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29 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quarta Câmara Criminal
Julgamento
9 de Fevereiro de 2017
Relator
Jorge Schaefer Martins
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00033178420168240039_a2924.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00033178420168240039_d2e0f.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Criminal n. 0003317-84.2016.8.24.0039, de Lages

Relator: Desembargador Jorge Schaefer Martins

TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DAS PARTES.

RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. RÉU PRESO EM FLAGRANTE NA POSSE DE 56G (CINQUENTA E SEIS GRAMAS) DE COCAÍNA, ALÉM DE UMA BALANÇA DE PRECISÃO. ENTORPECENTE ESCONDIDO DENTRO DA VENTILAÇÃO DO AR-CONDICIONADO. ACUSADO CONHECIDO COMO TRAFICANTE NO MEIO POLICIAL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS INFUNDADAS. DEPOIMENTOS DOS AGENTES ESTATAIS EM JUÍZO PRESTADOS DE MANEIRA UNÍSSONA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE.

"Não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha. Realmente, o depoimento de policial só não tem valor quando se demonstra ter interesse na investigação e não encontra sustentação alguma em outros elementos probatórios" (MIRABETE, Julio Fabrini. Processo penal. 8. ed. São Paulo: Atlas 1998. p. 306).

PORTE DE ENTORPECENTES PARA USO PESSOAL. ARTIGO 28, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA.

DOSIMETRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO DE VALORAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. POSSIBILIDADE. ACUSADO QUE REGISTRA OUTRAS CONDENAÇÕES QUE SERVEM PARA ESTE FIM. MAJORAÇÃO QUE SE IMPÕE.

SEGUNDA FASE. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. VIABILIDADE. ACUSADO QUE ADMITIU, EM JUÍZO, A PROPRIEDADE DE PARTE DA DROGA. CONFISSÃO QUALIFICADA. POSSIBILIDADE DE MITIGAÇÃO DA PENA. PRECEDENTES DO STJ.

DETRAÇÃO. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) PARA A PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL.

PROVIMENTO DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DA DEFESA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0003317-84.2016.8.24.0039, da comarca de Lages 3ª Vara Criminal em que são Apte/Apdo o Ministério Público do Estado de Santa Catarina e Sandro Souza de Moraes.

A Quarta Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, dar provimento ao recurso do Ministério Público para majorar a pena-base do acusado em 1/6 (um sexto), e dá-se parcial provimento ao recurso da defesa para reconhecer a atenuante da confissão, restando definitiva a pena de Sandro em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantido o regime fechado para o resgate da reprimenda. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado em 9 de fevereiro de 2017, os Excelentíssimos Desembargadores Roberto Lucas Pacheco e Rodrigo Collaço. Emitiu parecer pela Procuradoria-Geral de Justiça o Dr. Lio Marcos Marim. Compareceu à sessão como representante do Ministério Público o Dr. Raul Schaefer Filho.

Nos termos do § 5º, do art. 87, do RITJSC, os dados do presente feito deverão ser incluídos no CNCIAI.

Florianópolis, 17 de fevereiro de 2017.

Desembargador Jorge Schaefer Martins

PRESIDENTE E RELATOR

RELATÓRIO

O representante do Ministério Público da Comarca de Lages ofereceu denúncia contra Sandro Souza de Moraes pelo cometimento, em tese, do delito descrito no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, conforme os seguintes fatos descritos na exordial acusatória:

No dia 26 de abril de 2016, por volta das 19h10min., agentes militares estavam efetuando rondas, na Rua Álvaro Vieira, bairro Caravágio, neste Município e Comarca de Lages, momento em que foram abordados por um elemento não identificado, o qual informou que o condutor do veículo marca Ford/Fiesta, de cor preta, placas MIB-0250, encontrava-se realizando uma "Transação suspeita", próximo à Panificadora Santa Marta, na Avenida Presidente Vargas, bairro Caravágio.

Ato contínuo, a fim de verificar as informações os policiais militares deslocaram-se até o logradouro acima informado [Avenida Presidente Vargas, bairro Caravágio], instante em que avistaram o automóvel Ford/Fiesta, de cor preta, placas MIB-0250, subindo a referida via.

Na sequência, os agentes policiais abordaram o denunciado SANDRO SOUZA DE MORAES, instante em que, após revista no veículo Ford/Fiesta, de cor preta, placas MIB-0250, de propriedade do denunciado, constataram que este transportava, no interior do mencionado carro, na saída do ar-condicionado, 01 [um] pacote plástico, contendo, aproximadamente, 56g [cinquenta e seis] gramas de Cocaína , substância essa causadora de dependência física e/ou psíquica, nos termos da Portaria n. 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, destinada a prática narcotraficância nesta municipalidade [Boletim de Ocorrência n. 00472-2016-04834 fl. 10; Termo de Exibição e Apreensão de fl. 11 e Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente fl. 12].

De referendar também, que os agentes militares apreenderam, na mesma oportunidade, 01 [uma] balança de precisão, provavelmente utilizada na prática da narcotraficância [Termo de Exibição e Apreensão de fl. 11].

Merece ser frisado, que o denunciado SANDRO SOUZA DE MORAES é reincidente específico em delitos contra a saúde pública e portador de maus antecedentes, conforme se retira da certidão de antecedentes criminais de fls. 23/29.

[...] (fls. 01-03).

Homologado o flagrante, a prisão foi convertida em preventiva (fl. 25).

Notificado, o acusado apresentou defesa prévia (fls. 62-63).

Recebida a denúncia em 23.5.2016, foi designada a data da audiência de instrução e julgamento (fl. 64).

Finda a instrução, juntado o laudo pericial (fls. 136-138) e apresentadas as alegações finais, o Dr. Juiz de Direito proferiu sentença nos seguintes termos:

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia e, em consequência, aplico ao denunciado Sandro Souza de Moraes a pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) diasmulta, no valor mínimo legal, que deverá ser pago no prazo de 10 (dez) dias após o trânsito em julgado desta (art. 50, caput, CP), por infração ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06 c/c o art. 61, I, do CP.

Condeno-o, ainda, ao pagamento das custas processuais.

Considerando que o acusado permaneceu segregado durante toda a instrução do feito e não havendo alteração da situação fática analisada na decisão de fls. 129/130, cujos fundamentos adoto como razão de decidir, NEGO ao acusado o direito de recorrer em liberdade.

Oficie-se à autoridade policial de origem autorizando a incineração pública do material tóxico apreendido, com a posterior remessa de certidão probatória de realização do ato.

Proceda-se a destruição/destinação da balança de precisão apreendida.

[...] (fls. 185-197).

Inconformadas, as partes interpuseram recurso de apelação.

O representante do Ministério Público requereu a valoração dos maus antecedentes na primeira fase da dosimetria.

O réu, por sua vez, postulou a absolvição alegando não existirem provas nos autos para sustentar a condenação.

Alternativamente, pleiteou a desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas.

Caso mantida a condenação, postulou o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Com as contrarrazões, ascenderam os autos a esta Corte.

Instada, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Lio Marcos Marin, opinou pelo desprovimento do recurso da defesa e pelo provimento do recurso do Ministério Público.

VOTO

Inicialmente, verifica-se que a materialidade do delito encontra-se demonstrada através do auto de prisão em flagrante (fl. 05), do boletim de ocorrência (fl. 13), do termo de exibição e apreensão (fl. 14), do auto de constatação provisória (fl. 15), do laudo pericial (fls. 136-138), bem como pelas provas orais produzidas.

Com relação à autoria, ao ser interrogado, o réu afirmou:

Que a acusação não é verdadeira; que passou num ponto de drogas e pegou 20g (vinte gramas) de cocaína; que estava saindo de lá quando foi abordado pelos policiais; que estava com sua mulher; que foram levados para um posto de gasolina; que ela foi levada até o banheiro para ser revistada por uma policial; que os policiais diziam que "esqueceriam" da droga caso o depoente lhes entregasse uma arma; que o depoente não tem arma; que então foi levado à delegacia; que lá chegando os policiais misturaram uma substância branca à droga do depoente; que só tinha 20g (vinte gramas); que a balança é do depoente e a usa para pesar a droga; que é viciado em cocaína há 20 (vinte) anos; que o depoente mora na frente de um policial do tático; que esse policial não aceita que o depoente more lá e razão de já ter sido condenado por tráfico de drogas; que invadiram sua casa e lhe espancaram; que procurou seu amigo que é investigador da DIC; que ele lhe instruiu a fazer uma denúncia; que fez isso; que pagou R$ 400,00 (quatrocentos reais) por droga; que trabalha vendendo DVD's originais; que compra cada DVD por R$ 10,00 (dez reais) e revende por R$ 20,00 (vinte reais) a R$ 30,00 (trinta reais); que vende de 20 (vinte) a 30 (trinta) DVD's por dia; que também tem um dinheiro guardado de carros que vendia; que foi indagado sobre uma arma no momento da abordagem; que os policiais também queriam mais drogas; que ficou cerca de 1:30hs no posto antes de ir à delegacia; que já respondeu duas vezes pelo artigo 28 da Lei de Drogas; que também trabalha como motorista para sua sogra; que a droga foi encontrada no painel; que não teria como esconder a droga na ventilação; que os policiais quebraram o ventilador; que o policial do tático não estava junto na abordagem; que ele estava no dia em que foi espancado; que ele disse que iria "premiar" o depoente; (fl. 120).

O policial Luis Carlos Moreira contou sua versão sobre os fatos:

Que estavam em rondas quando foram avisados por um popular sobre dois individuos em atitude suspeita fazendo uma negociação, e que um deles teria um pacote na mão; que foram informados da placa do veículo onde essa negociação estava sendo feita; que foram verificar e cruzaram com esse carro; que essa testemunha não disse com quem estava a droga; que abordaram o veículo e nas buscas encontraram pouco mais de 50g (cinquenta gramas) de maconha dentro do ar-condicionado, além de uma balança de precisão; que o réu estava com sua namorada; que os levaram até um posto de gasolina e fizeram uma busca maior; que não se recorda se ele assumiu a propriedade do entorpecente; que o réu é conhecido como traficante no meio policial; que não foram à casa do acusado; que a droga estava na saída do ar-condicionado; que a tampa desse local estava solta; que não se recorda de terem encontrado CD's no carro; que foram até o posto pois estava chovendo muito naquele momento e a namorada do réu disse que estava passando mal (fl. 120).

O policial Michel Fava, por sua vez, relatou:

Que estavam em rondas quando foram abordados por um cidadão dizendo que viu dois indivíduos em atitude suspeita possivelmente transacionando drogas; que ele não soube dizer quem entregou ou recebeu o pacote; que foram averiguar e cruzaram com o veículo; que fizeram a abordagem; que o acusado deu ré e tentou se evadir, mas conseguiram realizar a abordagem; que nas buscas encontraram próximo ao som uma balança de precisão e na ventilação do ar-condicionado uma bucha de cocaína; que no dia estava um tempo feio; que foram até o posto para que uma policial fizesse as buscas na namorada do réu; que Sandro é conhecido no meio policial como traficante; que não se recorda de terem encontrado CD's no carro; que durante a abordagem ele falou algo sobre saber onde havia uma arma; (fl. 120).

A esposa do réu relatou:

Que os policiais perguntavam por uma arma; que a droga estava em cima do painel do carro e era para consumo; que depois foram até o posto onde foi revistada por uma policial; que também é usuária; que vende DVD's e dirige para sua mãe; que a droga não estava na ventilação; que os policiais quebraram essa peça; que Sandro também revendia veículos; que Sandro pagou R$ 400,00 (quatrocentos reais) pela droga; que não o viu pesando; que não sabia da balança; (fl. 120).

A testemunha de defesa Suzana Silva pouco acrescentou à elucidação dos fatos.

Dados os depoimentos acima transcritos, percebe-se que o acusado assumiu a posse de 20g (vinte gramas) de cocaína, as quais negou que estivessem escondidas dentro da ventilação do ar-condicionado - disse que estavam sobre o painel do veículo -, e que teria pago a quantia de R$ 400,00 (quatrocentos) reais pela droga.

Por outro lado, relatou que no momento da abordagem os policiais lhe questionaram a respeito de uma arma, ao passo que diante de sua negativa de possuir uma, teria sido levado à delegacia.

Lá, segundo a versão de Sandro, os agentes estatais que lhe prenderam teriam misturado ao seu entorpecente um pó branco que elevou o peso do material a 56g (cinquenta e seis gramas).

Com relação à balança de precisão, afirmou que a trazia consigo pois tinha o costume de pesar o entorpecente que adquiria, o qual, segundo ele, era somente destinado ao seu consumo.

Contudo, os policiais que participaram da ocorrência foram uníssonos em relatar que Sandro já era conhecido no meio policial como traficante de drogas.

Disseram que após receberem uma denúncia de um popular, sob uma possível transação de drogas, onde a pessoa mencionava a placa do carro, saíram em diligência e encontraram referido veículo sendo conduzido pelo acusado.

Ao efetuarem a abordagem, após buscas, disseram ter encontrado, dentro da ventilação do ar-condicionado, 1 (um) pacote plástico contendo 56g (cinquenta e seis gramas) de cocaína, além de uma balança de precisão.

Cumpre salientar que o policial Michel mencionou, inclusive, que o réu teria tentado se evadir no momento em que recebeu a ordem de parada guarnição.

Em seu interrogatório, como já dito, Sandro afirmou que os policiais que o prenderam teriam misturado um pó branco à sua cocaína, o que teria feito o peso do entorpecente ser elevado a 56g (cinquenta e seis gramas) ainda que tenha dito que não tinha nada contra os referidos agentes estatais.

Contudo, o réu mencionou uma história em que um suposto policial do Pelotão de Patrulhamento Tático seria seu vizinho e que, por já ter sido condenado pelo crime de tráfico de drogas, referida pessoa não aceitaria que ele morasse naquele local.

Disse, ainda, que referido policial, juntamente com outras pessoas, teriam invadido sua casa e lhe espancado, ao passo que também teria recebido uma ameaça de que seria "premiado" caso não deixasse a vizinhança.

Apesar de não citar nomes, Sandro relatou ser amigo de um policial da Delegacia de Investigações Criminais (DIC), o qual, segundo ele, teria lhe instruído a registrar um boletim de ocorrência e tomar as medidas legais contra o suposto ataque.

Ocorre que tais afirmações foram feitas sem qualquer amparo probatório, motivo pelo qual não podem ser consideradas.

Assim, a principal prova dos autos permanece sendo os depoimentos dos policiais que participaram da ocorrência que resultou na prisão do acusado.

Nessa senda, como dito, os agentes estatais disseram tem encontrado, dentro da ventilação do ar-condicionado, uma bucha de cocaína com peso bruto de 56g (cinquenta e seis gramas), além de uma balança de precisão, a qual, aliada à considerável quantidade de droga encontrada, indica ser o entorpecente destinado à venda.

Aliás, sobre o valor probatório dos depoimentos policiais, extrai-se da doutrina pátria:

Também se discute o valor do testemunho de policiais, quando são os únicos apresentados pela acusação. Já se tem argumentado, principalmente nos crimes referentes a tráfico de entorpecentes, que a condenação não se pode basear apenas no depoimento de policiais, que têm interesse em dizer legítimas e legais as providências tomadas por eles na fase do inquérito. Mas não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha. Realmente, o depoimento de policial só não tem valor quando se demonstra ter interesse na investigação e não encontra sustentação alguma em outros elementos probatórios (MIRABETE, Julio Fabrini. Processo penal. 8. ed. São Paulo: Atlas 1998. p. 306).

A jurisprudência, por seu turno, não discrepa do entendimento de que o relato dos policiais constitui prova idônea. Nesse diapasão, desde que não seja demonstrada mácula no relato pela defesa, o testemunho policial prestado de forma convicta, e em consonância com o contexto fático existente nos autos, constitui prova suficiente para fundamentar decisão condenatória. No sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/2006, ART. 33, CAPUT).

OMISSIS.

MÉRITO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL - RETRATAÇÃO EM JUÍZO ISOLADA NOS AUTOS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS, DO CORRÉU E DE USUÁRIO CONDIZENTES COM A REALIDADE DOS AUTOS - ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL.

I - Ocorrendo a confissão espontânea repleta de detalhes na fase de inquérito policial, quando corroborada pelas declarações das testemunhas e dos demais elementos que formam o suporte probatório dos autos, justificada está a imposição de um decreto condenatório, ainda que posteriormente ocorra retratação em juízo.

II - Para que se considere o exercício da traficância, não é imprescindível a apreensão, junto ao acusado, de uma diversidade de drogas, tampouco que ele seja flagrado em efetiva mercancia e auferimento de lucros, uma vez que a lei tipifica várias espécies de condutas, não apenas o comércio, embora esta prática, in casu, se encontre corroborada pelas declarações das testemunhas arroladas pela acusação e ouvidas durante as fases indiciária e judicial.

III - Não há falar-se em insuficiência de provas quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e autoria do delito, tais como os depoimentos dos policiais militares que participaram das investigações criminais, das declarações do corréu, bem como pelo relato de um usuário a atestar o comércio ilícito de entorpecentes.

IV - As declarações dos agentes estatais, a princípio, são isentas de suspeita e só não possuem valor quando estes agem de má-fé, o que não é o caso. Desta forma, em inexistindo circunstâncias que afastem a eficácia probatória do depoimento dos policiais e considerando que suas declarações foram ratificadas em juízo, mister é o reconhecimento do seu valor probante (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2009.028425-6, de Tubarão. Rela. Desa. Salete Silva Sommariva).

O Superior Tribunal de Justiça não destoa:

HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ÉDITO CONDENATÓRIO FUNDAMENTADO COM BASE NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT.

O mero exame da culpabilidade, a ensejar a pretendida absolvição, é questão que demanda aprofundada análise de provas, o que é vedado na via angusta do remédio constitucional, que possui rito célere e desprovido de dilação probatória.

No processo penal brasileiro vigora o princípio do livre convencimento, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não cabendo, na estreita via do writ, o exame aprofundado de prova no intuito de reanalisar as razões e motivos pelos quais as instâncias anteriores formaram convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do paciente.

Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.

DOSIMETRIA. ASSOCIAÇÃO E TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ARTIGO 42 DA LEI 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. AUMENTO JUSTIFICADO NESSE PONTO. MOTIVAÇÃO. COAÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

1. Mostra-se adequada a exasperação da sanção básica do paciente em razão da natureza e da quantidade da droga apreendida - três quilogramas de cocaína e meio quilograma de maconha -, consoante o preceituado no disposto no art. 42 da Nova Lei de Drogas, o qual dispõe que o juiz, na fixação da penas, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente.

2. Ordem denegada ( HC n. 191.288/SP. Rel. Ministro Jorge Mussi. Data do julgamento: 31-05-2011).

Em suma, há a notícia antecedente à abordagem dando conta da transação de drogas; a ação policial com a apreensão de quantidade razoável de cocaína, além de balança de precisão; a notícia de anterior envolvimento do acusado com a narcotraficância e, por fim, a constatação da reincidência específica, afirmada na sentença.

Nesse contexto, diante de todos os elementos colhidos, as argumentações defensivas são totalmente isoladas de todo o conjunto probatório, razão pela qual a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Com relação ao pleito de desclassificação, sabe-se que para configurar o delito de tráfico e diferenciá-lo daquele relacionado ao consumo do material estupefaciente - descrito no artigo 28 da norma citada -, não basta simplesmente considerar a quantidade do entorpecente que foi apreendido com o agente, mas deve-se, sobretudo, analisar as peculiaridades do caso concreto a fim de identificar se a conduta criminosa foi movida pelo dolo específico de traficar a droga.

A própria legislação especial, ao entender que essa dificuldade de diferenciação surgiria naturalmente dentro da prática cotidiana de repressão ao crime, no § 2º do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 indicou ao juiz o caminho para interpretar a infração penal, se inerente a consumo ou tráfico de drogas, nos seguintes termos:

Art. 28 - Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

[...]

§ 2º - Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Como dito alhures, as provas dão a certeza necessária da prática do crime de tráfico de drogas por parte do réu, sendo inviável o pleito de desclassificação para consumo.

Ademais, sabe-se que a condição de usuário, isoladamente, não tem o condão de afastar a narcotraficância, quando devidamente comprovada.

Desta Corte, colhe-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, VI). POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (LEI N. 10.826/03, ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV). CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. USO DE SUBSTÂNCIA QUÍMICA QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE PENAL PELO CRIME DE TRÁFICO. DIRETRIZES DO ART. 28, § 2.º, DA LEI N. 11.343/06 QUE, ADEMAIS, INDICAM A TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.

A condição de usuário de drogas, por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade criminal do agente pelo crime de tráfico de drogas (Apelação Criminal n. 2015.027701-6, de Balneário Camboriú, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. 15.10.2015).

Sendo assim, uma vez que a condição de posse do entorpecente para o fim de comércio foi antes reconhecida, não há falar em desclassificação para o crime de porte ilegal de drogas.

Com relação à dosimetria, assim decidiu o magistrado sentenciante:

Na primeira fase da dosimetria, analisando as circunstâncias judiciais, verifico que: 1) a culpabilidade foi normal, uma vez que o acusado sabia que agia contrariamente ao direito ao estar de posse de cocaína e balança de precisão para fins de comércio de entorpecente; 2) os antecedentes são normais, porquanto as condenações anteriores transitadas em julgado serão utilizadas para fins da segunda fase da dosimetria; 3) a conduta social é normal, trabalhando o acusado com venda de DVD's; 4) não há elementos em relação à personalidade do denunciado, restando prejudicada a análise dessa circunstância; 5) as circunstâncias foram normais à espécie, sendo apreendida 56g de cocaína e uma balança de precisão; 6) os motivos foram normais à espécie, isto é, obtenção de lucro em decorrência da venda de entorpecentes; 7) a análise das consequências resta prejudicada, por não ser cabível no presente caso; 8) a análise do comportamento da vítima também resta prejudicada, por ser a coletividade.

Assim, considerando que as circunstâncias judiciais não são negativas (art. 59, CP c/c o art. 42, Lei 11.343/06), fixo a pena-base no seu mínimo legal, isto é, 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal, isto é, 1/30 do salário mínimo (art. 43, caput, da Lei 11.343/06), em virtude da situação econômica do denunciado, haja vista trabalhar como vendedor autônomo de DVD's.

Na segunda fase, aplico a agravante preponderante da reincidência (art. 61, I, CP), conforme certidão de antecedentes de fls. 26/32 (reincidente específico), motivo pelo qual majoro a pena em 01 (um) ano de reclusão, fixando-a em 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal.

Na derradeira fase, ausentes causa de especial aumento ou diminuição de pena, esta última em decorrência da reincidência ( § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06), razão pela qual concretizo a pena em 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal.

Fixo o regime fechado para o início do cumprimento da pena, por ser o acusado reincidente.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade ou suspensão condicional da pena, considerando o quantum da Pena.

[...] (fls. 194-196).

No que diz respeito ao recurso do representante do Ministério Público, o Dr. Promotor de Justiça Joel Rogério Furtado Júnior requereu a majoração da pena-base do acusado no patamar de 1/6 (um sexto), em razão dos maus antecedentes.

Nesse particular, razão lhe assiste.

Isso porque, analisando-se a certidão de antecedentes criminais de Sandro, além da condenação que foi utilizada na segunda fase da dosimetria, para fins de reincidência, há ainda outras 2 (duas) condenações em seu desfavor (Autos n. 1222497.2006.8.24.0039, fl. 26 e Autos n. 808284.2005.8.24.0039, fl. 29).

Assim, possível o aumento no patamar de 1/6 (um sexto) conforme requereu o representante do Ministério Público.

Na segunda etapa, por outro lado, possível a admissão do pleito defensivo de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Gize-se que, no caso, restou demonstrado ter o réu admitido, conforme alegou a defesa, a propriedade da droga, ainda que tenha dito que a quantidade era menor e que o entorpecente não seria destinado à venda.

Porém, no tocante à confissão qualificada, não se desconhece que este Relator outrora adotava o posicionamento pela impossibilidade de redução da pena a esse título, conforme se verifica do seguinte precedente:

TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. RÉU PRESO EM FLAGRANTE TRANSPORTANDO CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE ECSTASY, ALÉM DE PEQUENA QUANTIDADE DE MACONHA. COMPRIMIDOS ESCONDIDOS EMBAIXO DA MANOPLA DO CÂMBIO DO VEÍCULO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. VERBO TRANSPORTAR PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. PORTE DE ENTORPECENTES PARA USO PESSOAL. ARTIGO 28, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA.

Quando comprovada a ocorrência do crime de tráfico de drogas, mostra-se impossível o acolhimento do pedido de desclassificação para o delito de porte de entorpecentes para uso pessoal.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO COMPARTILHADO, PREVISTO NO ARTIGO 33, § 3º, DA LEI N. 11.343/06. PRETENSÃO DESCABIDA. PRESSUPOSTOS NÃO DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. ACUSADO QUE NÃO CONFESSOU A DESTINAÇÃO COMERCIAL DO ENTORPECENTE.

[...] (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2015.022870-7, de Biguaçu, deste Relator, Quarta Câmara Criminal, j. 16.7.2015).

Nessa conformidade, diante do entendimento colacionado, este Relator refluiu e passou a adotar o atual posicionamento da Corte Superior.

[...] ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA AINDA QUE POR CONFISSÃO QUALIFICADA. PRECEDENTES DO STJ. ACUSADO LUCIANO ALVES. ALEGADO BIS IN IDEM POR CONTA DA REINCIDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. VIABILIDADE DA CONCOMITANTE EXASPERAÇÃO POR MAUS ANTECEDENTES E PELA INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DO ART. 61, I, DO CP. ALMEJADA SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCABIMENTO. CRIMES COMETIDOS COM VIOLÊNCIA CONTRA PESSOA. EXEGESE DO ART. 44, I, DO CP. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE NÃO AUTORIZAM A CONCESSÃO DA BENESSE. ART. 77, II, DO CP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Criminal n. 2014.083343-3, da Capital, rel. Des. Rodrigo Collaço, Quarta Câmara Criminal, j. 11-6-2015).

E:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT). CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

[...]

DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO QUALIFICADA. CARACTERIZAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PENA NÃO REDUZIDA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO STJ.

A confissão do acusado, mesmo quando considerada qualificada, deve ser reconhecida na segunda etapa da dosimetria da pena como circunstância atenuante, nos termos do art. 65, III, d, do Código Penal. Contudo, não podem circunstâncias atenuantes conduzir a pena aquém do mínimo legal, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.

[...] (Apelação n. 0003893-10.2015.8.24.0008, de Blumenau

Relator: Desembargador Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. 24.11.2016).

Assim, em razão do reconhecimento dos maus antecedentes como circunstância judicial negativa, aumenta-se a pena do réu em 1/6 (um sexto), totalizando 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Por outro lado, havendo o concurso da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, deve-se compensá-las, restando definitiva a pena de Sandro em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, a qual torna-se definitiva em razão da ausência de causas de aumento ou diminuição de pena.

Mantém-se o regime fechado para o resgate da reprimenda em razão da reincidência específica e da presença de circunstâncias judiciais negativas.

Por fim, com relação à detração, em cumprimento ao disposto no § 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 12.736/2012, registre-se que Sandro foi preso preventivamente neste processo em 26.2.2013 (fl. 02) e assim permaneceu até 29.4.2013 (fl. 175). Assim, tendo em vista que lhe foi irrogada a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, nota-se que ainda não cumpriu 3/5 (três quintos) desse tempo, visto que é reincidente, pelo que não preencheu o requisito objetivo para a progressão de regime prisional.

Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso do Ministério Público para majorar a pena-base do acusado em 1/6 (um sexto), e dá-se parcial provimento ao recurso da defesa para reconhecer a atenuante da confissão, restando definitiva a pena de Sandro em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantido o regime fechado para o resgate da reprimenda.


Gabinete Desembargador Jorge Schaefer Martins


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