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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Câmara de Direito Comercial
Julgamento
24 de Janeiro de 2017
Relator
Robson Luz Varella
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03139866520158240005_60618.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_03139866520158240005_610b7.rtf
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Inteiro Teor





Apelação Cível n. 0313986-65.2015.8.24.0005

Relator: Desembargador Robson Luz Varella

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - RECURSO DO CONSUMIDOR.

PURGA DA MORA - ALEGAÇÃO DE ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DA DÍVIDA - NECESSIDADE DE QUITAÇÃO DA INTEGRALIDADE DO DÉBITO PARA AFASTAMENTO DA MORA, NOS TERMOS DO ART. DO DECRETO-LEI 911/1969, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 10.931/2004 - INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADES NA NORMALIDADE CONTRATUAL RECONHECIDA EM SEDE DE RECONVENÇÃO - CASO CONCRETO EM QUE HOUVE PAGAMENTO, PELO DEVEDOR, DE 44 (QUARENTA E QUATRO) DAS 60 (SESSENTA) PRESTAÇÕES MENSAIS AJUSTADAS, CONTEMPLANDO APROXIMADAMENTE 73% (SETENTA E TRÊS POR CENTO) DA OBRIGAÇÃO CONTRAÍDA - INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DA DÍVIDA, POR NÃO SE VISLUMBRAR A QUITAÇÃO DE MONTANTE EXPRESSIVO PARA ESTE DESIDERATO - PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA - INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

A teoria do adimplemento substancial mitiga o exercício do direito de resolver unilateralmente o contrato ( CC, art. 475) quando constatado o descumprimento insignificante do pacto, por mostrar-se medida desarrazoada, tendo em vista os postulados da boa-fé objetiva ( CC, art. 422) e da função social dos contratos ( CC, art. 421).

Dessa forma, em se constatando, no caso concreto, que das 60 (sessenta) parcelas do financiamento contratado houve o pagamento de apenas 44 (quarenta e quatro) - o que correspondente a cerca de 73% (setenta e três por cento) do débito - inviável o reconhecimento do adimplemento substancial da dívida, por não se vislumbrar a quitação de montante expressivo para esse desiderato, a teor do entendimento deste Órgão Fracionário.

Ademais, verificada a inexistência de abusividades no período da normalidade contratual, em sede de reconvenção, e não procedida a purga da mora no prazo legal, entende-se por configurada a "mora debitoris", de modo que a manutenção da sentença é medida impositiva.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS - NECESSIDADE DE AUFERIÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 85, § 11, DA LEI PROCESSUAL CIVIL - INACOLHIMENTO DO RECLAMO - APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES - FIXAÇÃO EM PROL DO CAUSÍDICO DA RECORRIDA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE EM DECORRÊNCIA DA CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA AO APELANTE.

Sob a premissa de que o estipêndio patronal sucumbencial é devido em função do trabalho realizado pelos causídicos, prevê a atual legislação processual civil a possibilidade de majoração dos honorários por ocasião do julgamento do recurso ( CPC/2015, art. 85, § 11).

No caso, considerando o desprovimento do recurso manejado pela parte irresignante, bem como a apresentação de contrarrazões, reconhece-se a necessidade de estabelecimento de honorários advocatícios recursais em prol do procurador da apelada.

Nesse viés, em atendimento ao disposto no § 11 do art. 85 da legislação processual civil, a verba honorária, em sede recursal, fica arbitrada em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0313986-65.2015.8.24.0005, da comarca de Balneário Camboriú Vara Regional de Direito Bancário em que é Apelante Givonaldo Barbosa de Siqueira e Apelado Aymoré Crédito, Financiamento e Investimento S. A..

A Segunda Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, negar provimento ao recurso e fixar honorários recursais em favor do procurador da apelada no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade em decorrência da concessão da gratuidade da justiça ao apelante. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado em 24 de janeiro de 2017, os Exmos. Srs. Desembargadores Newton Varella Júnior e Guilherme Nunes Born.

Florianópolis, 25 de janeiro de 2017.

Desembargador Robson Luz Varella

Presidente e Relator


RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível manejado por Givonaldo Barbosa de Siqueira contra a sentença (fls. 168/192) que, em sede da ação de busca e apreensão movida por Aymoré Crédito, Financiamento e Investimento S.A., julgou procedentes os pleitos exordiais e improcedentes os pedidos formulados em sede de reconvenção, nos seguintes termos:

Ante o exposto:1.) JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na presente ação de busca e apreensão - alienação fiduciária movida por Aymoré Crédito, Financiamento e Investimento S/A contra Givonaldo Barbosa de Siqueira, com fulcro no art. 3.º, do Decreto-Lei n.º 911/69 e, em consequência, CONSOLIDO, nas mãos da parte autora, a posse plena e exclusiva sobre o veículo marca Volkswagen, modelo Gol Ecomotion 1.0 4p, ano/modelo 2011/2012, placas MIR5896, para todos os efeitos legais. DEFIRO o pedido de gratuidade judiciária formulado pela parte ré/reconvinte.CONDENO a parte ré ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios em favor da parte autora, que fixo em R$ 10% sobre o valor da causa, com espeque no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, cuja exigibilidade fica suspensa em face da concessão do benefício da gratuidade judiciária à parte ré.2.) JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na reconvenção apresentada por Givonaldo Barbosa de Siqueira em face de Aymoré Crédito, Financiamento e Investimento S/A para, em consequência, condenar a parte reconvinte ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios em favor da parte reconvinda, que fixo em R$ 10% sobre o valor da causa, com espeque no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, cuja exigibilidade fica suspensa em face da concessão do benefício da gratuidade judiciária à parte reconvinte.Outrossim, declaro superado o prequestionamento de todas as normas invocadas pelas partes.Ademais, independentemente do trânsito em julgado, retire-se eventual restrição judicial lançada sobre o prontuário do veículo em questão, via RENAJUD ou ofício dirigido ao órgão de trânsito.Publique-se. Registre-se. Intimem-se.Transitada em julgado, e acaso nada postulado em trinta (30) dias, certifique-se e, recolhidas eventuais pendências de custas, ou tomadas as providências neste sentido (GECOF), arquivem-se com baixa nos registros.

Sustentou, em síntese, a nulidade do "decisum" pois descabida a procedência dos pleitos formulados na ação reipersecutória, haja vista o adimplemento substancial do ajuste, porquanto quitadas, anteriormente ao ajuizamento do feito, 44 (quarenta e quatro) das 60 (sessenta) parcelas contratadas (fls. 196/201).

Com as contrarrazões (fls. 212/222), ascenderam os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Consiste a insurgência em apelação cível interposta por Givonaldo Barbosa de Siqueira contra sentença de procedência dos pleitos exordiais formulados em ação de busca e apreensão.

De plano, atenta-se para o fato de que não se desconhece a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) a partir de 18/3/2016. Nada obstante, conforme prevê o atual Diploma Processual, sua incidência tem de respeitar "os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada" ( NCPC, art. 14). Partindo dessa premissa, verifica-se que a sentença ora recorrida foi publicada em 26/4/2016, ou seja, sob a égide do regramento processual civil de 2015, motivo pelo qual a análise do caso em apreço deve ainda obediência ao referido Códex

Defende a insurgente a ocorrência de adimplemento substancial do débito, de modo que descabida

A Lei 10.931/2004 alterou o processo de busca e apreensão regulado pelo Decreto-Lei 911/1969, determinando que o devedor efetue o pagamento da integralidade da "dívida pendente", no prazo de 5 (cinco) dias após a execução da liminar de busca e apreensão do veículo alienado fiduciariamente, para fins de restituição do bem livre de qualquer ônus.

É o que se extrai do art. , § 2º, do Decreto-Lei 911/1969, com a redação alterada pela Lei 10.931/2004:

Art 3º O Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida Iiminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.

§ 1º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária.

§ 2º No prazo do § 1º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus (sem grifos no original).

Há que se consignar, porém, que o entendimento anteriormente adotado por este relator era no sentido de admitir que o fiduciante retomasse a posse do bem apreendido, desde que efetuado o depósito de valores referentes às parcelas vencidas e daquelas que forem vencendo até a data do efetivo pagamento. "Ipsis litteris":

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - DECRETO-LEI N. 911/69 - CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA - DECISÃO QUE RECONHECEU A PURGAÇÃO DA MORA E, POR CONSEQUÊNCIA, SUSPENDEU A LIMINAR ANTERIORMENTE CONCEDIDA E DETERMINOU A RESTITUIÇÃO DO BEM APREENDIDO - INSURGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - ALEGADA INTEMPESTIVIDADE DO DEPÓSITO REALIZADO - TESE AFASTADA - PRAZO LEGAL DE CINCO DIAS QUE SE INICIA DA JUNTADA AOS AUTOS DO MANDADO CUMPRIDO - OBSERVÂNCIA NA HIPÓTESE - DEFENDIDA A NECESSIDADE DE PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DO VALOR CONTRATADO - IRRESIGNAÇÃO INACOLHIDA - INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA REDAÇÃO DO ART. 3.º, § 2.º, DO DECRETO-LEI 911/1969, DADA PELA LEI 10.931/2001 - RECURSO DESPROVIDO. Na ação de busca e apreensão, admite-se que o devedor fiduciante retome a posse do bem apreendido e retome a normalidade do pacto, desde que efetue o depósito de valores referentes às parcelas vencidas e daquelas que forem vencendo até a data do efetivo pagamento, sendo que "o prazo para a purgação da mora conta-se da juntada do mandado ao processo" (Apelação Cível n. 2013.068169-7, Rel. Des. Jânio Machado, j. em 14/11/2013). ( Agravo de Instrumento n. 2013.075549-7, Rel. Des. Robson Luz Varella, j. em 18/3/2014).

Contudo, em 14/5/2014, o Superior Tribunal de Justiça procedeu o julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.418.593/MS, decidindo no sentido de que "nos contratos celebrados após a vigência da Lei n. 10.931/2004 [...] compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias da execução da liminar, pagar a integralidade da dívida, entendida esta como o montante apresentado e comprovado pelo credor fiduciário na inicial." ( Recurso Especial n. 1.418.593/MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 14/5/2014)

Ademais, consignou o ilustre relator:

O texto atual do art. , parágrafos 1º e , do Decreto-Lei n. 911/1969 é de clareza solar no tocante à necessidade de quitação de todo o débito, inclusive as prestações vincendas.

Realizando o cotejo entre a redação originária e a atual, fica límpido que a Lei não faculta mais ao devedor a purgação de mora, expressão inclusive suprimida das disposições atuais, não se extraindo do texto legal a interpretação de que é possível o pagamento apenas da dívida vencida.

E, ainda:

Dessarte, não se pode presumir a imprevidência do legislador que, democraticamente eleito, em matéria de competência do Poder Legislativo, presumivelmente sopesando as implicações sociais, jurídicas e econômicas da modificação do ordenamento jurídico, vedou, para alienação fiduciária de bem móvel, a purga da mora, sendo, pois, matéria insuscetível ao controle jurisdicional (infraconstitucional).

Também decidiu a Corte Superior, em situações anteriores, da mesma forma. Confiram-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVOS DE INSTRUMENTO DIRIGIDOS CONTRA O DEFERIMENTO DE LIMINAR DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE E O INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LEILÃO EXTRAJUDICIAL - DECISÃO MONOCRÁTICA DANDO PROVIMENTO AO APELO EXTREMO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, PARA PARA AFASTAR A PURGA DA MORA PELA DÍVIDA EM ATRASO. IRRESIGNAÇÃO DA MICROEMPRESA ARRENDATÁRIA.

1. A jurisprudência da Segunda Seção, firmada no âmbito de recurso especial representativo da controvérsia (artigo 543-C do CPC), é no sentido de que, "nos contratos firmados na vigência da Lei 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida - entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial -, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária" ( REsp 1.418.593/MS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 14.05.2014, DJe 27.05.2014).

2. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no REsp 1451025/PR, Rel. Min. Marco Buzzi, j. em 2/6/2015) (sem grifos no original)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. PURGAÇÃO DA MORA.

INSUBSISTÊNCIA DA SÚMULA Nº 284/STJ. LEI Nº 10.931/2004 QUE ALTEROU O DECRETO-LEI Nº 911/69. 1. A purgação da mora antes prevista no art. , § 3º, do Decreto-Lei nº 911/69, e que deu ensejo à edição da Súmula nº 284/STJ, não mais subsiste em virtude da Lei nº 10.931/2004, que alterou referido dispositivo legal. 2. Sob a nova sistemática legal, após decorrido o prazo de 5 (cinco) dias, contados da execução liminar, a propriedade do bem fica consolidada com o credor fiduciário, cabendo ao devedor efetuar o pagamento da integralidade do débito remanescentes para fins de obter a restituição do bem livre de ônus. 3. Agravo regimental não provido. ( AgRg no REsp 1151061/MS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em 9/4/2013)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. CONTRATO DE FINANCIAMENTO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. 1. Com a edição da Lei 10.931/04, afastou-se a possibilidade de purgação da mora nas ações de busca e apreensão oriundas de contrato de mútuo garantido por alienação fiduciária. 2. Compete ao devedor, no prazo de cinco dias da execução da liminar, pagar a integralidade da dívida, entendida esta como os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial. 3. Inviável a inclusão de outras despesas de cobrança no montante devido para purga da mora, porquanto apenas podem ser incluídas no leito estreito da ação de busca e apreensão, as verbas expressamente previstas pelo § 1º, do artigo , do Decreto-lei 911/69. 4. Necessidade de retorno dos autos à origem para apreciação do pedido de reparação dos danos morais. 5. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. ( AgRg no REsp 1249149/PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 6/11/2012)

Além disso, verifica-se que já há neste Pretório, decisões em sentido idêntico:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. JUÍZO A QUO QUE DETERMINOU A RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO DIANTE DA PURGAÇÃO DA MORA QUE OCORREU ATRAVÉS DO PAGAMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS ATÉ A DATA DO ADIMPLEMENTO. INSURGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. AFASTAMENTO DA MORA QUE SE DÁ MEDIANTE O DEPÓSITO JUDICIAL DO MONTANTE RELATIVO AO DÉBITO INTEGRAL, CONSIDERADAS AS PRESTAÇÕES JÁ VENCIDAS E, TAMBÉM, AS VINCENDAS, CONFORME A PLANILHA EXIBIDA PELO CREDOR NA EXORDIAL. ART. , § 2º, DO DECRETO-LEI N. 911/1969 QUE DEVE SER INTERPRETADO CONSOANTE A POSIÇÃO ADOTADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL N. 1.418.593/MS, ANALISADO SOB A ÓPTICA DO ART. 543-C DO CÓDIGO BUZAID. RECURSO PROVIDO. ( Agravo de Instrumento n. 2014.009643-7, Rela. Desa. Rosane Portella Wolff, j. em 5/6/2014).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. INTERLOCUTÓRIA QUE MANTÉM OS BENS NA POSSE DO RÉU. IRRESIGNAÇÃO DA FINANCEIRA. MOTORISTA DE CAMINHÃO. BEM APARENTEMENTE ESSENCIAL AO DESEMPENHO DA ATIVIDADE ECONÔMICA DO AGRAVADO. NECESSIDADE, PORÉM, DE PAGAMENTO DAS PARCELAS VINCENDAS OBJETO DO CONTRATO. INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO § 2º, DO ART. , DO DECRETO-LEI N. 911/1969. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ( Agravo de Instrumento n. 2013.069372-6, Rel. Des. Altamiro de Oliveira, j. em 8/4/2014).

APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. INSURGÊNCIA DO RÉU. MÉRITO. PURGAÇÃO DA MORA. POSSIBLIDADE. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO § 2º DO ARTIGO DO DECRETO-LEI 911/69. VALOR CORRESPONDENTE AS PARCELAS EM ATRASO, ACRESCIDO DOS ENCARGOS DE MORA, BEM COMO DAS PRESTAÇÕES VINCENDAS. MONTANTE CONSIGNADO AQUÉM DO DEVIDO. INOBSERVÂNCIA DOS ENCARGOS MORATÓRIOS. PRAZO CONCEDIDO PELO MAGISTRADO A QUO PARA SUPRIR SALDO FALTANTE INOBSERVADO. MORA NÃO SATISFEITA. A exigência legal de pagamento da integralidade da dívida para purgar a mora demanda uma interpretação sistemática, porque não condiz com a intenção do legislador quando elaborou o Código de Defesa do Consumidor, conflita com o instituto da purgação da mora ( CC, art. 401, inciso I) e fere o princípio da função social do contrato. Neste contexto, em consonância com a finalidade da Lei do Consumidor, a partir da qual deve ser interpretado o contrato firmado entre as partes, deve-se exigir do devedor o adimplemento das parcelas vencidas, acrescidas dos encargos moratórios, bem como as vincendas durante a demanda, e não a integralidade do contrato, a fim de purgar a mora e retomar a normalidade do pacto, o que não ocorreu no caso. RECURSO IMPROVIDO. (Apelação Cível n. 2013.013198-9, Rel. Des. Guilherme Nunes Born, j. em 13/2/2014).

Por outro lado, certo que o art. 475 do Código Civil dispõe: "A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos". Em complemento, prescreve o art. , § 2º, do Decreto-Lei n. 911/69: "A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor".

Entretanto, a teoria do adimplemento substancial mitiga o exercício do direito de resolver unilateralmente o contrato quando constatado o descumprimento insignificante do pacto, por mostrar-se medida desarrazoada, tendo em vista os postulados da boa-fé objetiva (art. 422, CC) e da função social dos contratos (art. 421, CC).

Nesse sentido a doutrina leciona:

Na execução do contrato, cada contraente tem a faculdade de pedir a resolução, se o outro não cumpre as obrigações avençadas. Essa faculdade pode resultar de estipulação ou de presunção legal.

[?]

Em todo contrato bilateral ou sinalagmático presume-se a existência de uma cláusula resolutiva tácita, autorizando o lesado pelo inadimplemento a pleitear a resolução do contrato, com perdas e danos. O art. 475 do Código Civil proclama, com efeito:
"A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos".

[?]

O adimplemento substancial do contrato, todavia, tem sido reconhecido, pela doutrina, como impedimento à resolução unilateral do contrato. Sustenta-se que a hipótese de resolução contratual por inadimplemento haverá de ceder diante do pressuposto do atendimento quase integral das obrigações pactuadas, ou seja, do incumprimento insignificante da avença, não se afigurando razoável a sua extinção como resposta jurídica à preservação e à função social do contrato ( CC, art. 421).

[?]

A jurisprudência tem sedimentado a teoria, reconhecendo que o contrato substancialmente adimplido não pode ser resolvido unilateralmente. Proclamou, com efeito, o Superior Tribunal de Justiça que "o adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução". Aduziu a mencionada Corte que a atitude do credor, de desprezar o fato do cumprimento quase integral do contrato, "não atende à exigência da boa-fé objetiva". (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. vol. III. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 173/174)

É o que dispõe também o enunciado n. 361 das Jornadas de Direito Civil, promovidas junto ao Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal:

O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475.

Não se desconhece que, em se tratando de contrato com garantia de alienação fiduciária, não só é possível como também é da própria essência do ajuste que, em caso de inadimplência do devedor, o credor possa lançar mão da busca e apreensão do bem como medida destinada à satisfação imediata de seu crédito.

Contudo, entende-se que a efetivação de tal medida coercitiva extrema não pode ser tomada em caráter absoluto, em razão dos princípios antes mencionados e também da proteção constitucional e legal outorgada ao consumidor hodiernamente, de modo que a retomada do bem alienado fiduciariamente pode se revelar medida desproporcional e inadequada à satisfação do crédito perseguido em determinados casos, mormente quando evidenciado o pagamento de parte substancial da dívida.

Muito embora o credor fiduciário tenha direito de manejar a demanda de busca e apreensão do bem em detrimento de outras medidas assecuratórias do crédito, esse direito potestativo deve ser exercido dentro dos limites da função social do contrato e da boa-fé objetiva, e não arbitrariamente apenas em razão do interesse exclusivo da parte mais forte da relação em resolver o contrato e forçar o retorno ao status quo ante.

Isso porque "O princípio da boa-fé objetiva exerce três funções: (i) a de regra de interpretação; (ii) a de fonte de direitos e de deveres jurídicos; e (iii) a de limite ao exercício de direitos subjetivos. Pertencem a este terceiro grupo a teoria do adimplemento substancial das obrigações e a teoria dos atos próprios ('tu quoque'; vedação ao comportamento contraditório;" surrectio'; 'suppressio'). "( Recurso Especial n. 953389, Rela. Mina. Nancy Andrighi, j. em 23/2/2010).

Nesse sentido segue a posição sedimentada no Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. PLANO DE PECÚLIO POR MORTE. NATUREZA DO CONTRATO. SEGURO DE VIDA. SEMELHANÇA. MORA DO CONTRATANTE. CANCELAMENTO AUTOMÁTICO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE INTERPELAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA FIRME DA SEGUNDA SEÇÃO. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. APLICABILIDADE. TENTATIVA DE PURGAÇÃO DA MORA ANTES DO FATO GERADOR (SINISTRO). RECUSA DA ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA. CONDUTA DO CONSUMIDOR PAUTADA NA BOA-FÉ. RELEVÂNCIA. PAGAMENTO DEVIDO.

[...]

3. Ademais, incide a teoria do adimplemento substancial, que visa a impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor, em prol da preservação da avença, com vistas à realização dos princípios da boa-fé e da função social do contrato.

[...]

5. Com efeito, depreende-se que o inadimplemento do contrato - a par de ser desimportante em face do substancial adimplemento verificado durante todo o período anterior - não pode ser imputado exclusivamente ao consumidor. [...]. ( Recurso Especial n. 877.965/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 22/11/2011) (sem grifos no original)

DIREITO CIVIL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO (LEASING). PAGAMENTO DE TRINTA E UMA DAS TRINTA E SEIS PARCELAS DEVIDAS. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DESCABIMENTO. MEDIDAS DESPROPORCIONAIS DIANTE DO DÉBITO REMANESCENTE. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. 1. É pela lente das cláusulas gerais previstas no Código Civil de 2002, sobretudo a da boa-fé objetiva e da função social, que deve ser lido o art. 475, segundo o qual"[a] parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos,indenização por perdas e danos". 2. Nessa linha de entendimento, a teoria do substancial adimplemento visa a impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor, preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença, com vistas à realização dos princípios da boa-fé e da função social do contrato. 3. No caso em apreço, é de se aplicar a da teoria do adimplemento substancial dos contratos, porquanto o réu pagou:"31 das 36 prestações contratadas, 86% da obrigação total (contraprestação e VRG parcelado) e mais R$ 10.500,44 de valor residual garantido". O mencionado descumprimento contratual é inapto a ensejar a reintegração de posse pretendida e, consequentemente, a resolução do contrato de arrendamento mercantil, medidas desproporcionais diante do substancial adimplemento da avença. 4. Não se está a afirmar que a dívida não paga desaparece, o que seria um convite a toda sorte de fraudes. Apenas se afirma que o meio de realização do crédito por que optou a instituição financeira não se mostra consentâneo com a extensão do inadimplemento e, de resto, com os ventos do Código Civil de 2002. Pode, certamente, o credor valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequados à persecução do crédito remanescente, como, por exemplo, a execução do título. 5. Recurso especial não conhecido. ( Recurso Especial n. 1051270/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 04/08/2011)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. TEMA CENTRAL. CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. DEPÓSITO PARCIAL. PROCEDÊNCIA NA MESMA EXTENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. IMPROCEDÊNCIA. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO.

I." É inequívoco o prequestionamento quando a questão objeto do especial é o tema central do acórdão estadual. "( AgRg no Ag 1012324/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, Unânime, DJe: 24/11/2008)

[...]

III. Se as instâncias ordinárias reconhecem, após a apreciação de ações consignatória e de busca e apreensão, com fundamento na prova dos autos, que é extremamente diminuto o saldo remanescente em favor do credor de contrato de alienação fiduciária, não se justifica o prosseguimento da ação de busca e apreensão, sendo lícita a cobrança do pequeno valor ainda devido nos autos do processo. ( Recurso Especial n. 912.697/RO, Aldir Passarinho Junior, j. em 7/10/2010) (sem grifos no original)

Os demais Tribunais pátrios também decidiram:

AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL VÁLIDA. MORA CARACTERIZADA. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO. INEXISTÊNCIA. I. O direito de o credor fiduciário reaver o bem que se encontra na posse do devedor está diretamente ligado à caracterização da mora do último, a teor do que dispõe o art. , do Decreto-Lei nº 911/69. II. A constituição do devedor em mora deve ser efetuada através de carta registrada enviada por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, de acordo com o art. , § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69. É válida a notificação extrajudicial realizada pelo correio através de Cartório localizado em Comarca diversa daquela em que domiciliado o devedor. Precedentes do STJ e da Câmara. III. Mostra-se indispensável que a carta seja entregue no endereço do domicílio do devedor, conforme constar no contrato, sendo despicienda sua notificação pessoal. Outrossim, para a manutenção da posse do bem financiado com base na teoria do adimplemento substancial do contrato deve ter ocorrido a quitação de, no mínimo, 80% do financiamento, não sendo este o caso dos autos. IV. Estando o devedor regularmente constituído em mora, nos termos do art. , § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69, deve ser mantida a liminar de busca e apreensão. V. Descabe o reconhecimento de ofício de cláusula supostamente abusiva, na forma da Súmula 381, do STJ. Ademais, o simples ajuizamento da ação revisional não descaracteriza a mora, conforme a Súmula 380, do STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70056734569, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em 19/12/2013) (TJRS, AGV n. 70056734569, Rel. Des. Jorge André Pereira Gailhard, j. em 19/12/2013) (sem grifos no original)

APELAÇÃO CÍVEL. CONSÓRCIO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. INOCORRÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA. CAUSA DE PEDIR DIVERSA. Tendo em vista que o presente feito, apesar de possuir pedido idêntico, está fundado em causa de pedir diversa, eis que tem como base as parcelas vencidas e inadimplidas, não há falar em litispendência em relação à anterior Ação de Busca e Apreensão, pois esta só se configura quando as lides em trâmite são idênticas, o que não é o caso dos autos. PAGAMENTO SUBSTANCIAL DO PREÇO. Diante da constatação de que houve adimplemento substancial do preço por parte do apelado visto que pagou mais de 60% do valor contratado, impõe-se o reconhecimento da improcedência da Ação de Apreensão. Preliminar rejeitada. Apelação Cível provida. (TJRS, Apelação Cível n. 0048946073, Décima Terceira Câmara Cível, Rela. Desa. Lúcia de Castro Boller, j. em 26/7/2012) (sem grifos no original)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSÓRCIO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. I. Existência de contradição na decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento. II. Diante do substancial adimplemento dos contratos, demonstrado na própria inicial da ação ajuizada pelo credor, mostra-se desproporcional a pretendida busca e apreensão dos bens, o que contraria os princípios basilares do Direito Civil, como a função social do contrato e a boa-fé objetiva. III. Revogação da liminar de busca e apreensão que se impõe. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, EM DECISÃO MONOCRÁTICA. (TJRS, Embargos de Declaração n. 70044096139, Décima Quarta Câmara Cível, Rel. Jorge André Pereira Gailhard, j. em 15/5/2012) (sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSÓRCIO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ARTIGO 557 DO CPC. É possível o julgamento monocrático pelo relator quando a matéria em discussão no recurso é objeto de súmula ou jurisprudência dominante dos tribunais superiores. LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO. PAGAMENTO SUBSTANCIAL. Condições para a revogação da antecipação de tutela de busca e apreensão dos bens, no caso concreto, em razão do adimplemento substancial. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO EM DECISÃO MONOCRÁTICA. (TJRS, Agravo de Instrumento n. 70047068556, Rel. Des. Sejalmo Sebastião de Paula Nery, j. em 19/1/2012) (sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DECISÃO MONOCRÁTICA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. INDEFERIMENTO DA LIMINAR. CASO CONCRETO. CONTRATO DE CONSÓRCIO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. POSSIBILIDADE DO CREDOR INTENTAR OUTRAS MEDIDAS JUDICIAIS PARA REAVER O CRÉDITO CONSORCIAL, SEM QUE HAJA O DESAPOSSAMENTO DO BEM E O ROMPIMEMENTO DO CONTRATO. EXEGESE DA NORMA CONSUMEIRISTA ALBERGADA NA CARTA CONSTITUCIONAL SOB ENFOQUE DA DEFESA DO CONSUMIDOR. RESGUARDO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR FUNDAMENTO DIVERSO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. NEGADO SEGUIMENTO AO AGRAVO, COM FUNDAMENTO NO ART. 557, CAPUT, DO CPC. (TJRS, Agravo de Instrumento n. 70046827796, Rela. Desa. Angela Terezinha de Oliveira Brito, j. em 5/1/2012) (sem grifos no original)

AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - VEÍCULO DADO EM GARANTIA FIDUCIÁRIA - FALTA DE PAGAMENTO DE APENAS 02 PARCELAS DAS 36 CONTRATADAS - APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL - POSSIBILIDADE - DECISÃO MANTIDA - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

A teoria do adimplemento substancial, oriunda do direito inglês, mas recepcionada pelo ordenamento jurídico pátrio, tem como principal fundamento o princípio da boa-fé objetiva e a teoria do abuso do direito.

Pago o bem alienado fiduciariamente em sua quase totalidade, não é razoável submeter-se o financiado aos constrangimentos do desapossamento, mormente porque garantido ao credor outros meios para cobrar o valor remanescente.

A extinção do contrato por inadimplemento do devedor somente se justifica quando a mora causa ao credor dano de tal envergadura que não lhe interessa mais o recebimento da prestação devida, pois a economia do contrato está afetada. Assim, faltando somente as duas últimas prestações do contrato de financiamento com alienação fiduciária, verifica-se que o contrato foi substancialmente cumprido e deve ser mantido, cabendo ao credor executar o débito. (TJMG, Apelação Cível 1.0191.08.016645-4/002, rel. Des. Sebastião Pereira de Souza, j. em 11/5/2011) (sem grifos no original)

CONTRATO DE ADMINISTRAÇÃO DE GRUPO DE CONSÓRCIO - CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DO BEM ADQUIRIDO COM A CARTA DE CRÉDITO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM DEPÓSITO - PAGAMENTO DE 80% DAS PARCELAS PREVISTAS NO CONTRATO - ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL - CREDOR QUE DEVE BUSCAR O RESSARCIMENTO PELAS VIAS PRÓPRIAS, QUE NÃO A APREENSÃO DO VEÍCULO.

O direito de opção pela resolução do contrato diante do inadimplemento, previsto no art. 475 do CC, não pode ser exercido arbitrariamente, devendo o credor levar em consideração os princípios da manutenção dos contratos e da boa-fé objetiva. Nesse sentido, o adimplemento substancial da dívida funciona como um limitativo desse direito, forçando o credor a exigir o cumprimento da avença, tal qual originalmente prevista. APELAÇÃO PROVIDA. (TJSP, Apelação Cível n. 9097723-22.2007.8.26.0000, Rel. Des. Andrade Neto, j. em 8/6/2011).

O entendimento desse Sodalício não destoa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE APLICOU A TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL, INDEFERIU A LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO DO BEM GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E DETERMINOU A CITAÇÃO DO DEVEDOR PARA RESPONDER A DEMANDA E/OU PURGAR A MORA. RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DEMANDANTE. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL NO CASO EM APREÇO. DESPROVIDO. REQUERIDO QUE QUITOU 50 (CINQUENTA) DAS 60 (SESSENTA) PARCELAS DO CONTRATO FIRMADO. ADIMPLEMENTO EQUIVALENTE A 85% (OITENTA E CINCO POR CENTO) DO AJUSTE. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. ADEMAIS, ABRANDAMENTO DAS DISPOSIÇÕES DO ART. 475 DO CÓDIGO CIVIL. HIPÓTESE EM QUE NÃO SE AFIGURA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL A CONCESSÃO DE LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO DO AUTOMÓVEL HAJA VISTA A POSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DO CRÉDITO PERSEGUIDO MEDIANTE OUTROS INSTRUMENTOS MENOS GRAVOSOS AO CONSUMIDOR. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO."[...] Não se desconhece que, em se tratando de contrato com garantia de alienação fiduciária, não só é possível como também é da própria essência do ajuste que, em caso de inadimplência do devedor, o credor possa lançar mão da busca e apreensão do bem como medida destinada à satisfação imediata de seu crédito. Contudo, entende-se que a efetivação de tal medida coercitiva extrema não pode ser tomada em caráter absoluto, em razão dos princípios antes mencionados e também da proteção constitucional e legal outorgada ao consumidor hodiernamente, de modo que a retomada do bem alienado fiduciariamente pode se revelar medida desproporcional e inadequada à satisfação do crédito perseguido em determinados casos, mormente quando evidenciado o pagamento de parte substancial da dívida. Em ocorrendo essa situação, cabe ao credor diligenciar o recebimento de seu crédito por outros meios, isto é, pelas vias menos gravosas ao devedor, não sendo proporcional a resolução do contrato com a consequente retomada forçada do bem, simplesmente em razão do não pagamento de poucas parcelas faltantes em comparação com o montante já adimplido. Isso porque, embora o credor fiduciário tenha direito de manejar a demanda de busca e apreensão do bem em detrimento de outras medidas assecuratórias do crédito, esse direito potestativo deve ser exercido dentro dos limites da função social do contrato e da boa-fé objetiva, e não arbitrariamente apenas em razão do interesse exclusivo da parte mais forte da relação em resolver o contrato e forçar o retorno ao status quo ante. [...]"(Apelação Cível n. 2011.021880-7, de Urubici, rel. Des. Robson Luz Varella, j. 16-10-2012). [...] (Apelação Cível n. 2011.023383-0, de Mafra, Segunda Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Dinart Francisco Machado, j. 26-4-2016). PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE DE O JULGADOR MANIFESTAR-SE SOBRE TODOS OS DISPOSITIVOS DE LEI INVOCADOS PELA PARTE. DECISÃO PROFERIDA COM CLARA E PRECISA FUNDAMENTAÇÃO MOTIVADORA DO RESULTADO APRESENTADO."A exigência do prequestionamento não impõe que a decisão recorrida mencione expressamente o dispositivo constitucional indicado como violado no recurso extraordinário. Basta, para a configuração do requisito, o enfrentamento da questão pelo juízo de origem. [...]"(STF, RE 585028 AgR/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.3-5-2011) ( Agravo de Instrumento n. 0024917-84.2016.8.24.0000, Rela. Desa. Rejane Andersen, j. em 16/8/2016) (sem grifos no original).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DECISÃO QUE CONCEDE A LIMINAR PLEITEADA. IRRESIGNAÇÃO DO RÉU. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. IMPOSSIBILIDADE. PAGAMENTO DE SETENTA POR CENTO DO TOTAL DAS PARCELAS DO FINANCIAMENTO. VALOR ADIMPLIDO QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO PRÓXIMO DO RESULTADO FINAL DA OBRIGAÇÃO. DECISÃO MANTIDA.

"A teoria do adimplemento substancial mitiga o exercício do direito de resolver unilateralmente o contrato (art. 475, CC) quando constatado o descumprimento insignificante do pacto, por mostrar-se medida desarrazoada, tendo em vista os postulados da boa-fé objetiva (art. 422, CC) e da função social dos contratos (art. 421, CC).

Dessa forma, em se verificando no caso concreto que das 48 (quarenta e oito) parcelas do financiamento contratado houve o pagamento de 45 (quarenta e cinco) - o que correspondente a cerca de 93% (noventa e três por cento) do débito - imperioso o reconhecimento do adimplemento substancial da dívida, de modo que, em virtude da inexistência de triangularização processual, a sentença extintiva, sem resolução do mérito, deve ser mantida" (Apelação Cível n. 2013.085470-2, de São José, rel. Des. Robson Luz Varella, j. 18-3-2014). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ( Agravo de Instrumento n. 0019990-75.2016.8.24.0000, de Rel. Des. Altamiro de Oliveira, j. em 16/8/2016) (sem grifos no original).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DECISÃO QUE INDEFERIU A LIMINAR, EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DA DÍVIDA, E DETERMINOU A CITAÇÃO DO RÉU PARA PURGAR A MORA OU CONTESTAR O FEITO. IRRESIGNAÇÃO DA CASA BANCÁRIA. ALEGADA INOCORRÊNCIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO DÉBITO. RECLAMO NÃO ACOLHIDO. CONSUMIDOR QUE PAGOU 50 (CINQUENTA) DAS 60 (SESSENTA) PRESTAÇÕES AJUSTADAS, OU SEJA, SALDOU CERCA DE 84% (OITENTA E QUATRO POR CENTO) DA AVENÇA, O QUE SE TRADUZ EM ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DA DÍVIDA. RETIRADA DO VEÍCULO DA POSSE DO AGRAVADO DESPROPORCIONAL FRENTE À PORÇÃO INADIMPLIDA DO PACTO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ CONTRATUAL, DA CONSERVAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS E DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DA DÍVIDA QUE, VIA DE REGRA, RESULTA NA EXTINÇÃO DA BUSCA E APREENSÃO, INCLUSIVE, DE OFÍCIO. HIPÓTESE, CONTUDO, EM QUE A CASA BANCÁRIA MANIFESTOU INTERESSE, NESTA INSTÂNCIA, EM CONVERTER A DEMANDA SUB JUDICE EM AÇÃO DE EXECUÇÃO. NECESSIDADE, NESTE CENÁRIO, DE OPORTUNIZAR À PARTE AUTORA, ORA AGRAVANTE, A FORMULAÇÃO DE PEDIDO DE CONVERSÃO NA ORIGEM, ANTES DE EVENTUAL EXTINÇÃO DA DEMANDA DE BUSCA E APREENSÃO. APLICAÇÃO DOS VETORES DA INSTRUMENTALIDADE E DA EFETIVIDADE DO PROCESSO. ( Agravo de Instrumento n. 0025056-36.2016.8.24.0000, Rel. Des. Tulio Pinheiro, j. em 21/7/2016) (sem grifos no original)

Não se olvida, ainda a necessidade de sopesamento acerca da presença de exigências ilegais na normalidade contratual, de modo que, em havendo constatação de abusividades no período da normalidade, reconhece-se a descaracterização da mora; caso contrário, a impontualidade permanece hígida.

Confira-se, da Corte Superior:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. BUSCA E APREENSÃO. COBRANÇA IRREGULAR DE ENCARGOS DA NORMALIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. EXTINÇÃO DO FEITO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Consoante pacífica jurisprudência desta col. Corte Superior de Justiça, a mora do devedor é descaracterizada tão somente quando o caráter abusivo decorrer da cobrança dos chamados encargos do" período da normalidade ". Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no AREsp 326.567/SC, Rel. Min. Raul Araújo, j. em 18/2/2014) (sem grifos no original)

No caso, a exordial apontou como saldo devedor o montante de R$ 11.048,19 (onze mil e quarenta e oito reais e dezenove centavos) (fl. 5), o que corroborou com os cálculos apresentados à fl. 25, apontando o inadimplemento, ao tempo do ajuizamento do feito, das parcelas 45/60 a 60/60.

Por seu turno, o Magistrado" a quo "oportunizou ao devedor purga da mora, fazendo constar no" Mandado de Busca e Apreensão "de fl. 38:

Efetivada a medida, PROCEDA A CITAÇÃO DO RÉU, para que: a) proceda o depósito do valor do débito e seus acréscimos legais, conforme cálculo elaborado na forma do art. 3º, § 2º, do mesmo decreto, no prazo de 05 (cinco) dias; b ) conteste o feito, se assim o quiser, no prazo de 15 (quinze) dias (art. 3º, parágrafos 3º e 4º), ciente de que inocorrendo o pagamento, ou não sendo contestada a ação no prazo legal, presumir-se-ão aceitos como verdadeiros os fatos articulados pelo autor na petição inicial (art. 285, c/c o art. 319, do CPC), nos termos da decisão prolatada e diante da petição inicial, cujas cópias seguem em anexo, como parte integrante deste.

VALOR DO DÉBITO: R$ 11.048,19 (sem grifos no original)

Isto é, o réu foi cientificado de que para purgar a mora necessário seria o depósito de 11.048,19 (onze mil e quarenta e oito reais e dezenove centavos), valor este referente justamente à integralidade do débito, nos termos do entendimento supra referido, somados porém, dos acréscimos legais.

Não obstante, o mesmo absteve-se de proceder qualquer consignação.

Ademais, verifica-se que quando do julgamento da reconvenção, ao analisar os encargos da normalidade, o Magistrado" a quo ", decidiu por limitar manter as taxas de juros remuneratórios contratadas e admitir a incidência do anatocismo em periodicidade mensal, considerando, assim, configurada a" mora debitoris ".

Isto é, afastada a existência de abusividades no (a) contrato/cédula de crédito bancário em que se funda a presente ação de busca e apreensão e inexistindo qualquer tentativa da parte ré de purgar a mora, resta configurada a"mora debitoris", principal pressuposto para o ajuizamento de lides desta natureza, nos termos do art. do Decreto-Lei n. 911/1969, inexistindo qualquer motivo para reforma da sentença.

Não bastasse, como visto, para que se considere um débito substancialmente adimplido, exige-se a quitação de cerca de 80% (oitenta por cento) da dívida. Na hipótese, contudo, tendo sido adimplidas 44 (quarenta e quatro) das 60 (sessenta) prestações, isto é, 73% (setenta e três por cento), não se considera configurado o adimplemento substancial do contrato em que se funda a presente lide.

Destaque-se que, não tendo o presente julgamento implicado em qualquer alteração no desfecho da lide, conserva-se a condenação aos ônus sucumbenciais, na forma arbitrada pela sentença.

Por fim, sob a premissa de que a verba patronal sucumbencial é devida em função do trabalho realizado pelos causídicos, prevê a atual legislação processual civil a possibilidade de majoração dos honorários por ocasião do julgamento do recurso.

O § 1º do art. 85 do Novel Diploma Processual estabelece que" são devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente ". (sem grifos no original)

Também, expressa o § 11 do referido dispositivo:" O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3º para a fase de conhecimento ". (sem grifos no original)

Nos termos do citado normativo, interposto recurso contra decisão que impôs verba patronal, novos honorários deverão ser fixados. Isso significa que, além da existência de insurgência, há necessidade de que tenha ocorrido arbitramento anterior de honorários advocatícios.

A propósito:

Pelo que se vê do RSCD (pp. 209-210), a intenção do legislador, ao criar a verba honorária em sede recursal, foi a de evitar recursos abusivos (mesmo havendo já a multa em razão da litigância de má-fé e pela interposição de embargos de declaração protelatórios). Ainda segundo o documento, a sucumbência só ocorrerá nos casos de recursos provenientes de decisão em que tenha sido fixada verba honorária (o que, ao que parece, se deduz do texto do § 11), de forma que as decisões interlocutórias não ensejariam acréscimo no valor dos honorários (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 437)

Prosseguindo, observa-se expressamente consignado que, para a majoração, precisa ser" levado em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal "(art. 85, § 11º). Nesse viés, é possível que os honorários recursais sejam atribuídos tanto ao advogado que recorre quanto àquele que contra-arrazoar, a depender do êxito obtido na instância recursal.

Colhe-se da doutrina:

É fácil imaginar o cabimento dessa nova disposição em sede de apelação: quando improvida, o tribunal haverá de aumentar a condenação a condenação imposta ao vencido em 1º grau (desde que observado o limite tribunal haverá de aumentar aqui referido); quando provida, não bastará" inverter "a responsabilidade pelas verbas sucumbenciais, sendo necessário remunerar o advogado da parte vencedora pelo trabalho adicional desenvolvido (respeitando-se, repita-se, o limite máximo de 20%) (SICA, Heitor. O Advogado e os Honorários Sucumbenciais no Novo CPC: Repercussões do novo CPC. obra coletiva produzida pela Comissão de Direito Processual da OAB-SP. São Paulo: Jus Podivm, 2015. p. 21/22)

Por outro lado, o recurso de apelação foi conhecido apenas em parte e, nesta, negou-se-lhe seguimento, a significar a fixação dos honorários recursais em favor do procurador da recorrida.

Nesse viés, em atendimento ao disposto no § 11 do art. 85 da legislação processual civil, a verba honorária, em sede recursal, fica arbitrada em 5% (cinco por cento).

Sob esse prisma, o estipêndio patronal resta majorado em 5% (cinco por cento), incidente sobre o valor da causa, sendo 10% (dez por cento) a título de verba advocatícia sucumbencial, e 5% (cinco por cento) decorrente da fixação dos honorários recursais, ambos suportados pelo consumidor.

Vale atentar que o julgador não está obrigado a se manifestar sobre cada argumento suscitado pela parte em suas razões recusais, tampouco acerca das normas que envolvem a (s) matéria (s) debatida (s), sobretudo quando tenha encontrado motivação suficiente para fundamentar o seu convencimento.

Ante o exposto, vota-se no sentido de negar provimento ao recurso e fixar honorários recursais em favor do procurador da apelada no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade em decorrência da concessão da gratuidade da justiça ao apelante.


Gabinete Desembargador Robson Luz Varella


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/942478757/apelacao-civel-ac-3139866520158240005-balneario-camboriu-0313986-6520158240005/inteiro-teor-942478947

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