que o movimento estava intenso e resolveram abordar um ômega que estava em frente da casa com dois dos presos; fizeram a revista e encontraram droga. Acrescentou que no momento da abordagem um dos policiais viu alguém da casa dispensando drogas do lado de fora. Dentro da residência foi encontrada mais droga e lembra que um tal de Polaco morador da casa, havia alugado o local. Contou que tinha um menor que indicou que eram dois que tinham alugado a casa, não lembrando o nome. Foram mostradas as fotos a partir da fl. 29, tendo indicado Adriano como sendo um dos que estava no carro com Thiago e que este era um dos que alugaram a casa, mas não lembra se foi com Adriano. A respeito de Thiago, declarou a certeza de ser ele um dos que alugou a casa e que o menor falou que trabalhava para ele. Informou que o Galo André (fl. 41) , já havia sido preso pelo depoente e era um dos que alugaram a casa. Acrescentou que além de verificarem a movimentação na casa, vizinhos referiram a intensa movimentação de usuários. Investigaram o latrocínio por volta de um mês. Aduziu que ingressaram na casa e encontraram cocaína e crack e que a droga estava preparada para venda, inclusive encontraram material como sacos para embalar. Referiu que havia vestígio de ter acontecido fracionamento no local. Confirmou que foram apreendidos celulares, não os manuseou, mas sabe que havia conteúdo sobre entrega de drogas e nomes de usuários. Contou que dois dos detidos ficaram fora da casa no início e depois entraram e que a casa em que foi feita a prisão era de dois andares. Descreveu que na parte de cima morava um casal e um filho ou filha, bem como recorda de ter visto mais de uma vez na casa o Galo e o Thiago, além de Adriano (transcrição da sentença - fl. 7).

No mesmo sentido, foram as declarações do Delegado de Polícia Bruno Effori, na fase judicial, o qual também participou da prisão em flagrante dos réus, nota-se:

[...] afirmou que estavam investigando um latrocínio ocorrido em Blumenau e a residência de um dos suspeitos é na rua do flagrante. Afirmou que diante da constância da Polícia Civil na localidade, conseguiram verificar que havia uma movimentação que sugeria a ocorrência de tráfico de drogas na região, o que foi confirmado não só por meio da prisão em flagrante, mas também por policiais civis da Comarca de Gaspar que confirmaram a existência de diversas denúncias de tráfico de drogas naquela residência. Contou que flagraram duas pessoas na parte externa da residência, dentro de um veículo, Vectra ou Ômega. Disse que na abordagem encontraram uma quantidade de crack com uma dessas pessoas e, durante a abordagem, das pessoas que estavam dentro da residência, verificando que a Polícia Civil estava na parte externa, um adolescente foi esconder a droga e uma balança de precisão, na lateral da casa, o que foi flagrado pelo depoente e outro policial. Informou que foram até o corredor lateral da residência e encontraram a droga em quantidade expressiva e a balança de precisão em um balde. Referiu que havia uma janela baixa na lateral, de onde o adolescente pulou, escondeu a droga e voltou para dentro da residência. Declarou que todos os que estavam na casa se esconderam nos quartos. Acrescentou que entraram na residência e encontraram outras pedras de crack e lança-perfume. Asseverou que a casa é de dois pisos e a parte superior é de uma família, onde uma mulher se intitulou como locadora da residência, mas não sabia para quem, talvez não querendo declinar o nome porque os detidos estavam ali ou porque queria acobertar a situação. Sugere que ela estivesse acobertando os fatos e que tinha conhecimento do que acontecia no local. Inclusive o filho dela, quando viu a abordagem, subiu para a sua casa. Afirmou que não recorda o nome, mas um era responsável por locar a residência, achando que o adolescente declinou o nome de tal pessoa. Embora todos os quartos estivessem ocupados com pertences pessoais dos detidos nem todos moravam ali. Disse que, principalmente o que foi abordado na parte externa morava ali com certeza porque os documentos foram encontrados dentro da casa, dentro de um quarto com porta fechada. O locatário também tinha um quarto específico e que tal pessoa seria Galo André. Na parte externa os abordados foram Thiago e Adriano. O adolescente quis assumir a propriedade da droga e todo tráfico de drogas naquela residência, depois declinou que estava traficando ali fazia dois meses e que o Galo alugava aquela residência e todos os demais não tinham participação nenhuma. Salientou que é praxe o adolescente assumir o tráfico, mas as circunstâncias não sugeriam isso na ocasião, até porque, na abordagem na parte externa, Adriano estava com sacolas com comidas para todos, vários lanches e refrigerantes. Declarou que os vizinhos também disseram que ali havia uma grande movimentação e não aguentavam mais a situação. Os vizinhos também declinaram que as pessoas conduzidas eram constantemente vistas realizando o tráfico de drogas e constantemente viam usuários comprar a droga, principalmente da Favela da Marinha. Ficaram no local aproximadamente dois meses em investigação. Em alguns aparelhos foram encontradas informações, em outros não, pois tinham senha, ou estavam sem bateria, ou não foi declinada a propriedade, de modo que foram encaminhados para perícia. Perguntado se alguém estava no local em caráter circunstancial, respondeu que todos se conheciam o que sugeria estarem ali constantemente, ou seja, naquela residência, a estadia não era algo circunstancial ou um azar estar ali no momento da abordagem. Referiu que havia cocaína em grande quantidade e crack embalado de forma individual, pronto para o comércio, embalado da mesma forma que o crack encontrado com Thiago fora da residência. Perguntado sobre a qualificação do crime de tráfico, mencionou os relatos dos vizinhos, as informações da Polícia Civil de Gaspar e a natureza da residência, dizendo que nós que trabalhamos com isso constantemente, só de olhar uma residência, a natureza dela, o que tem dentro dela e as pessoas que estão naquele momento da abordagem, isso fica notório que é uma residência destinada ao tráfico de drogas. Discorreu, ainda, que era constante mesmo a presença da polícia no local durante dois meses, todos os dias. Questionado se dá para definir a autoria, mencionou que sim, que por isso autuou todos em flagrante, baseado na quantidade das drogas e circunstâncias, conforme o relatório. Disse que a residência era de dois andares, mas entrou só no térreo, porque a proprietária da parte superior não permitiu a entrada além da sala. Como o filho dela subiu correndo, foram verificar a parte superior, mas ela já pediu que se retirassem e falou: que bom que prenderam os rapazes de baixo que só estavam incomodando, faz muito barulho e entra muita gente aqui, o que deu a entender que ela quis disfarçar e de que era conivente com a situação. Não recorda de todos os envolvidos todos os dias lá, mas sempre havia várias pessoas na parte externa. Relatou, por fim, que no dia da prisão, quando eles viram a polícia, deram tchauzinho . (transcrição da sentença - fls. 8-9).

Como se vê, os relatos dos policiais civis são harmônicos e uníssonos, inexistindo conflito substancial a duvidar dos fatos por eles descritos, até porque condizentes com as demais provas colacionadas.

Com efeito, "o depoimento de policiais é elemento idôneo à formação da convicção do magistrado quando em conformidade com as demais provas dos autos" (STJ - Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 262.655/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, j. 6-6-2013).

E, in casu, não há como desmerecer os depoimentos firmes e uníssonos dos policiais civis, deixando-se de outorgar habitual valor probatório somente em virtude da condição de supostamente possuírem interesse em legitimar seus atos. Ao revés. Seria incoerente, dentro da ordem jurídica, o Estado autorizar o agente a exercer a função de policial judiciário e ser responsável pela apuração de infrações penais (art. 144, § 4º, da CRFB/88) e, posteriormente, afastar sua credibilidade probatória, especialmente quando corroborada pelos demais elementos de convicção.

Cabia à defesa, outrossim, comprovar, com segurança, que os testemunhos apresentam vícios ou que os agentes de polícia tinham intenção de prejudicar os réus, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

Sobre a análise dos depoimentos policiais, colhe-se da doutrina:

A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita (STF, RTJ 68/64 e 168/199). Assim, como já foi decidido, é "inaceitável a preconceituosa alegação de que o depoimento de policial deve ser sempre recebido com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro probatório" (TACrimSP, RT 530/372) (JESUS, Damásio de. Código de processo penal anotado. 23. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 192, grifo nosso).

Acerca do assunto, ainda, colacionam-se julgados da Corte Superior:

[...] Os depoimentos dos agentes policiais merecem credibilidade como elemento de convicção, maxime quando corroborados com outras provas produzidas nos autos, constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar as condenações decretadas em 1º grau (Precedentes). [...] (Habeas Corpus n. 182.871/SP, rel. Min. Convocado Campos Marques, Quinta Turma, j. 21-5-2013).

[...] Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. [...] (Habeas Corpus n. 267.025/DF, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 2-5-2013).

E não destoa este egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. CONJUNTO PROBATÓRIO CONVINCENTE A INDICAR QUE O RÉU COMERCIALIZAVA ENTORPECENTES. CERTA QUANTIDADE DE CRACK EMBALADA PRONTA PARA VENDA ENCONTRADA EM PODER DO ACUSADO E NA CASA EM QUE RESIDIA. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A DILIGÊNCIA, ALIADOS A PROVA TESTEMUNHAL CARREADA AOS AUTOS.

[...]

RECURSO DESPROVIDO (Apelação Criminal n. 2013.064912-5, de Joinville, rel. Des. Subst. José Everaldo Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 8-4-2014).

[...] deve ser dada credibilidade aos depoimentos prestados pelos policiais, até mesmo porque, como cediço, os mesmos, se isentos de má-fé, constituem-se em importante elemento de prova, não podendo ser desacreditados somente em razão de sua condição funcional (Apelação Criminal n. 2012.065931-2, da Capital, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. 2-5-2013).

Destarte, considerando os princípios que regem o processo penal, dentre eles o do livre convencimento motivado, verifica-se que as declarações dos policiais são aptas a serem valoradas pelo magistrado, pois estão em simetria com os demais elementos probatórios angariados nos autos perfazendo uma prova judicial robusta.

Demais disso, a testemunha Luiz Felipe Zanis afirmou, perante a autoridade judicial, que sua mãe alugou a casa de baixo para André, sendo que Thiago veio morar logo depois. Informou, ademais, que Adriano também frequentava o local de vez em quando (fl. 369 - mídia eletrônica).

Sua mãe, Maria da Fonseca Zanis, proprietária do imóvel, afirmou que alugou a parte de baixo para André, vulgo Galo, bem como que, dentre os réus, Thiago e Adriano eram os que mais frequentavam o local. Asseverou que André lhe disse que trabalhava à noite e que quase não o via durante o dia. Informou que Robson, Bruno e Giordano, também frequentavam o imóvel locado por André. Declarou que conhecia o adolescente E., o qual também frequentava a casa, e que estava lá no momento dos fatos. Afirmou que percebia movimentação de entra e sai bastante frequente na casa e, ainda, que acredita que vendiam drogas ali, mas que viu na televisão e não viu eles venderem. Relatou que trabalha em casa durante o dia todo e que André sempre estava em casa de dia. Em relação a Giordano, afirmou que era amigo de seu filho e que frequentava a sua casa em cima e não o via frequentar a casa de baixo. Que este, na noite anterior, dormiu em sua casa, após chegar de uma festa com seu filho e, após o almoço, no outro dia, desceu para a casa de baixo (fl. 369 - mídia eletrônica).

Na fase policial, a testemunha mencionada afirmou que, embora tivesse alugado seu imóvel somente para André, Thiago e Adriano possuíam um quarto no local.

Ressalta-se, ainda, que havia muita movimentação de pessoas e motos na residência objeto da investigação dos policiais, como informado a estes pelos vizinhos e também constatada pelos próprios, que realizaram campana no local durante semanas, fato que denota movimento característico da narcotraficância.

Ademais, como relatou a testemunha Maria da Fonseca, todos os apelantes e o adolescente E. frequentaram a casa por mais vezes. Ainda, como se viu no depoimento do adolescente mencionado, conquanto tenha assumido a propriedade dos entorpecentes, afirmou que realizava o comércio das substâncias naquela casa especificamente e que sempre tinha gente dormindo lá.

Outrossim, a fim de sustentar a prática da narcotraficância exercida em conjunto por todos os apelantes, a polícia encontrou indicativos de que a droga estava sendo fracionada no local, pois encontraram vestígios de substância semelhante a "crack" em um canivete, além de uma serra e duas chaves Philips (fl. 13) sobre a mesa, junto com um rolo de papel filme, e, ainda, um pote com dinheiro, a todos acessível. Frisa-se, inclusive, que o Laudo Pericial de fls. 166-68, atesta a existência de vestígios de "cocaína" na superfície da balança e do canivete.

Constata-se, desta forma, que os apelantes estavam reunidos para a preparação da droga que, posteriormente, seria comercializada, o que afasta a alegação que não foi comprovada a propriedade dos entorpecentes no que diz respeito aos réus Adriano, Bruno, Robson e André.

Verificou-se, ainda, que foram apreendidos objetos comumente utilizados na prática do tráfico de drogas, como balança de precisão e embalagens plásticas para acondicioná-las de forma individual.

Denota-se das provas carreadas aos autos, ainda, o relatório de investigação colacionado pela Polícia Civil e muito bem explicitado pela douta sentenciante, razão pela qual transcrevo sua análise (fls. 11-12):

Há nos autos, ainda, o relatório de investigação de fls. 06-09, onde consta que no aparelho celular de Thiago foram identificadas diversas informações que denotam a efetiva prática da venda de drogas, como anotações de valores sugerindo controle de pagamento de drogas vendidas e conversas referindo o comércio de entorpecentes:

Interlocutor não identificado: Tem dura? [crack] [...]

Thiago: Só pra manhã [...]

"Ai tá na mão a dura pow"

"Tenho só mais 25"

"Branquinho [cocaína] 2 mil"

"Aí tá na mão a 100gram" (fl. 08)

Consta também fotografias da tela de aplicativo de mensagens onde o acusado Thiago cobra "relatório" de Ruan Carlos Paes e onde afirma "tenho uma dura" [crack] e diz para o interlocutor "mais vira a droga e vai pagando aos poco" [vender].

E Thiago complementa: "minhas conta de 10 a 20 mil pow só de quilo de po pedra" (fl. 08).

No Laudo Pericial de fls. 241-278 também se verificam diversos elementos que confirmam a narcotraficância. Neste ponto, registre-se que deve ser afastada a alegação defensiva de que não há prova da propriedade dos telefones, porque o termo de apreensão de fls. 10-13 bem especifica na posse de qual acusado ou local (quarto, carro, casa) em que cada aparelho telefônico foi encontrado.

Do referido laudo, é possível extrair que no celular n. 6, encontrado dentro da casa, havia diversas conversas sugestivas de venda de drogas, como se vê de fls. 252-256. Analisando os arquivos no CD de fl. 278, é possível identificar que esse celular era usado por Galo, ou seja, o acusado André. No arquivo (Celular 06 Samsumg FT S5367 XRY Aparelho Pages page_mensagens_sms_1.html) consta uma mensagem de texto assinada por Galo : "E ai chego mais tarde te ligo bjs galo".

O celular n. 10, encontrado na posse do acusado Thiago conta com extensa lista de ligações (entre 29 e 30-3-2014), inclusive de comunicação com Prego (Bruno Elielton), Galo (André) e diversas mensagens em redes sociais ou aplicativos de conversa, em que cobra "relatórios" (fl. 270, primeira e segunda imagens e 271, segunda imagem). Há mensagem de Luiz Felipe (testemunha) pedindo "pica um po pra mim" (fl. 270, sexta imagem) e conversa de um interlocutor não identificado pedindo "se tem dura" "pra hoje", com Thiago respondendo "só pra manha" e depois, com outra pessoa: "ai ta na mao a dura pow", falando do "corre" , que vai "pras rav fazer dinheiro" e que "tira até 7 mil por noite", que "só fico 12 horas por dia no corre" , que "veio pegar um pó" (fls. 271-274). Ainda, se vê que Thiago ficava no "corre" "cada semana um período" e "uma semana de dia e outra de noite" (fl. 273), ou seja, não trabalhava sozinho!

No celular n. 11, apreendido com Adriano, há mensagens dele confirmando que "o corre é de noite" , além de dar o preço ( "700 pila" ) de "meia peça" e de "1 Kg" (1400) (fl. 275).

O celular n. 9, encontrado na posse de Giordano, além de conter ligações para "Alemão" entre as recentes (que é o acusado Thiago número 91501645 confirmado à fl. 270, terceira imagem), contava com mensagens com John David Meira, já condenado por tráfico neste Juízo (processo n. 0000542-80.2012.8.24.0025) e recentemente preso também por tráfico (0005536-83.2014.8.24.0025), conforme se infere do CD anexo ao laudo pericial (fl. 278). No referido CD se vê, ainda, conversa de Giordano com o acusado Thiago (celular 09 Nokia Lumia fotografias de tela mensagens Thiago Augusto Klug Barth) em que este último pede para Giordano "guardar uma responsa" até o dia seguinte, dizendo tratar-se de "po" (pó), ao que Giordano diz que "claro pow". Thiago então manda que Giordano vá pegar, dizendo que está "na baia" e que "Nano ta aqui" (Adriano).

E mais: em conversa no CD com Luiz Felipe celular 09 - Nokia Lumia - fotografias de tela - mensagens - Luiz Felipe), Giordano pergunta se ele "vai desce ali nos piá". E complementa: "Vo ali pow" "Pra troca uma ideia pa kk" e então Luiz Felipe responde "fmz" "trampa", dando a entender que Giordano iria ali "trampar". Isso foi no dia 20-3. No dia 23-3, Giordano chama Luiz Fernando "O feio, desce aqui embaixo rapidinho", ou seja, estava na residência alugada e utilizada para fins de tráfico, assim como no dia 29-3, em que Luiz Felipe pede para Giordano falar pro "alemão abaixar" - provavelmente o som, porque prossegue "dá pra escuta daki". Há também uma conversa em uma imagem (celular 09 - Nokia Lumia - fotografias de tela DSF2340) em que o acusado Giordano diz a uma pessoa denominada Sandro "Tenho que resolver umas parada primeiro" e depois "claro pow" "Só correria", que é como se designa, na gíria popular, a venda de drogas.

Do celular de Bruno (05) se extrai a informação que o número dele era 9283-1642, uma foto com André "Galo" (fl. 252 e 41). Também há uma conversa de Bruno Elielton no celular de Adriano (11), em fotografias de tela, em que consta conversa entre Adriano e Bruno, no qual Adriano questiona "tem muito verme aí" (polícia) e Bruno responde que "Altos civil", o que denota que eles se comunicavam para informar a aproximação de policiais. Há ainda ligações de Thiago (celular 10 - Motorola - informações adicionais) para Prego (Bruno) em dia anterior à prisão.

Quanto ao celular de Robson (n. 08), apesar de estar protegido por senha (fl. 260), no CD de fl. 278 se vê fotos dele com Bruno Elielton (e outras, quase sempre com a mão em imitação de arma de fogo).

Somado a todos os argumentos expostos, tem-se que as drogas estavam acondicionadas de forma individual, divididas em pequenas porções, próprias para o consumo, razão pela qual indubitável a prática da narcotraficância.

Nesse sentido, colaciona-se desta Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA DEFESA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. NÃO OCORRÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO FIRME EM DEMONSTRAR A FINALIDADE COMERCIAL DA DROGA ENCONTRADA COM O RÉU. APREENSÃO DE COCAÍNA INDIVIDUALMENTE EMBALADA E DE PETRECHO RELACIONADO À MERCÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS EVIDENCIADAS [...] CONDENAÇÃO MANTIDA [...] (Apelação Criminal n. 2013.038455-9, de Campos Novos, rel. Des. Torres Marques, Terceira Câmara Criminal, j. 23-7-2013).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006).

[...]

MÉRITO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. INACOLHIDO. MATERIALIDADE E AUTORIA CONFIRMADAS. APREENSÃO DE DROGA ACONDICIONADA INDIVIDUALMENTE (3 PEDRAS DE CRACK). PALAVRAS DOS POLICIAIS ALIADAS ÀS DECLARAÇÕES DE USUÁRIOS QUE CONFIRMAM A COMERCIALIZAÇÃO DA DROGA [...] CONDENAÇÃO MANTIDA [...] (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2012.074011-8, de Rio do Sul, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 2-4-2013).

Outrossim, vale registrar que o delito de tráfico de drogas é considerado crime de natureza permanente, não necessitando, assim, que o agente seja flagrado em efetivo comércio ou auferimento de lucros, bastando que esteja presente ao menos uma das dezoito práticas elencadas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Assim, o fato de os apelantes guardarem/manterem em depósito a droga acondicionada para fins de comercialização já configura o ato infracional em comento.

É ensinamento de Luiz Flavio Gomes:

Consuma-se o crime com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de tráfico. Deve ser lembrado que algumas modalidades são permanentes, protraindo o seu momento consumativo no tempo e no espaço (por exemplo, expor à venda, trazer consigo, manter em depósito, guardar etc.). A multiplicidade de condutas incriminadas parece inviabilizar a tentativa. Assim já se decidiu (na vigência da lei anterior):

'Em razão da superposição de tipos que definem as condutas do delito previsto no art. 12 da Lei 6.368/76, é impossível o reconhecimento da tentativa na conduta da filha que remete pelo correio pequena quantidade de droga para sua mãe, pelo fato de a substância ter sido interceptada e apreendida antes de chegar às mãos da destinatária, pois, antes de remeter o entorpecente, a acusada já o tinha adquirido, mantido em depósito e transportado, circunstâncias que, por si sós, são suficientes para caracterizar o crime de tráfico na forma consumada' (Lei de Drogas comentada artigo por artigo: lei 11.343/2006, de 23.08.2006. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 185-186).

Nesse sentido, consulte-se: Apelação Criminal n. 2012.062611-7, de São José, rela. Desa. Substituta Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Segunda Câmara Criminal, j. 7-5-2013; Apelação Criminal n. 2012.080802-5, de Itajaí, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 2-4-2013; e Apelação Criminal n. 2011.060331-2, de Ituporanga, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara Criminal, j. 12-6-2012.

Dessa forma, diante de todo o contexto probatório citado, inviável o pleito absolutório formulado pelos apelantes, mantendo-se suas condenações pela prática do crime de tráfico de drogas.

2.2 ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (TODOS OS RÉUS)

Os apelantes requerem a absolvição do crime de associação para o tráfico, pois não comprovado o vínculo prévio, duradouro e estável entre eles. Sorte não lhes assiste.

Isso porque inegável o cometimento do crime de associação para o tráfico pelos apelantes, tendo em vista que restou evidente pelas provas colacionadas que os eles atuavam em plena comunhão, de forma estável e permanente, com o propósito de praticar o crime de tráfico ilícito de drogas.

Como já visto no tópico anterior, como bem afirmado pelos policiais, fora encontrado, na mesa da cozinha da residência, um pote com dinheiro, um rolo de papel filme, um canivete e uma serrinha com resíduos de droga, a todos acessível, e, ainda na casa, uma balança de precisão, a qual foi vista sendo escondida no momento do flagrante, na parte externa, o que demonstra que as pessoas presentes no local estavam, naquele momento, realizando o fracionamento e embalagem da droga que seria posteriormente vendida, o que caracteriza a mercancia realizada de maneira coordenada.

Denota-se do depoimento da testemunha Maria da Fonseca Zanis, já transcrito alhures, que os acusados frequentavam a residência abaixo da sua regularmente, o que demonstra a estabilidade entre os réus. Não obstante, infere-se do exame dos celulares dos réus que eles mantinham conversas, tanto em redes sociais quanto em aplicativos de comunicação, que denotam o comércio de entorpecentes realizado em revezamento de turnos.

Como bem afirmou a douta magistrada sentenciante, "Das provas colacionadas aos autos é possível notar o auxílio mútuo nas condutas assumidas pelos acusados, com o depósito da droga; o fracionamento e acondicionamento em embalagem do entorpecente; na compra com fornecedores maiores; na venda e distribuição da droga, tanto na residência quanto fora, em raves e demais baladas ; no auxílio com a vigilância da área em que era desenvolvido o tráfico a fim de averiguar se estava livre da presença de policiais; e na elaboração de relatórios para controle das finanças do ponto de venda de drogas" (fl. 17).

Ademais, os policias relataram, ainda, que vizinhos haviam denunciado, inclusive para a Polícia de Gaspar, a constante comercialização de drogas naquela residência, o que foi por eles confirmado em todo o período em que permaneceram em campana no local.

Resta claro, também, a função de liderança exercida por André, Thiago e Adriano, sendo que o primeiro disponibilizava o imóvel para o exercício da narcotraficância, e Thiago cobrava relatórios acerca das finanças do comércio espúrio, exigindo pagamento de dívidas com relação a outros traficantes para os quais fazia o repasse da droga. Giordano, por sua vez, armazenava os entorpecentes para Thiago, além de ajudar na preparação deles para a venda e fazer a "correria", e Bruno e Robson auxiliavam no fracionamento e embalagem, bem como na informação sobre a presença de policias nos arredores da residência.

Diante disso, ao se analisar os autos, pode-se verificar que a conduta praticada pelos apelantes enquandra-se no disposto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, o qual "traz modalidade especial de quadrilha ou bando (art. 288 do CP). Contudo, diferentemente da quadrilha, a associação para o tráfico exige apenas duas pessoas (e não quatro), agrupadas de forma estável e permanente, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput (tráfico de drogas), e 34 (tráfico de maquinário) desta Lei" (GOMES, Luiz Flávio. Lei de drogas comentada. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 204).

Trata-se de crime formal, que não exige resultado naturalístico para a sua consumação, consistente na efetiva lesão à saúde de outrem.

Sobre essa questão, o citado doutrinador complementa:

Trata-se de crime autônomo, isto é, a sua caracterização não depende da prática de qualquer dos crimes referidos no tipo, configurando-se o concurso material de delitos, caso ocorram (art. 69 do CP).

[...] A consumação, que se dá com a formação da societas criminis, protrai-se enquanto perdurar a reunião (crime permanente). Como já alertado acima, não há necessidade de que algum dos delitos de tráfico venha a ocorrer, desde que demonstrado que a associação de pessoas continha um ajuste prévio e duradouro com tal finalidade (op. cit., p. 204-206).

Tem-se desta maneira que a tese defensiva não merece prosperar, pois a habitualidade, a organização e a comunhão de vontades ficaram demonstradas.

Diante disso, importante mencionar lição de Guilherme de Souza Nucci:

Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76)é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum. Não existe a forma culposa (Leis penais e processuais penais comentadas. 1. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 785).

Ainda acerca do tema, ensina Isaac Sabbá Guimarães:

O que importa para a configuração do crime é a convergência de vontades para a prática de tráfico, bem como dos crimes que o antecedem ou preparam condições necessárias para o seu proveito, constituindo-se uma sociedade criminosa estável (Nova lei antidrogas comentada - crimes e regime processual penal. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2007, p. 106).

No mesmo norte, extrai-se entendimento deste Sodalício:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO (ARTS. 33 E 35 DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU MIGUEL.

ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA SOBEJAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS UNÍSSONOS E COERENTES DOS POLICIAIS ATUANTES NA INVESTIGAÇÃO E PRISÃO DO RÉU, DE USUÁRIO DE DROGAS, E DEMAIS TESTEMUNHAS, QUE CONFIRMAM A CONDIÇÃO DE FORNECEDOR DE ESTUPEFACIENTES ATRIBUÍDA AO ACUSADO. SUPOSTA CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS DO APELANTE INSUFICIENTE PARA LHE LIVRAR DA RESPONSABILIDADE PENAL. MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO QUE SE IMPÕE.

CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA A PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS. CONTEXTO DOS AUTOS APTO A COMPROVAR O VÍNCULO ASSOCIATIVO PARA A PRÁTICA DO COMÉRCIO ILEGAL DE ENTORPECENTES ENTRE MIGUEL E OS DEMAIS ACUSADOS. ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE INVIÁVEL [...] RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (Apelação Criminal n. 2012.070170-7, da Capital, rel. Des. Subst. Volnei Celso Tomazini, Segunda Câmara Criminal, j. 18-12-2012, grifo nosso).

[...] NARCOTRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA A PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. INSURREIÇÃO DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INADMISSIBILIDADE. EXERCÍCIO DO NARCOTRÁFICO. AJUSTE PRÉVIO E ESTABILIDADE EVIDENCIADOS. CONDENAÇÃO IMPERATIVA.
Havendo ajuste prévio entre os agentes, que formam uma associação permanente visando à comercialização de narcóticos, e não sendo esta convergência de vontades apenas momentânea, mas estável, configura-se o delito capitulado no art. 35 da Lei n. 11.343/06, inviabilizando-se a absolvição [...] (Apelação Criminal n. 2010.011036-4, de Capital, rel. Des. Sérgio Paladino, Segunda Câmara Criminal, j. 10-3-2011, grifo nosso).

[...] CRIME DE TRÁFICO. MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADA POR DIVERSOS ELEMENTOS CONSTANTES NOS AUTOS, DENTRE OS QUAIS, O LAUDO PERICIAL DEFINITIVO DO "CRACK" ENCONTRADO NO QUINTAL DA RESIDÊNCIA DOS RÉUS, ALIADA À PROVA ORAL PRODUZIDA NOS AUTOS. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA SER A AUTORIA INCONTESTÁVEL. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. CONDENAÇÃO MANTIDA.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VÍNCULO PERMANENTE E ASSOCIATIVO DOS RÉUS DEMONSTRADO PELOS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS, OS QUAIS CORROBORAM ÀS DENÚNCIAS ANÔNIMAS CONSTANTES DOS AUTOS. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO QUE ENSEJA A CONDENAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA [...] (Apelação Criminal n. 2010.074402-4, de Joinville, rel. Des. Hilton Cunha Júnior, Primeira Câmara Criminal, j. 14-2-2011).

Diante de todo o exposto, vislumbra-se prova de materialidade e autoria delitivas suficiente para a constatação do crime de associação para o tráfico, pois induvidosa a existência da societas criminis, da união coordenada e não eventual de esforços dos apelantes para o cometimento do tráfico ilícito de entorpecentes.

2.3 APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS (TODOS OS RÉUS)

Os apelantes pleiteiam a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas argumentando, em síntese, que preenchem os requisitos necessários para a concessão da benesse.

Todavia, razão não lhes assiste.

Para obtenção do referido benefício é necessário o preenchimento cumulativo dos requisitos presentes no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quais sejam, o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar a organização criminosa.

Nesse contexto, ensina Luiz Flávio Gomes:

No delito de tráfico (art. 33, caput) e nas formas equiparadas (§ 1.º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo individual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles inviável a benesse legal (Lei de drogas comentada: lei 11.343/2006. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 197).

Denota-se que o referido pedido não merece guarida, haja vista a falta de um dos requisitos supracitados, tornando incabível a concessão do benefício - no caso do apelante André, ainda, ressalta-se que é reincidente, vide certidão de fl. 53.

Apesar de ficar constatado, em relação aos demais, que são primários e não registram antecedentes criminais, não se pode falar em diminuição da pena. Isso porque se dedicavam à atividade criminosa, porquanto mantinham vínculo estável e permanente entre si para a efetivação reiterada do crime de tráfico de drogas.

Em que pese a lei não definir o que seria atividade criminosa, entendimentos desta Câmara são no sentido de que "somente pode ser contemplado pelo benefício aquele agente que não faça do crime o seu meio de vida. Ou seja, para que o benefício seja aplicado, o fato que deu ensejo à condenação do agente deve ser episódico casual, acidental, fortuito" (Apelação Criminal n. 2008.015930-7, de Biguaçu, rel. Des. Solon d'Eça Neves, j. 11-12-2008).

Este Tribunal, em consonância com o entendimento da Corte Superior, já decidiu que tendo o réu sido condenado pelo crime de associação para o tráfico, resta insatisfeito um dos requisitos para a concessão da minorante, qual seja, o de não se dedicar à atividade criminosa.

Colhe-se do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Este Sodalício Superior sufragou entendimento no sentido de que "revela-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, quando o agente foi condenado pelo crime do art. 35 da Lei n.º 11.343/06, o que demonstra a sua dedicação a atividades criminosas e a sua participação em organização criminosa, no caso especialmente voltada para o cometimento do crime de tráfico de entorpecentes". (HC 235.524/ES, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 01/08/2012) (Habeas Corpus n. 251337/SP, rel. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 7-8-2014).

Na mesma linha, têm-se as decisões deste Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. LEI N. 11.343/06, ART. 35, CAPUT. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

[...] CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. LEI N. 11.343/06, ART. 33, § 4.º. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO.

Comprovada a dedicação às atividades criminosas, inclusive com condenação pelo crime de associação para o tráfico, fica afastada a possibilidade de concessão da causa de especial diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 ao crime de tráfico. RECURSO NÃO PROVIDO (Apelação Criminal n. 2012.007834-7, de Xanxerê, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. 21-8-2014).

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI N. 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT E 35)- [...]

APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS - REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS - PENAS INALTERADAS - RECURSOS DESPROVIDOS.

[...] VIII - Em restando comprovado que os agentes se dedicavam às atividades criminosas, mormente diante da prática do crime de associação para o tráfico, inviável a aplicação da causa especial de redução de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, diante do não preenchimento dos requisitos legais (Apelação Criminal n. 2013.088755-0, de Trombudo Central, rel. Des. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, j. 5-8-2014).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 33, CAPUT, E ART. 35, CAPUT, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.

[...] BENESSE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA À QUAL A LEI ALUDE. INCOMPATIBILIDADE [...] (Apelação Criminal n. 2014.010033-4, de Porto União, rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, Terceira Câmara Criminal, j. 13-5-2014).

Desse modo, não se reconhece a causa de diminuição de pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas para os apelantes.

2.4 REDUÇÃO DAS PENAS-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL (TODOS OS APELANTES)

A defesa dos réus postula a redução das penas-base para o mínimo legal cominado ao delito de tráfico de drogas, bem como de associação para o tráfico de drogas, haja vista que somente a nocividade (natureza e quantidade) das drogas apreendidas não pode servir para exasperar a reprimenda, devendo-se ser levado em consideração, também, as circunstâncias pessoais dos acusados, todavia, razão não lhes assiste.

Como se sabe, o sistema adotado pelo Código Penal, acertadamente, possibilita ao julgador a faculdade controlada de escolher a sanção mais adequada ao delinquente sem esquecer a gravidade objetiva do crime ou as suas consequências particulares. Esse critério tem por base o estabelecimento de determinadas circunstâncias que tornam o fato mais ou menos grave, possibilitando que o Estado repreenda o crime na proporção adequada ao mal causado à sociedade.

In casu, ao analisar as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, a douta Magistrada assim fundamentou:

[...] em relação à natureza da droga, é cediço que o crack e a cocaína defluem efeitos devastadores com elevadíssimo poder de adicção; a quantidade apreendida é grande 122,1g de crack (suficiente para pelo menos 500 pedras de crack), 89,9g de cocaína e 1,3g de maconha (laudo de fls. 161-164), além de um frasco de lança perfume.

A associação entre os acusados era para a venda de crack, cocaína e maconha, sendo necessário considerar a diversidade das substâncias, a natureza da droga, cujos os efeitos são devastadores contam com auto poder de adicção, e a considerável quantidade de entorpecente apreendido 122,1g de crack, 89,9g de cocaína e 1,3g de maconha (laudo de fls. 161-164), além de um frasco de lança perfume para o estabelecimento da pena-base, a qual fixo em 4 (quatro) anos de reclusão e 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa.

Contrariamente ao sustentado nas razões dos apelantes, não há erro, tampouco injustiça na fixação das penas-base, uma vez que, analisando o decisum, tem-se que a Magistrada Singular sopesou com preponderância das circunstâncias judiciais desfavoráveis, as circunstâncias de ordem factuais descritas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, agindo de modo correto e justificado na sua aplicação. Além disso, o quantum fixado nesta fase foi estabelecido de acordo com os parâmetros jurisprudenciais e doutrinários.

Ressalta-se que, como já mencionado, os apelantes foram apreendidos com considerável quantidade de "crack" e "cocaína" e tais entorpecentes, sabidamente, possuem grande capacidade de causar dependência e trazem sérios prejuízos à saúde, fatos estes que autorizam a majoração da pena.

É o que se extrai da lição de Guilherme de Souza Nucci:

Circunstâncias preponderantes: entendendo ser cabível eleger algumas circunstâncias do crime como preponderantes, o legislador mencionou que, acima do disposto no art. 59 do Código Penal, deve o magistrado levar em conta a natureza e a quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente [...] (Leis penais e processos penais comentadas. 4 ed. atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais. 2009, p. 377-378).

A jurisprudência pátria, por sua vez, reforçando o entendimento doutrinário, vem decidindo:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006). RECURSO DA DEFESA. ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO EM VIRTUDE DA ANEMIA PROBATÓRIA EXISTENTE NOS AUTOS. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE INDICAM A DESTINAÇÃO COMERCIAL DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. APREENSÃO DE CRACK. CONFISSÃO ACERCA DA PROPRIEDADE DA DROGA. DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS FIRMES E CONVINCENTES SOBRE O DESTINO DA SUBSTÂNCIA ILEGAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE USO (ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DA PROVA EM SENTIDO INVERSO. DOSIMETRIA DA PENA. DESCONTENTAMENTO. PRIMEIRA FASE. NATUREZA ALTAMENTE DELETÉRIA DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE DE AUMENTO DA PENA-BASE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI ANTITÓXICOS. QUANTIDADE DE PENA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (Apelação Criminal n. 2013.077905-7, de Joinville, rel. Des. Ricardo Roesler, Segunda Câmara Criminal, j. em 17-12-2013, grifo nosso).

E:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. TESES DE NEGATIVA DE AUTORIA E FRAGILIDADE DAS PROVAS. ACUSADA FLAGRADA EM PODER DE SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE CRACK. DROGA EMBALADA INDIVIDUALMENTE E PRONTA PARA A DISTRIBUIÇÃO. APREENSÃO DE PETRECHOS RELACIONADOS AO COMÉRCIO ILEGAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES A RESPEITO DA OCORRÊNCIA DA MERCANCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI 11.343/06. CONDENAÇÃO MANTIDA.

DOSIMETRIA. POSTULADA A REDUÇÃO DA REPRIMENDA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO LEGAL EM DECORRÊNCIA DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. OBSERVÂNCIA AO ART. 42 DA LEI 11.343/06. MANUTENÇÃO (Apelação Criminal n. 2013.054731-9, de Chapecó, rel. Des. Torres Marques, Terceira Câmara Criminal, j. 22-10-2013).

Como se viu, não há abraçar a pretensão dos apelantes em ver minoradas as penas-base que lhe foram impostas, já que aplicadas em conformidade e motivadas pela douta Sentenciante, respeitando, assim, os ditames constitucionais.

2.5 APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA (THIAGO)

O apelante Thiago pugna, ainda, pelo reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, a fim de reduzir sua reprimenda.

Todavia, não há como prosperar, pois o caso em questão trata-se de confissão qualificada, visto que o apelante narrou sua versão dos fatos com o intuito de conduzir o processo a uma condenação mais branda, ou seja, somente a sua pelo crime de tráfico de drogas, eximindo os demais participantes e, assim, fazendo crer que não havia uma associação para a prática da narcotraficância.

Diante disso, caracterizada a confissão qualificada, a qual, consoante leciona Fernando Capez, "não atenua a pena, já que, neste caso, o acusado não estaria propriamente colaborando para a elucidação da autoria, tampouco concordando com a pretensão acusatória, mas agindo no exercício do direito de autodefesa" (Curso de direito penal. São Paulo: Saraiva, 2000, p . 415).

Nesse sentido, exige a lei que, para ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, deve ser ela completa e movida por um motivo moral, altruístico, demonstrando arrependimento, não se admitindo quando o réu, confessando a autoria, alega versão justificativa ou excludente de antijuridicidade, legítima defesa ou erro de fato (Apelação Criminal n. 2003.000369-0, rel. Des. Solon d'Eça Neves, Primeira Câmara Criminal, j. 27-10-2003).

Ademais, a magistrada singular não embasou a decisão condenatória na confissão do apelante, e sim nas demais provas existentes no processo, em especial nos depoimentos das testemunhas.

Desta feita, impossível o reconhecimento da atenuante.

2.6 AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/2006 (GIORDANO, ROBSON, BRUNO, THIAGO E ANDRÉ)

Requerem os apelantes o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, haja vista que nenhum deles praticou qualquer ato que envolvesse ou atingisse criança ou adolescente. Sem razão.

Segundo dispõe o inciso VI do art. 40 da Lei de Drogas, as penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), se "sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação".

Oportuno frisar que, para caracterização da referida causa de aumento, basta que a conduta delituosa do tráfico envolva ou atinja, ainda que eventualmente, criança ou adolescente, haja vista o interesse maior de proteção da pessoa em desenvolvimento.

É nesse sentido a doutrina de Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho:

A razão de ser da presente causa de aumento é a proteção de pessoas que se encontram em situação de maior vulnerabilidade, mais facilmente suscetíveis ao consumo de drogas ou de serem cooptadas para as práticas delitivas.

Na Lei 6.368/1976 punia-se o agente apenas quando visasse as pessoas indicadas. Majoritariamente se entendia, por falta de amparo legal, que não estaria caracterizada a causa de aumento quando o agente praticasse o delito em conluio com elas. Com a nova Lei de Drogas a majorante se aplica não apenas quando o agente vise a tais pessoas, mas também quando o agente as envolve, ou seja, se pratica o delito em concurso eventual ou em associação com alguma das pessoas que estejam nas situações previstas no artigo. A conduta daquele que se vale de pessoas que estão em situação de menor resistência certamente é mais censurável e por isto agiu bem o legislador ao puni-las mais severamente [...] (Lei de drogas comentada artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 177, grifo nosso).

No presente caso, como visto no tópico 1, o referido aumento de pena está plenamente caracterizado diante dos depoimentos dos agentes policiais, que avistaram o adolescente E.C.S. sair do interior da residência e esconder drogas do lado de fora, estando o mesmo presente no local no momento da prisão em flagrante dos apelantes e, ademais, por ele próprio ter assumido a propriedade dos entorpecentes na fase policial (depoimentos já transcritos).

Nesse passo, pertinente a aplicação da causa de aumento de pena quando estiver evidenciado que o cometimento do delito de tráfico de drogas, envolveu, atingiu menor.

A jurisprudência desta Corte não discrepa:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33, CAPUT, C/C O 40, VI, E 35, CAPUT, TODOS DA LEI N. 11.343/06). APREENSÃO DE 20,36G DE COCAÍNA. [...]

PLEITO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. MAJORANTE. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE COMPROVADO. MANUTENÇÃO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES APREENDIDOS. PRESENTES OS REQUISITOS QUE AUTORIZAM O CONFISCO DO NUMERÁRIO. ORIGEM ESPÚRIA DEMONSTRADA.

[...] 2 Evidenciado o envolvimento de adolescente no comércio ilícito de entorpecentes realizado pelo acusado, justificada está a incidência da causa de aumento inserida no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06. 3 Demonstrado o nexo etiológico entre os valores apreendidos e o comércio proscrito, inviável afastar o perdimento da quantia [...] (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2015.060030-1, de Joaçaba, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, Terceira Câmara Criminal, j. 15-12-2015).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

[...] ABSOLVIÇÃO ANTE A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA DO DELITO PREVISTO NO ART.333, CAPUT, DA LEI N.11.3433/06. IMPOSSIBILIDADE. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE MACONHA EM PODER DA APELANTE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES EM CONSONÂNCIA COM O RESTANTE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE. COMPROVADO ENVOLVIMENTO DE MENOR NA PRÁTICA DELITIVA.

[...] RECURSO DESPROVIDO (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2014.086918-4, de Criciúma, rel. Des. José Everaldo Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 26-5-2015).

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/2006, ART. 33, CAPUT)- PRISÃO EM FLAGRANTE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - AGENTE CRIMINOSO QUE TENTA OCULTAR E DISPENSAR A DROGA COM O AUXÍLIO DE ADOLESCENTE - DEPOIMENTOS UNÍSSONOS DOS AGENTES MILITARES - SUBSTÂNCIAS TÓXICAS PREVIAMENTE EMBALADAS EM MODO PRÓPRIO PARA MERCANCIA - CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE - RECURSO MINISTERIAL - DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI N. 11.343/2006, ART. 35, CAPUT)- DOLO ESPECÍFICO NÃO COMPROVADO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA - DOSIMETRIA - APLICAÇÃO DO AUMENTO INSCULPIDO NO ART. 40, VI DA LEI N. 11.343/2006 - VIABILIDADE - ELEMENTOS QUE DEMONSTRAM O ENVOLVIMENTO DE MENOR NA EMPREITADA CRIMINOSA.

[...] IV - Demonstrado nos autos que o acusado contou com a participação de sua companheira adolescente para a ocultação da substância tóxica apreendida, notadamente pelas declarações dos policiais militares que visualizaram o instante em que a menor de idade arremessou a camisa de propriedade do agente criminoso contendo os psicotrópicos, justificada está a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 (Apelação Criminal n. 2010.069027-1, de Gaspar, rel. Desa. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, 12-7-2011).

Desse modo, inviável o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.

Tendo em vista a não ocorrência de redução nas penas dos réus, não há falar em alteração do regime prisional, tampouco em substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.

2.7 DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE (ADRIANO)

O apelante pleiteia, subsidiariamente e de forma genérica, o direito de recorrer em liberdade.

Todavia, verifica-se não haver nas razões recursais o apontamento específico do erro ou injustiça no decreto preventivo, ou seja, em nenhum momento foram citados quais os fundamentos, ou mesmo, mudança de situação fática nos autos que permitisse o apelante recorrer em liberdade, limitando-se o apelo, tão somente, a um pedido genérico, o que, por si só, inviabiliza a discussão sobre o tema.

Isso porque, como se sabe, é dever da parte apresentar fatos e fundamentos jurídicos para que seu pleito seja analisado, sob pena de ofensa ao princípio da dialeticidade recursal, o qual consiste na necessidade de clara exposição dos motivos de fato e de direito pelos quais se insurge o recorrente contra determinada decisão a ele desfavorável.

Conforme lição de Nelson Nery Junior, tais razões recursais "são elemento indispensável a que o tribunal, para o qual se dirige, possa julgar o mérito do recurso, ponderando-as em confronto com os motivos da decisão recorrida" (Teoria geral dos recursos. 6. ed. atual. amp. e reform. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 177)

Assim, como se viu, "segundo o princípio da dialeticidade, que norteia os recursos, a parte recorrente deve impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida, demonstrando o desacerto do decisum contra o qual se insurge, no intuito de justificar a procedência do recurso interposto" (Recurso de Agravo n. 2011.048412-1, de Chapecó, rel. Des. Rui Fortes, Primeira Câmara Criminal, j. 18-8-2011).

A respeito do assunto, colhe-se julgado do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME PREVISTO NO ART. 171, § 3.º, DO CÓDIGO PENAL. INSURGÊNCIA CONTRA A EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM, POR OCASIÃO DA APELAÇÃO DEFENSIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte Superior de Justiça, em recente julgados, firmou entendimento no sentido de que "O efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte que defende os interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do devido processo legal." (HC 213.857/AP, 5.ª Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe de 12/04/2012).

2. Na hipótese, a matéria relativa à aplicação da pena não foi examinada na origem, mesmo porque não foi submetida à apreciação do Tribunal a quo, por ocasião do oferecimento da apelação defensiva. Nesse contexto, fica obstada a análise originária do tema por esta Corte, sob pena de se incorrer em inadmissível supressão de instância. Precedentes.

3. Habeas corpus não conhecido (Habeas Corpus 201725/CE, rela. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, j. 6-9-2012, DJe 25-9-2012).

Esta Corte de Justiça não destoa:

PENAL (RÉU PRESO). APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA (CP, ART. 157, § 2º, I E II). RECURSOS DE DEFESA [...]. PEDIDO GENÉRICO DE REVISÃO DA PENA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NO PONTO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. PRECEDENTES DO STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA.

[...]

- Pelo princípio da dialeticidade recursal - segundo o qual, o efeito devolutivo da apelação criminal encontra limites nas razões expostas pela parte recorrente -, não se pode conhecer do pedido de redução da pena, se os apelantes não apresentaram qualquer argumento nesse sentido. Precedentes do STJ [...] (Apelação Criminal n. 2012.020599-9, de Camboriú, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 25-9-2012).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/2006, ART. 33, CAPUT C/C ART. 40, V). SUPOSTA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. ARGUIÇÃO DESACOMPANHADA DE QUALQUER FUNDAMENTAÇÃO. ALEGADA NULIDADE DO FEITO. INVERSÃO NA COLETA DA PROVA ORAL (CPP, ART. 400). INOCORRÊNCIA. SEQUÊNCIA DE ATOS DEVIDAMENTE OBSERVADOS PELA LEGISLAÇÃO ESPECIAL (ART. 57, DA LEI DE DROGAS). EIVA RECHAÇADA. ORDEM DENEGADA.

I - A articulação de pedido em juízo, desacompanhado de qualquer fundamentação não é susceptível de conhecimento, haja vista do princípio da dialeticidade [...] (Habeas Corpus n. 2011.047324-5, de Brusque, rela. Desa. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, j. 16-8-2011).

Destarte, não se conhece do recurso de apelação neste ponto.

2.8 FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE ACORDO COM A TABELA DA OAB/SC (ROBSON, BRUNO, THIAGO E ANDRÉ)

Por derradeiro, o defensor dos réus Robson, Bruno, Thiago e André pleiteia a fixação de honorários advocatícios em seu favor com base na Tabela Básica de Honorários da OAB/SC, conforme disposto no art. 22, § 1º, da Lei n. 8.906/94, ou, ao menos, que sejam fixados na metade do valor lá estabelecido (R$ 4.000,00).

Sem razão, vejamos:

Inicialmente, não se olvida que no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 3.892 e 4.270, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a Lei Complementar Estadual 155/1997, entretanto, determinou que os efeitos da decisão passassem a vigorar somente após 12 (doze) meses após o referido julgamento, ou seja, a mencionada norma, declarada inconstitucional, possuiu vigência até o dia 14-3-2013.

Assim, diante de tal decisão, este Tribunal de Justiça vem fixando os honorários assistenciais nos moldes do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência desta Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO TENTADO (ART. 157, § 3º, SEGUNDA PARTE, C/C. ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

[...]

FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA QUE DETERMINOU O VALOR DA VERBA DEVIDA AO DEFENSOR EM PECÚNIA. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO ART. 20, § 3º, DO CPC. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DOS VALORES DA TABELA DA OAB. SENTENÇA MANTIDA (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2013.040627-1, de Criciúma, rel. Des. Volnei Celso Tomazini, Segunda Câmara Criminal, j. 3-9-2013).

Ademais, é cediço que de acordo com o entendimento jurisprudencial majoritário deste egrégio Tribunal de Justiça, a fixação de honorários advocatícios com base na Tabela Básica da OAB/SC, como pretende o defensor, é cabível somente nos casos em que o causídico é constituído.

É o entendimento deste Tribunal:

APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA E PROVA ORAL DANDO CONTA DA AUTORIA DOS APELANTES NO DELITO DO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO REFERIDO DISPOSITIVO QUE NÃO SE MOSTRA POSSÍVEL. PROVAS QUE DEMONSTRAM SEREM OS RECORRENTES VOLTADOS À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONDENAÇÕES MANTIDAS.

[...]

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSOR NOMEADO PARA PROCEDER A DEFESA DA APELANTE DURANTE TODO O PROCESSO. SENTENÇA QUE FIXA A VERBA HONORÁRIA QUANDO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA. PLEITO DE FIXAÇÃO DE ACORDO COM A TABELA ESTIPULADA PELA OAB/SC QUE NÃO SE APRESENTA POSSÍVEL. VALOR ALMEJADO QUE É SUGERIDO AOS DEFENSORES CONSTITUÍDOS (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2013.042737-8, de Joinville, rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, Terceira Câmara Criminal, j. 20-8-2013).

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO POR ARROMBAMENTO (ART. 155, § 4º I, DO CP). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CONSONÂNCIA COM O DISPOSTO NA TABELA BÁSICA DE HONORÁRIOS DA OAB/SC. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 155/1997, VIGENTE À ÉPOCA DA NOMEAÇÃO DO DEFENSOR DATIVO. SENTENÇA MANTIDA.

-A remuneração do defensor dativo, nomeado sob a égide da Lei Complementar Estadual 155/1997, deve obedecer ao disposto na tabela de honorários prevista em seu anexo único, uma vez que a tabela básica de honorários emitida pela seccional da OAB/SC somente é aplicável quando se tratar de defensor constituído.

-Parecer da PGJ pelo conhecimento e não provimento do recurso.

-Recurso conhecido e desprovido (Apelação Criminal n. 2013.002224-0, de Herval D'Oeste, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 25-6-2013, grifo nosso).

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA. CONCURSO DE AGENTES. CÓDIGO PENAL, ART. 157, § 2.º, I E II. CORRUPÇÃO DE MENORES. LEI N. 8.069/90, ART. 244-B. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. CORRUPÇÃO DE MENORES. REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA SOCIAL DESFAVORÁVEL. REINCIDÊNCIA. AUMENTO ADEQUADO.

Constatada a má conduta social do acusado, bem como a sua reincidência, não há como a pena ser fixada no mínimo legal, ainda que confessada a autoria delitiva.

VERBA HONORÁRIA. DEFENSOR DATIVO. COMPLEMENTAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. HONORÁRIOS FIXADOS NA SENTENÇA. OBSERVÂNCIA DOS VALORES ESTABELECIDOS NA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 155/97.

Tendo sido fixada na sentença a verba honorária devida ao defensor nomeado, não cabe complementação em segundo grau de jurisdição.

Ainda, a tabela expedida pela OAB/SC diz respeito à remuneração dos defensores constituídos e não dos nomeados, como é o caso dos autos.

RECURSO NÃO PROVIDO (Apelação Criminal n. 2012.084136-2, de Joinville, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. 16-5-2013).

Assim, impossível a fixação de honorários advocatícios nos moldes do art. 22, § 1º, da Lei n. 8.906/94 c/c a Resolução 10/2014 da OAB/SC.

Contudo, há que se fixar honorários advocatícios ao defensor dativo Dimian Elder Rosini (OAB/SC 38.095) que atuou no feito, porquanto vê-se à fl. 576 que foi nomeado exclusivamente para a apresentação das razões recursais.

Assim, considerando (a) a inconstitucionalidade do art. 104 da Constituição do Estado de Santa Catarina e da Lei Complementar Estadual n. 155/97, declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n. 4.270/SC, realizado em 14-3-2012, cuja eficácia foi diferida por 12 (doze) meses, (b) a incapacidade momentânea de a Defensoria Pública de Santa Catarina suprir a demanda por defensores dativos, (c) a obrigação dos advogados de prestar assistência judiciária aos necessitados, (d) o seu direito à justa remuneração, (e) o caráter meramente orientador da Tabela de honorários da OAB/SC, (f) os debates realizados pela Seção Criminal deste e. Tribunal de Justiça no dia 27-3-2013 e (g) a Deliberação n. 01/2013, da Seção Criminal deste Tribunal de Justiça, fixa-se a verba honorária ao defensor Dimian Elder Rosini (OAB/SC 38.095), nos moldes do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, em R$ 2.281,50 (dois mil, duzentos e oitenta e um reais e cinquenta centavos), em razão da apresentação das razões recursais dos apelantes Robson, Bruno, Thiago e André.

2.9 JUSTIÇA GRATUITA (ROBSON, BRUNO, THIAGO E ANDRÉ)

Consoante é sabido, a justiça gratuita é um benefício concedido à parte a que não detém condições de suportar as despesas do processo, em prejuízo próprio ou de sua família.

De acordo com o disposto no art. 9º da Lei n.1.060/1950, em síntese, o benefício "[...] compreende todos os atos do processo até decisão final do litígio, em todas as instâncias [...]".

Isso posto, nos termos do previsto no art. 4º da Lei n. 1.060/1950, para alcançar o direito a concessão da benesse basta apenas uma simples declaração de hipossuficiência do beneficiário.

No presente caso, os apelantes requerem a gratuidade da justiça por não possuírem condições de arcar com as custas do processo, contudo, o pedido não merece ser conhecido.

Isso porque esta Câmara Criminal entende que a apreciação da matéria em questão é de competência do Juízo de primeiro grau. Nesse vértice, cita-se a seguinte decisão:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FALSA IDENTIDADE, DESACATO E RESISTÊNCIA, EM CONCURSO MATERIAL (ARTIGOS 307, 331 E 329, CAPUT, TODOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DO ACUSADO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DE DESACATO E RESISTÊNCIA. PLEITO ACOLHIDO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. ACUSADO QUE DESRESPEITA POLICIAIS MILITARES NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO, VINDO, EM SEGUIDA, A OFERECER RESISTÊNCIA À ORDEM DE PRISÃO. DEPOIMENTO DO AGENTE ESTATAL UNÍSSONO EM AMBAS AS FASES. RECURSO PROVIDO.

RECURSO DA DEFESA. CRIME DE FALSA IDENTIDADE. SUSTENTADA A ATIPICIDADE DA CONDUTA. TESE AFASTADA. APRESENTAÇÃO DE NOME FALSO À AUTORIDADE POLICIAL QUE CONFIGURA O DELITO PREVISTO NO ART. 307 DO CP. PRECEDENTES DESTA CORTE, DO STJ E DO STF. INSURGÊNCIA NÃO CONHECIDA EM RELAÇÃO AO PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. POSTULADA A ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. PLEITO NÃO CONHECIDO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA CONDENAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO [...]

- É de competência do Juízo de primeiro grau conhecer do pedido de isenção de custas processuais. Precedentes.

- Não são devidos honorários assistenciais ao defensor dativo que laborou nos autos desde o primeiro grau, pois a verba arbitrada na sentença abrange eventual recurso.

- Parecer da PGJ pelo conhecimento dos recursos e provimento, apenas, daquele interposto pelo Ministério Público.

- Recurso do Ministério Público conhecido e provido e recurso da defesa parcialmente conhecido e desprovido (Apelação Criminal n. 2014.001026-2, de Joinville, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 1º-7-2014, grifo nosso).

E de outra Câmara Criminal extrai-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A FÉ PÚBLICA. USO DE DOCUMENTO FALSO (ART. 304 DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCONFORMISMO DA DEFESA.

PEDIDO DE CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. NÃO CONHECIMENTO DA INSURGÊNCIA NO PONTO [...] (Apelação Criminal n. 2014.077406-7, de Criciúma, rel. Des. Newton Varella Júnior, Quarta Câmara Criminal, j. 9-7-2015, grifo nosso).

Logo, não se conhece do reclamo no ponto.

Diante das razões em parte, conhece-se em parte os reclamos e nega-lhes provimento.

Este é o voto.


Gabinete Desa. Marli Mosimann Vargas


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