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25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 20150562362 Joinville 2015.056236-2
Órgão Julgador
Terceira Câmara de Direito Público
Julgamento
16 de Fevereiro de 2016
Relator
Pedro Manoel Abreu
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_20150562362_b0827.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. 2015.056236-2, de Joinville

Relator: Des. Pedro Manoel Abreu

Apelação Cível. Infortunística. Pleito de auxílio-doença acidentário ou auxílio-acidente. Segurado acometido de Sequela Pós operatória de realinhamento patelar bilateral. Expert que atesta a incapacidade para as atividades laborais exercidas pelo segurado. Sentença de procedência. Irresignação de ambas as partes. Não adstrição do magistrado ao laudo pericial (art. 436 do CPC). Incapacidade total e temporária para o exercício das atividades laborais. Necessidade de reabilitação. Nexo causal evidenciado em razão do exercício de atividade laboral habitual do trabalhador, cujos fatores de risco e da natureza da ocupação decorrem do uso de posições forçadas e grande esforço dos membros superiores e inferiores. Documentos da empresa empregadora que informam a ocorrência de incidentes no trabalho que culminaram em lesões nos membros inferiores do segurado. Agravamento em virtude do trabalho realizado. Concausa configurada, conforme artigo 21 da Lei de Benefícios. Direito ao restabelecimento do auxílio-doença e a conversão em seu congênere acidentário. Marco inicial devidamente delimitado no decisum. Honorários advocatícios. Data da publicação da sentença. Antecipação de tutela com fixação de astreintes. Possibilidade de redução do valor da multa diária.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos

O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz. (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery - Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante).

Encargos moratórios dos débitos devidos pela Fazenda Pública. Incidência da Lei n. 11.690/2009 após a sua vigência. Declaração de Inconstitucionalidade aplicável à fase de precatórios, conforme decisão do STF nos autos que reconheceu a Repercussão Geral (RG no RE N. 870.947). Aplicabilidade da norma mantida. (Reexame Necessário n. 2015.008636-7, de Itapiranga, rel. Des. Subst. Francisco Oliveira Neto, j. 9.6.2015).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2015.056236-2, da comarca de Joinville (1ª Vara da Fazenda Pública), em que é apte/apdo Instituto Nacional do Seguro Social INSS, e apdo/apte Andre Gonçalves Nogueira:

A Terceira Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos recursos e à remessa, nos termos da fundamentação. Custas legais.

O julgamento, realizado em 16 de fevereiro de 2016, foi presidido pelo signatário, e dele participaram os Desembargadores Cesar Abreu e Ronei Danielli.

Florianópolis, 23 de fevereiro de 2016.

Pedro Manoel Abreu

PRESIDENTE E Relator

RELATÓRIO

André Gonçalves Nogueira ajuizou ação acidentária em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Narrou o autor, Bombeiro Civil, que no desempenho das suas atividades sofreu sinistro laboral que culminou em lesões em ambos os joelhos.

Comprovada a incapacidade ao labor, requereu a concessão de benefício compatível com as suas limitações.

O decisum objurgado deu pela procedência do pedido e determinou a concessão do auxílio-doença.

Irresignadas, ambas as partes apelaram. O INSS requer o afastamento da multa aplicada. Asseverou que não existe incapacidade laboral, razão pela qual o segurado não faz jus a qualquer benefício de índole acidentária. Ao final, requereu a aplicação da Lei 11.960/2009. Por outro lado, o segurado requer o posicionamento da Corte sobre a espécie do benefício deferido (31 ou 91), bem como sobre os honorários advocatícios.

Com as contrarrazões, os autos ascenderam a esta Corte, ocasião que douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou seu desinteresse no feito.

Este é o relatório.


VOTO

1) Não se discute sobre a qualidade de segurado do autor, até porque a própria autarquia, ao conceder o benefício de auxílio-doença, acabou por reconhecê-la. O debate reside, apenas, sobre o direito à implementação do benefício.

2) Sabe-se que, para concessão do benefício acidentário, faz-se necessária a comprovação do nexo etiológico entre a lesão apresentada e o trabalho, bem como a perda da capacidade laborativa do segurado ou então a ocorrência de concausa.

A diferenciação dos benefícios passíveis de concessão é trazida de forma expressa na Lei n. 8.213/91. Transcreve-se:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

O Decreto n. 3.048/99, que veio regulamentar a matéria, repete os termos acima, dispondo:

Art. 43. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida a carência exigida, quando for o caso, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nessa condição.

Art. 71. O auxílio-doença será devido ao segurado que, após cumprida, quando for o caso, a carência exigida, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos.

§ 2º Será devido auxílio-doença, independentemente de carência, aos segurados obrigatório e facultativo, quando sofrerem acidente de qualquer natureza.

Art. 104. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado empregado, exceto o doméstico, ao trabalhador avulso e ao segurado especial quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar sequela definitiva, conforme as situações discriminadas no anexo III, que implique:

I - redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam;

II - redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam e exija maior esforço para o desempenho da mesma atividade que exerciam à época do acidente; ou

III - a impossibilidade de desempenho da atividade que exerciam à época do acidente, porém permita o desempenho de outra, após processo de reabilitação profissional, nos casos indicados pela perícia-médica do Instituto Nacional do Seguro Social

De plano, observa-se que o auxílio-doença é o único destinado à incapacidade temporária, enquanto a aposentadoria por invalidez e o auxílio acidente se destinam a incapacidades permanentes. Por outro lado, a aposentadoria e o auxílio-doença são devidos por razão da incapacidade total, enquanto o auxílio-acidente deve ser concedido por razão de incapacidade parcial. Em síntese: conceder-se-á a aposentadoria por invalidez em casos de incapacidade total e permanente para qualquer serviço que lhe garanta a subsistência; auxílio-acidente para incapacidade parcial e permanente para o trabalho que habitualmente exercia; auxílio-doença para incapacidade total e temporária. A incapacidade que autoriza a concessão do auxílio-doença, assim, é aquela que incapacita o segurado "para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual". Trata-se de incapacidade "total relativa", pois será total no tocante ao trabalho hodiernamente realizado, mas será parcial se apreciada em relação ao universo de profissões.

Por conseguinte, apenas quando comprovado o nexo causal entre a moléstia e o trabalho desempenhado, bem como a redução temporária da capacidade laborativa do obreiro, passível de reabilitação, lhe será concedido o benefício de auxílio-doença acidentário, ou, se consolidada as lesões, reduzirem a sua funcionalidade laboral, ser-lhe-á devido o auxílio-acidente.

A perícia oficial (fls. 121/124), concluiu que:

(i) o segurado apresenta sequela pós-operatória de realinhamento patelar bilateral; (ii) não se pode afirmar se há nexo causal entre as lesões e o labor; (iii) não se pode afirmar se a doença se originou ou se agravou em virtude do trabalho; (iv) afirma dificuldade em fletir os joelhos em situação ortostática; (v) a incapacidade é total e temporária e com início desde a data da cirurgia; (vi) deverá ser submetido a reabilitação física para a mesma atividade.

A rigor, o recorrente não faria jus ao benefício pretendido, sobretudo pelo fato do expert não ter explicitado a ocorrência do nexo de causalidade. Todavia, o exame pericial não é absoluto, pois consoante o regramento inserto no artigo 436 da Lei Instrumental Civil, "o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos". Da análise dos documentos apresentados e da perícia judicial, bem como das informações acerca do trabalho realizado pelo segurado - que aliás, não foram contestadas pela autarquia -, além de todo o período em que recebeu benefício previdenciário, constata-se a possibilidade do deferimento do auxílio-doença acidentário (91). Nota-se dos documentos de fls. 41/47 emitidos pelo empregador do segurado - Tupy Fundições Ltda.-, notícia de sinistros que culminaram em lesões nos seus membros inferiores e que foram confirmadas na perícia. Em que pese o expert não confirmar o nexo causal, é certo que as lesões podem ter sido agravadas pelo labor exercido pelo obreiro nas funções de Esmirilhador e Bombeiro Industrial. Assim, ainda que eventualmente tenha uma moléstia preexistente, é crível que as funções braçais exercidas tenha agravado o seu déficit físico. Está-se diante, assim, da concausa, prevista no art. 21 da Lei de Benefícios, segundo o qual equiparam-se ao acidente do trabalho o acidente ligado ao labor que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação. Assim, restou claro a comprovação do nexo etiológico.

A propósito, da relatoria do signatário, colhe-se:

Embargos Infringentes. Previdenciário. Auxílio-doença. Perícia não conclusiva quanto ao nexo de causalidade entre a doença e o serviço prestado. Concausa. Princípio do in dubio pro misero. Ainda que a doença seja proveniente de fatores externos ao labor, se as atividades inerentes ao serviço realizado pelo segurado forem determinantes para o seu agravamento, tem-se presente causa suficiente à caracterização do nexo etiológico necessário à concessão do benefício. "Há certos princípios que acompanham o Direito Infortunístico de longa data. Entre eles, o in dubio pro misero. Através dele, considera-se a hipossuficiência do acidentado e, em casos duvidosos, manda-se pagar a indenização. As decisões neste sentido são remansosas. Todos os Tribunais do país tem se orientado nesta direção. Note-se, em complemento, que a dúvida não se refere somente ao fato (ocorrência do acidente ou de doença do trabalho), mas também no que se refere ao próprio nexo etiológico e à incapacidade" (Nascimento, Tupinanbá Miguel Castro do. Curso de Direito Infortunístico. Porto Alegre: Fabris, 1983. P. 22/23) (TJSC, Embargos Infringentes n. 2007.004845-8, de Criciúma, j. 10-11-2010).

Registra-se que "A lei em vigor prescinde do nexo direto e exclusivo entre o dano (incapacidade ou morte) e o trabalho, para determinar a existência de acidente, moléstia profissional ou do trabalho. Dispensa-se a exigência de que o evento seja a causa única ou exclusiva do dano à saúde do acidentado. Basta simples contribuição direta para o resultado final da incapacidade." (Hertz Jacinto Costa in Acidentes do Trabalho na Atualidade. Porto Alegre: Síntese, 2003).

Colhe-se perícia que a limitação que se instalou, ao menos por ora, impede de forma total o exercício profissional do segurado, não se descartando, entretanto, a sua reabilitação, período durante o qual deverá permanecer no gozo de auxílio-doença, nos termos do art. 62 da LB:

Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez.

Sobre o tema, Sérgio Pinto Martins leciona que "O segurado em gozo do auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade, não cessando o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência. Caso seja considerado irrecuperável, será aposentado por invalidez" (Direito da Seguridade Social. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 331).

3) O termo inicial do benefício foi devidamente ajustado na sentença.

4) O INSS, por sua vez, sustenta a excessividade do valor arbitrado a título de astreinte na tutela antecipada.

Quanto às astreintes, a doutrina ensina que o seu objetivo "não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz." (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery - Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante).

A medida é bastante razoável, ante o caráter alimentar do benefício. Por outro lado, o valor arbitrado - R$ 200,00 por dia - se afigura excessivo. Acredita-se, pois, que uma multa de R$ 100,00 por dia de atraso é quantia razoável a coagir a autarquia a sair da inércia e providenciar a implantação do benefício.

5) Quanto aos índices de atualização, embora o Supremo Tribunal Federal tenha resolvido pela declaração de parcial inconstitucionalidade da Lei n. 11.960/09, a decisão somente alcança o regime de precatórios. Assim, ao se cuidar de matéria não tributária, ficou estabelecido que:

1) relativamente aos juros de mora, a redação do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, dada pela Lei n. 11.960/09, continua aplicável.

2) quanto à correção monetária, a redação do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, dada pela Lei n. 11.960/09, somente não se aplica no momento do pagamento de precatórios (período entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento).

O julgado paradigma adotado está assim ementado:

ENCARGOS MORATÓRIOS DOS DÉBITOS DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. INCIDÊNCIA DA LEI N. 11.960/09 APÓS A SUA VIGÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE APLICÁVEL À FASE DE PRECATÓRIOS, CONFORME DECISÃO DO STF NOS AUTOS QUE RECONHECEU A REPERCUSSÃO GERAL (RG NO RE N. 870.947). APLICABILIDADE DA NORMA MANTIDA. (Reexame Necessário n. 2015.008636-7, de Itapiranga, rel. Des. Subst. Francisco Oliveira Neto, j. 9.6.2015).

6) Arca o INSS com o pagamento das custas processuais pela metade (33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual n. 156/97, com a redação dada pela Lei Complementar Estadual n. 161/97).

Merece acolhimento o pedido do segurado em relação aos honorários advocatícios, sendo certo que eles são fixados em 10% sobre a condenação, em se tratando de ação previdenciária ou acidentária, incidem apenas sobre prestações vencidas até a data da publicação da sentença (Súmula n. 111, do STJ).

Confirma-se, ainda, a antecipação de tutela concedida no primeiro grau, haja vista o caráter eminentemente alimentar da verba.

Ante o exposto, dá se parcial provimento aos recursos e à remessa nos termos da fundamentação.


Gabinete Des. Pedro Manoel Abreu - RRS


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