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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Terceira Câmara de Direito Público

Julgamento

26 de Junho de 2018

Relator

Júlio César Knoll

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_00000367720098240068_e948e.pdf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. 0000036-77.2009.8.24.0068, de Seara

Relator: Desembargador Júlio César Knoll

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO DO CONSUMIDOR. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA POSTULAR INTERESSE INDIVIDUAL HOMOGÊNEO. COBRANÇA DE SEGURO, SEM ANUÊNCIA DOS CLIENTES, ATRAVÉS DA CONTA TELEFÔNICA. COMPROVADA FRAUDE DURANTE A TRANSAÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DO SERVIÇO DE FORMA AMBÍGUA E OBSCURA, QUE LEVAVA O USUÁRIO A CRER QUE ERA UM SERVIÇO GRATUITO OU UM PRÊMIO. EXEGESE DO ART. 39, III, DO CDC. VEDAÇÃO AO ATO DE ENVIAR OU ENTREGAR AO CONSUMIDOR, SEM SOLICITAÇÃO PRÉVIA, QUALQUER PRODUTO, OU FORNECER QUALQUER SERVIÇO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE, REALIZADA MEDIANTE HABILITAÇÃO DOS CONSUMIDORES PREJUDICADOS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. DEVER DE RESTITUIR QUE CABE ÀS DUAS EMPRESAS DE SEGUROS E A DE TELEFONIA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM FIXADO EM R$ 50.000,00 (CINQUENTA MIL REAIS). ÔNUS SUCUMBENCIAL AFASTADO. NÃO CONHECIMENTO DO APELO DA SEGURADORA ACE S/A QUANTO A LIMITAÇÃO DA MULTA DIÁRIA, EM VIRTUDE DA CORREÇÃO DE OFÍCIO PELO JUÍZO DE ORIGEM. NO RESTANTE, DEVE SER DESPROVIDO. INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA OI S/A CONHECIDO E ACOLHIDO, EM PARTE.

"Consoante entendimento pacificado em jurisprudência desta Corte, o Ministério Público [...] tem legitimidade para propor ação civil pública objetivando a proteção de direitos individuais homogêneos, mesmo que disponíveis e divisíveis, sobretudo se evidenciada a relevância social na sua proteção. Nesse sentido, os seguintes julgados: AgInt no AREsp 961.976/MG, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 3/2/2017; AgInt no AREsp 961.976/MG, Terceira Turma, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 3/2/2017)" ( AgInt no REsp 1383955/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, j. em 10-4-2018, DJe 13-4-2018).

"É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas, enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço (art. 39, III, Código de Defesa do Consumidor)" (TJSC, Apelação Cível n. 2015.049225-4, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 8-3-2016).

"a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, quando a Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público for julgada procedente, descabe condenar a parte vencida em honorários advocatícios" (STJ, REsp n. 1038024/SP,rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 15.9.09).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0000036-77.2009.8.24.0068, da comarca de Seara Vara Única em que são Apelantes e Apelados Ministério Público do Estado de Santa Catarina, Oi S/A e outros.

A Terceira Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, a) conhecer, em parte, e nesta desprover o inconformismo da Seguradora ACE S/A; b) por maioria de votos, conhecer e dar provimento parcial ao apelo do Ministério Público para condenar as demandadas solidariamente ao pagamento de indenização de dano moral coletivo no valor total de R$ 50.000,00, vencido o Exmo. Des. Jaime Ramos e Exmo. Des. Paulo Ricardo Bruschi que votaram no sentido de negar provimento ao recurso do Ministério Público. O Exmo. Des. Paulo Ricardo Bruschi não fará declaração de voto vencido eis que acompanha integralmente as razões do voto do Exmo. Des. Jaime Ramos; e c) por votação unânime conhecer e acolher parcialmente o apelo da Oi S/A, para determinar que todas as três requeridas sejam responsabilizadas, solidariamente, à restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente e para que o pagamento aos consumidores lesados seja realizado mediante habilitação destes em posterior liquidação de sentença, bem como que seja considerada indevida a condenação das requeridas em ônus sucumbencial. Custas na forma da lei.

O julgamento, realizado no dia 26 de junho de 2018, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Jaime Ramos, com voto, e dele participaram o Excelentíssimos Desembargadores Ronei Danielli, Ricardo Roesler e Paulo Ricardo Bruschi.

Funcionou como representante do Ministério Público a Dra. Gladys Afonso.

Florianópolis, 26 de junho de 2018.

Desembargador Júlio César Knoll

Relator

RELATÓRIO

Perante a Vara Única da comarca de Seara, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina, no uso de seus atribuições, promoveu, com fundamento nos permissivos legais, ação civil pública, em desfavor de Seguradora ACE S/A, QBE Brasil Seguros S/A e Brasil Telecom S/A, atual Oi S/A.

Relatou, em apertada síntese, que as duas primeiras requeridas, com o apoio da concessionária de serviço público, passaram a cobrar, em faturas telefônicas, serviços de seguro que não foram contratados pelos clientes.

Aduziu, substancialmente, que o produto era oferecido por telefone, gratuitamente durante os primeiros meses, com facilidade de cancelamento, o que se mostrou ser falso, em virtude do caos no atendimento ao consumidor.

Disse, ainda, que haviam clientes não tinham conhecimento da cobrança, e outros que achavam que tratava-se um prêmio.

Alegou, em suma, que algumas pessoas conseguiram findar a cobrança após reclamação perante o Procon, sem o ressarcimento dos valores já despendidos, ante a negativa das seguradoras em realizá-lo.

Postulou, em sede de tutela antecipada:

i) mediante simples requerimento do Procon de Seara (contendo o valor total, o número do contrato de telefonia e a espécie de produto), no prazo de trinta dias, consigne abono aos consumidores que foram ou vierem a ser cobrados por serviços de seguro sem solicitação prévia, em valor ao equivalente ao dobro do cobrado, sem prejuízo de, em liquidação de sentença, os consumidores buscarem um valor maior a título de indenização, sob pena de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada caso ou consumidor; ii) proibir à Brasil Telecom S/A de prestar serviços ou fornecer produtos sem a autorização expressa dos consumidores dos municípios que compõe a Comarca, salvo se gratuito e desde que o consumidor tenha interesse em sua manutenção, manifestação de vontade que deve ser registrada em meio magnético (gravação) ou por escrito, sob pena de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia para cada consumidor; iii) determinar à Brasil Telecom S/A a suspensão, em dez dias, da cobrança de todos os serviços de seguro incidentes em faturas telefônicas dos consumidores de Arvoredo, Xavantina e Seara, salvo se houver manifestação expressa do consumidor em sentido contrário, sob pena de multa de de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia para cada consumidor; iv) determinar à Brasil Telecom S/A que dê ampla publicidade da decisão, para propiciar a adequada e efetiva tutela, sob pena de multa diária de R$ 100.000,00 (cem mil reais) ou outro valor que se mostre adequado para o cumprimento dessa obrigação, fazendo constar nas contas telefônicas de Arvoredo, Xavantina e Seara a seguinte informação: "Por decisão judicial, você pode ter direito à devolução em dobro dos valores cobrados a título de seguro, caso não tenha contratado. Procure o Procon de Seara para mais informações"; v) determinar que as requeridas apresentem na defesa cópia do contrato firmado com a Brasil Telecom S/A, para inclusão das cobranças nas faturas mensais dos consumidores, sob pena de multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Requereu, ao final, a confirmação dos efeitos da tutela, bem como condenação das requeridas ao pagamento de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), cada uma, a título de indenização por danos morais difusos, destinados ao Fundo de Reconstituição dos Bens Lesados do Estado de Santa Catarina.

Recebida, registrada e autuada a inicial, foi deferido o pedido de tutela antecipada (fls. 109-113).

A empresa de telefonia interpôs agravo de instrumento, o qual foi dado, parcialmente, efeito suspensivo, "no tocante ao pagamento das indenizações, a fim de que o depósito dos valores seja feito em conta única do juízo, pra destinação, a final, aos consumidores lesados" (fl. 219).

Conforme noticiado nos autos:

O descumprimento da tutela antecipada foi noticiado em diversos momentos do processo, conforme se vislumbra das petições colacionadas às fls. 222/232, 363, 380/381, 731 e 783. Por isso, o Ministério Público solicitou a intimação pessoal dos diretores da ré Brasil Telecom S/A para observância da decisão liminar, sob pena de prisão civil (fls. 222/232 e 731), o que foi parcialmente deferido, especificando-se como penalidade a responsabilização por crime de desobediência (fl. 736). O descumprimento resultou na penhora online dos valores fixados a título de multa coercitiva, devolvendo-se tudo à ré Brasil Telecom S/A depois da determinação proferida em agravo de instrumento (fls. 222/232, 328/329, 685/695, 806/810).

Citadas, as seguradoras e a companhia telefônica vieram aos autos e ofereceram cada qual seja resposta, via contestação, refutando os fatos narrados na exordial.

Ato contínuo, a MMa. Juíza de Direito, Dra. Maria Luiza Fabris, proferiu sentença, a saber (fls. 1373-1388):

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina em face de Seguradora ACE S/A, QBE Brasil Seguros S/A e Brasil Telecom S/A, na forma do art. 269, I, do Código de Processo Civil, para PROIBIR as demandadas de prestarem serviços ou fornecerem produtos sem a contratação expressa dos consumidores residentes nos municípios de Arvoredo, Seara e Xavantina, salvo se de maneira gratuita; OBRIGAR a ré Brasil Telecom S/A a promover, no prazo de trinta dias, a devolução em dobro dos valores exigidos indevidamente dos consumidores, bastando para tanto a reclamação registrada nestes autos ou por intermédio do Procon desta Comarca; DETERMINAR à Brasil Telecom S/A que dê-ampla publicidade a este processo, encaminhando a todos os consumidores desta Comarca correspondência contendo a seguinte frase: "Por decisão judicial, você pode ter direito à devolução em dobro dos valores cobrados a título de seguro, caso não tenha contratado. Procure o Procon de Seara para maiores informações"; e CONFIRMAR a antecipação dos efeitos da tutela em relação aos pontos acima, inclusive no tocante à multa diária, cujo valor é fixado em R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), a ser revertido ao Fundo de Recuperação dos Bens Lesados do Estado de Santa Catarina. É rejeitado o pedido indenizatório e aqueles que visavam obrigar as rés a fornecer os produtos (contratos de seguro) gratuitamente e a suspender a cobrança de todos os serviços de seguro incidentes em faturas telefônicas dos consumidores desta Comarca. Face à sucumbência recíproca, CONDENO as rés ao pagamento de 60% das custas processuais. Indevida a condenação do Ministério Público ao pagamento das custas e honorários, em virtude do disposto no art. 18 da Lei nº 7.347/85. Incabível a fixação de honorários em favor do autor (STJ. Recurso Especial n. 493.823) Publique-se, registre-se e intimem-se. Oportunamente, arquive-se.

A Brasil Telecom, atual Oi S/A, opôs embargos de declaração (fls. 1406-1409), a fim de alterar "a periodicidade da multa para patamar fixo, assim como a redução de seu valor de R$ 500.000 para montante mais razoável", o que foi negado às fls. 1422-1423.

Inconformadas, a tempo e modo, o Ministério Público, a ACE Seguros S/A e a Oi S/A interpuseram cada qual seu recurso de apelação.

Em suas razões, suscitaram a ilegitimidade ativa do Ministério Público e, repisaram, os argumentos narrados nas contestações.

Por sua vez, o Parquet pediu a fixação dos danos morais em favor do Fundo de Reconstituição dos Bens Lesados do Estado de Santa Catarina.

A concessionária de serviço público interpôs agravo de instrumento da decisão que conheceu o seu apelo somente no efeito devolutivo (fls. 1540-1543), o qual foi negado provimento, ante a ausência de perigo de dano irreparável (fls. 207-212 - do autos em apenso).

A decisão supramencionada gerou a interposição de recurso especial, não sendo admitido (fls. 323-325, dos autos em apenso), razão pela qual foi agravada pela Oi S/A, sendo mantida nesta Corte de Justiça (fl. 364) e remetido os autos ao STJ que, também, o desproveu (fl. 392).

Apresentadas as contrarrazões aos apelos, os autos foram enviados à douta Procuradoria-Geral de Justiça, sendo que lavrou parecer o Dr. André Carvalho, que entendeu pelo: a) conhecimento parcial e desprovimento do inconformismo da ACE Seguradora S/A; b) conhecimento, em parte, do recurso da Oi S/A, tão somente para determinar que todas as demandadas sejam responsabilizadas pela devolução em dobro do montante cobrado indevidamente, e que esta devolução seja realizada mediante habilitação dos consumidores interessados na fase de liquidação de sentença; c) conhecimento e provimento da apelação cível interposta pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, para que os apelados sejam condenados ao pagamento de indenização por dano moral coletivo.

Vieram conclusos.

Este é o relatório.


VOTO

De início, mister enfatizar que como a decisão vergastada foi prolatada na vigência do Código de Processo Civil de 1973, as disposições do novo regramento processualista não se aplicam ao presente recurso.

As insurgências voluntárias apresentaram-se tempestivas e satisfizeram os demais pressupostos de admissibilidade, motivo pelo qual merecem serem conhecidas.

Convém analisar, preliminarmente, a insurgência da Seguros ACE S/A, ora apelante, relativa ao cerceamento de defesa.

Oportuno acentuar que, o simples fato de o julgamento ter sido proferido de modo antecipado, sem a elaboração de outras provas além daquelas constantes nos autos, não induz, automaticamente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

Vejamos:

O sistema da livre persuasão racional, abrigado pelo Código de Processo Civil, diz que o destinatário da prova é o Juiz e, na condição de presidente do processo e destinatário final da prova, cabe a ele decidir sobre a pertinência ou não da produção de novas provas ou realização de determinado ato processual (TJSC, Apelação Cível n. 0053345-80.2011.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, Terceira Câmara de Direito Público, j. 14-11-2017).

Não caracteriza cerceamento de defesa se as provas que a parte pretendia produzir eram desnecessárias ao deslinde da quaestio.

O julgador não está obrigado a reproduzir toda prova elencada pela parte, sob o manto da indispensabilidade do deslinde da causa, já que o objetivo da instrução probatória é de realizar aquilo não dispensável à sua resolução e próprio à formação do juízo.

No caso em apreço, o Magistrado a quo encontrou os elementos necessários à formação de seu convencimento pelas provas documentais já constantes nos autos, de maneira que preferiu julgar a lide, de forma antecipada.

Logo, "Não caracteriza cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide sem a produção das provas que a parte pretendia produzir quando o magistrado entender que o feito está adequadamente instruído com os elementos indispensáveis à formação de seu convencimento. (TJSC, Apelação Cível n. 0300030-91.2016.8.24.0119, de Joinville, rel. Des. Robson Luz Varella, j. em 22-8-2017).

Portanto, nega-se provimento nesse ponto.

Prefacialmente, a ACE Seguros S/A e a Oi S/A irresignaram-se no que concerne à legitimidade do Ministério Público, em virtude da ação tratar de direitos individuais e disponíveis, e não de direitos individuais homogêneos, como alegado.

O caso narrado nos autos, refere-se à aplicação do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que houve a cobrança de planos de seguro, através da conta de telefonia, sem anuência e/ou conhecimento dos clientes, que sentiram-se lesados em razão da prática comercial abusiva perpetrada pelas demandadas.

O art. 82, inciso I, do CDC, dispõe que o Ministério Público é legitimado para os fins do art. 81, parágrafo único, que, por sua vez, assenta:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Acerca dos direitos individuais homogêneos, Hugo Nigro Mazzilli, em sua obra, com a maestria que lhe é peculiar, doutrina que:

Em outras palavras, é óbvio que não apenas os interesses coletivos, em sentido estrito, têm origem numa relação jurídica comum. Também nos interesses difusos e nos individuais homogêneos há uma relação jurídica subjacente que une o respectivo grupo. Contudo, enquanto nos interesses coletivos propriamente ditos a lesão ao grupo provém diretamente da própria relação jurídica questionada no objeto da ação coletiva, já nos interesses difusos e nos individuais homogêneos, a relação jurídica é questionada apenas como causa de pedir, com vista à reparação de um dano fático ora indivisível (como nos interesses difusos) ora, até mesmo, divisível (como nos interesses individuais homogêneos) (MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa Dos Interesses Difusos Em Juízo. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 57).

Ademais,"consoante entendimento pacificado em jurisprudência desta Corte, o Ministério Público [...] tem legitimidade para propor ação civil pública objetivando a proteção de direitos individuais homogêneos, mesmo que disponíveis e divisíveis, sobretudo se evidenciada a relevância social na sua proteção. Nesse sentido, os seguintes julgados: AgInt no AREsp 961.976/MG, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 3/2/2017; AgInt no AREsp 961.976/MG, Terceira Turma, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 3/2/2017)"( AgInt no REsp 1383955/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, j. em 10-4-2018, DJe 13-4-2018).

E ainda," o Superior Tribunal de Justiça reconhece a legitimidade ativa do Ministério Público para promover ação civil pública na defesa de direitos individuais homogêneos, inclusive decorrentes da prestação de serviços públicos, quando evidenciada relevância social em sua proteção "( AgInt no AREsp 222.660/MS, Rel. Ministro Gurgel De Faria, julgado em 28-9-2017, DJe 19-12-2017).

Conceituando, o doutrinador Arnaldo Rizzardo, descreve que"como o nome indica, são individuais, e, daí, divisíveis, cindíveis, podendo haver o destaque para cada um de seus titulares, isto é, sendo perfeitamente identificáveis em relação aos sujeitos. Caracterizam-se como plúrimos, isto é, não iguais. Todavia, há uma proximidade ou identidade na sua manifestação, dada a origem comum podendo ser tratados coletivamente. Trata-se de interesses que atingem direta e particularmente a cada pessoa, dentro de uma certa quantidade de indivíduos"(Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa, 3 ed., rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 83).

O literato continua (p. 84, op. cit.):"Consideram-se individuais porque os titulares são plenamente identificáveis, e dimensionados seus prejuízos. São homogêneos porque de origem comum".

Rizzardo, citando Arruda Alvim, também menciona (p. 84, op. cit.):

Por homogêneos entendam-se aqueles (interesses/direitos) decorrentes de origem comum, que sejam homogêneos (qualitativamente, desprezadas ab initio quaisquer diferenças quantitativas), e, por isso, apresentados com uniformidade, o que viabiliza também a chamada defesa a título coletivo, através de um processo de conhecimento, o qual abrangerá esses direitos no seus aspectos comuns. São esses interesses ou direitos defensáveis a título coletivo, porque devem ser desprezadas e necessariamente desconsideradas as peculiaridades agregadas à situação pessoal e diferenciada de cada consumidor, exatamente porque refogem tais aspectos da homogeneidade, e, por essa razão, se assim não tivesse sido previsto, inviabilizariam praticamente um pedido a título coletivo, no bojo de ação coletiva, no processo de conhecimento.

Logo, o Ministério Público"tem legitimidade para propor ação civil pública quando se trata de direitos individuais homogêneos em que seus titulares se encontram na situação ou na condição de consumidores, ou quando houver uma relação de consumo. É indiferente a espécie de contrato firmado, bastando que seja uma relação de consumo: precedentes."( RE n. 424.048-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25.11.2005) (TJSC, Apelação Cível n. 2014.036951-2, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 9-12-2014).

Deve ser mantida a legitimidade ativa do Parquet.

No mais, a sentença ressaltou que"não bastasse a inversão do ônus da prova, o Código de Processo Civil prevê, para casos como o presente, a possibilidade de o juiz determinar a exibição do documento ou coisa que se encontre em poder da parte (art. 355, CPC), não admitindo a recusa se o réu tiver obrigação de exibi-lo ou se se tratar de documento comum (art. 358, I e III, CPC)".

O ponto principal, assegurado pelo Parquet na peça vestibular, refere-se a contratação de serviço de seguros, oferecidos pela QBE Brasil Seguros S/A e ACE S/A, realizada de forma irregular, pois ocorria sem o consentimento expresso dos consumidores, e, por diversas vezes, sem o conhecimento destes.

Acerca das provas acostadas ao caderno processual, transcrevo parte da decisão singular, a fim de evitar desnecessária tautologia, com a devida vênia do Togado a quo. In verbis:

A gravidade da situação vem demonstrada pelas reclamações realizadas no Procon de Seara e acostadas ao processo às fls. 14, 39, 41, 43, 45, 47, 49, 51, 53, 55, 57, 59, 61, 63, 65, 67, 69, 71, 73, 75, 77, 79, 81, 83, 85, 87, 89, 365 e 388. Destes documentos, é possível extrair a insurgência dos consumidores que viram cobrados em suas contas telefônicas serviços de seguro fornecidos pelas rés ACE (fls. 14, 39, 41, 43, 45, 47, 49, 51, 53, 55, 57, 67, 69, 71, 73, 75, 77, 87, 365) e QBE (fls. 59, 61, 63, 65, 67, 79, 81, 83, 85, 87, 89 e 388) em que pese a ausência de contratação. Aliás, muitos dos consumidores, disseram ter recebido ligações noticiando o recebimento de um seguro como prêmio, gratuito, mas depois disso perceberam a cobrança em sua conta de telefone.

As alegações acima, acabaram corroboradas pelas gravações acostadas ao processo, cujo conteúdo demonstrou o verdadeiro modo de agir dos vendedores das demandadas, os quais, primeiro noticiavam o recebimento do seguro como um prêmio e depois lançavam ao consumidor um sem-número de informações, tornando a oferta confusa ao cliente para, por fim, confirmar a adesão ao produto.

Nas gravações apresentadas nas mídias de fls. 246 e 403 (ré QBE), o vendedor diz expressamente que por hoje não haverá custo algum, só daqui a trinta dias, mas a documentação será encaminhada pelo correio para permitir que o consumidor possa conversar com o cônjuge e analisar a proposta, sempre denotando que a adesão ao serviço ficaria condicionada ao retorno do consumidor ao 0800 fornecido.

Por ocasião da venda do produto à cliente Ivanete Aparecida Pereira (mídia fl. 246, Track 3), após a apresentação, quando transferida a ligação ao setor de qualidade da ré QBE (o que ocorria em todos os casos), a consumidora é expressa em informar que não sabe se vai fazer o contrato, porque ainda não conversou com ninguém. Diante da negativa, a vendedora reafirma que a cliente poderá conversar com a família para se sentir segura quanto ao produto, e logo na sequência, novamente falando de forma rápida, confirma a adesão.

Não bastassem tais circunstâncias, na gravação constante na mídia de fl. 403, cliente Osvaldo Pozzebon, ao ser indagado sobre o serviço, a vendedora informa que o custo do plano é de R$ 12,90 (doze reais e noventa centavos)," mas quem retorna o contato é o senhor ". Após, questionada sobre o custo, justamente por conta das informações conflitantes apresentadas diz"Não senhor, conforme foi informado, não é gerado nenhum valor financeira nem pro senhor nem pra sua família". Como se vê, além de denotar a necessidade de retorno telefônico para a adesão ao produto, a vendedora diz não haver custo, induzindo o consumidor em erro.

Os laudos de gravação de vendas acostados ao processo às fls. 160/165 e 293/298 pela ré QBE não representam a regularidade neles indicada, porque produzidos unilateralmente e se tratam de mero relatório, não contendo o efetivo conteúdo da ligação telefônica na qual foi ofertado o produto ao consumidor.

Em relação à ré ACE, foi juntada aos autos apenas uma gravação realizada no momento da contratação do serviço e outras atinentes ao controle de qualidade realizado após a contratação (mídia fl. 1.019).

Quanto à contratação, cliente Valdecir Pressoto, fica evidente o modo de agir semelhante àquele adotado pela ré QBE, pois a vendedora discorre longamente sobre o serviço e, diante da negativa do consumidor, diz que este terá até a próxima fatura para se programar financeiramente, mas depois, informa que neste momento nada é cobrado, que a ligação é exclusivamente para informar que o seguro já está à disposição, confirmando a adesão ao produto na sequência.

Nas demais gravações, verifica-se que alguns dos clientes sequer tinham conhecimento de que pagavam um seguro (Doralino Lorenzetti, Vilson Francisco Nardi) e outros insurgiram-se quanto ao desconhecimento das informações relativas à cobertura (Julieta, Gerson Grando, Neudi Luis Giombeli).

Ao que parece, a oferta prestada de maneira confusa, em afronta direta ao disposto nos arts. , III e IV, e 31 do Código de Defesa do Consumidor, é o modus operandi adotado pelas rés, justamente porque assim angariam maior número de clientes, com aparente regularidade da contratação, porque mencionados os pontos obrigatórios para a venda, em que pese lançados aos consumidores dentre outras informações conflitantes.

Inacolhível a tese lançada pelas rés de que o conteúdo das mídias não reflete a realidade das contratações porque, diante da inversão do ônus da prova, competia-lhes juntar ao processo gravação de todas as contratações realizadas, demonstrando cabalmente que aquelas juntadas ao processo representavam situação isoladas e não a prática corriqueira adotada em afronta aos consumidores da região.

Por isso, ausente tal prova, fica claro, inclusive por conta das inúmeras reclamações registradas no PROCON, que os fatos narrados neste processo não envolvem mero interesse patrimonial, mas os direitos individuais homogêneos de todos os consumidores desta Comarca afetados pela ação abusiva das rés Seguradora ACE S/A e QBE Brasil Seguros S/A, tudo sob a anuência da Brasil Telecom S/A.

No mesmo sentido, o então Procurador de Justiça, hoje Desembargador do TJ/SC, Dr. André Carvalho, às fls. 1740-1741, dispôs em seu parecer:

Ao que se extrai dos autos, seguros fornecidos pela empresa apelante (super seguro premiado, super seguro familiar, etc.) foram cobrados indevidamente da conta telefônica de inúmeros consumidores das comarcas de Seara, Arvoredo e Xavantina. A instrução processual, a sua vez, fez transparecer que, ou os consumidores nunca tiveram sequer contato com a empresa e mesmo assim foram cobrados, ou essa, mesmo sem o consentimento expresso e informado dos consumidores, passou a cobrá-los indevidamente após o oferecimento do serviço por ligação telefônica. De fato, nas inúmeras reclamações feitas no Procon em relação à apelante (fls. 14, 39, 41, 43, 45, 47, 49, 51, 53, 55, 57, 67, 69 e 71) os consumidores informam não terem jamais contatados ou, em alguns casos, terem recebido ligações telefônicas que anunciavam o seguro como gratuito, induzindo-os a erro.

Veja-se, a propósito, o que afirmou o senhor Clodoveu Bavaresco (fl. 39):"A [sic] reclamante constatou que, no mês de setembro de 2008, em sua fatura telefônica foi cobrado referente a um Super Seguro Premiado - ACE, o valor de R$ 15,90. A [sic] reclamante nunca contratou, nem ao mesmo aceitou que fosse cobrado respectivo valor em sua conta telefônica".

Já o senhor Evandro José Paludo (fl. 47):" O reclamante relata que no mês de setembro recebeu uma ligação de um vendedor da reclamada, oferecendo-lhe o respectivo seguro, sendo que o reclamante não o aceitou mesmo após insistentemente ser-lhe oferecido ".

E também o Senhor Jair Luiz Zagonel (fl. 43):"O reclamante recebeu uma ligação do serviço de tele marketing, com a informação de que o mesmo teria sido premiado com um seguro, e que o mesmo seria gratuito".

[...]

Tanto é assim que nas gravações trazidas aos autos pela apelante (mídia à fl. 1.1019), atinentes ao"controle de qualidade"após a contratação, alguns clientes sequer possuíam conhecimento de que pagam o seguro, enquanto outros demonstraram não possuir muitas informações a respeito da cobertura.

Como se percebe, da leitura do diploma legal consumerista, no art. 39, inc. III," é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras praticas abusivas: [...] enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço "

Impende asseverar que, nesse contexto, a ação praticada pelas demandadas, de forma recorrente, é, além de um desrespeito com os consumidores, também contrária à legislação vigente, uma vez que consistia na inclusão de um serviço nas faturas telefônicas dos clientes, que não haviam sido contratados.

Do parecer da Procuradoria-Geral da Justiça, extrai-se:"Tal situação demonstrou o modo abusivo como as empresas envolvidas comercializavam os seguros discriminados nas reclamações, agindo de forma a desrespeitar a necessidade de autorização expressa dos consumidores para realizar a cobrança dos serviços nas contas telefônicas"(fl. 1744).

Relativamente ao tema, transcreve-se da jurisprudência do TJ/SC:

DIREITO DO CONSUMIDOR - TELEFONIA - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - COBRANÇA DE SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS PELA CONSUMIDORA - ÔNUS DA PROVA - DÍVIDA QUESTIONADA NA ESFERA ADMINISTRATIVA PELA CONSUMIDORA - OPERADORA QUE NÃO COMPROVOU A REGULARIDADE NA COBRANÇA - COBRANÇAS INDEVIDAS - DÉBITOS INEXISTENTES - REPETIÇÃO DEVIDA. Se a consumidora alega a inexistência de débito inserido em sua fatura de telefonia, por se tratar de prova de fato negativo, compete ao fornecedor dos serviços o ônus de provar a licitude da cobrança. Não tendo havido essa prova, é devida a repetição do indébito. RECURSO ADESIVO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREPARO - DESERÇÃO - NÃO CONHECIMENTO. (TJSC, Apelação Cível n. 2014.057647-8, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Jaime Ramos, Quarta Câmara de Direito Público, j. 6-11-2014).

Do TJ/SP:

APELAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA AUTO DE INFRAÇÃO MULTA aplicada pelo Procon Práticas abusivas Ocorrência Hipótese em que o fornecedor induz a erro o consumidor e fornece serviços sem prévia solicitação Violação ao direito à informação Multa fixada de acordo com o art. 57 do CDC e Portaria 26/06 que atende a razoabilidade e a proporcionalidade Precedentes desta Corte - RECURSO IMPROVIDO (TJSP, Apelação n. 0038734-12.2010.8.26.0053, 12ª Câmara Extraordinária de Direito Público, Rel. Des. Rodrigues de Aguiar, j. 04/09/2017).

APELAÇÃO CÍVEL - Interposição contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de indenização. Cobrança de seguro residencial inserida na fatura de energia elétrica, independente de prévia aceitação do consumidor. Ausência de provas de que o autor teria recebido a oportunidade de aceitar ou não a contratação do produto. Prática abusiva, violadora do artigo 39, III, do Código de Defesa do Consumidor. Pedido de restituição dos valores pagos que se apresenta justo, tendo em vista a caracterização da cobrança indevida. Devolução em dobro nos termos do artigo 940 do Código Civil, uma vez configurada conduta ilegal, que dificultou a percepção do consumidor em relação à cobrança. Sentença mantida. (TJSP; Apelação 0007822-17.2014.8.26.0045; Relator (a): Mario A. Silveira; Órgão Julgador: 33ª Câmara de Direito Privado; Foro de Arujá - 2ª Vara; Data do Julgamento: 26/02/2018; Data de Registro: 28/02/2018)

Sob esse prisma, Rizzatto Nunes conceitua:

As chamadas" práticas abusivas "são ações e/ou condutas que, uma vez existentes, caracterizam-se como ilícitas, independentemente de se encontrar ou não algum consumidor lesado ou que se sinta lesado. São ilícitas em si, apenas por existirem de fato no mundo fenomênico. [...] as chamadas práticas abusivas podem ser classificadas em pré-contratuais, que, como o próprio nome já diz, surgem antes de firma-se o contrato de consumo, como aquelas que compõem a oferta ou a ação do fornecedor que pretende vincular o consumidor. No primeiro caso estão, por exemplo, a prática ilícita de condicionar o fornecimento de algum produto ou serviço à aquisição de outro produto ou serviço, conhecida como operação casada. Na segunda hipótese está, por exemplo, o envio de cartão de crédito sem que o consumidor tenha pedido, [...]. A prática pós-contratual surge como ato do fornecedor por conta de um contrato de consumo preexistente. Como exemplo, toma-se a" negativação "indevida nos serviços de proteção ao crédito. E a contratual é aquela ligada ao conteúdo expresso ou implícito das cláusulas estabelecidas no contrato de consumo. Tomem-se como exemplo todas as hipóteses de nulidade previstas no art. 51 [...] e a do inciso IX do art. 39, que dispõe como abusiva a não estipulação de prazo para o cumprimento da obrigação do fornecedor. (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 5 ed. rev., atual. e amp., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 564).

Ademais:" É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas, enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço (art. 39, III, Código de Defesa do Consumidor)"(TJSC, Apelação Cível n. 2015.049225-4, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 8-3-2016).

Isso posto, reputa-se abusiva a venda ostensiva dos seguros nas contas telefônicas dos clientes da Oi S/A.

Noutro diapasão, vale salientar que só a cobrança não induz à legalidade do ato de contratação, uma vez que este encontra-se condicionado ao expresso aceite do consumidor, com o auxílio de informações prévias.

Indubitável, como já explicado, que tanto a empresa de telefonia, quanto a QBE Brasil Seguros S/A e a Seguradora ACE S/A, são responsáveis pelos danos causados, em virtude da viabilização da prestação e cobrança dos serviços não contratados.

Concernente a devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente em suas faturas telefônica, o art. 42 do diploma consumerista, dispõe que" o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. "

A penalidade prevista no citado dispositivo legal só não é aplicada caso restar comprovado o" engano justificável "por parte do fornecedor, o que não ocorreu.

In casu, verifica-se que Oi S/A informou que a cobrança das faturas é devida, no entanto, não juntou quaisquer provas neste sentido, limitando-se a acostar documentos que não passam de meros extratos de tela do seu sistema, produzidos unilateralmente e que, portanto, não possuem força probante.

Assim, ante a evidente má-fé das três empresas, a aplicação da repetição em dobro é medida que se impõe.

Nesse sentido:

APELAÇÃO. TELEFONIA MÓVEL. COBRANÇA INDEVIDA. PACOTES DE SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS. PLEITO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. NÃO DEMONSTRAÇÃO, PELA EMPRESA DE TELEFONIA, DE ERRO JUSTIFICÁVEL. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE DESDOBRAMENTOS EXTRAORDINÁRIOS A ENSEJAR O ABALO PSÍQUICO. MERO ABORRECIMENTO. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. MULTA DIÁRIA. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0002476-25.2013.8.24.0062, de São João Batista, rel. Des. Ricardo Roesler, Terceira Câmara de Direito Público, j. 15-08-2017).

RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO, EX VI DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DESNECESSIDADE DE QUE ESTEJA COMPROVADA A MÁ-FÉ. HIPÓTESE EM QUE RESTOU EVIDENCIADO ERRO INJUSTIFICÁVEL DA CONCESSIONÁRIA DE TELEFONIA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO QUE SE IMPÕE. DECISUM REFORMADO NO TÓPICO." (Apelação Cível n. 0500394-33.2013.8.24.0039, de Lages, rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. em 07-06-2016).

Nesta perspectiva, como bem destacou o então Procurador de Justiça, Dr. André Carvalho, o fato da concessionária de serviço público "ter repassado o valor dos premios às seguradoras não a isenta, pois 'é difícil crer que o serviço por ela prestado para as seguradoras - fazer a cobrança do serviço em tese contratado pelo consumidor junto com a fatura de telefonia - era feito de forma gratuita (fl. 1.502)" (fl. 1747).

E continua (fls. 1747-1748):

Ou seja, é evidente que a empresa apelante auferia benefícios com o referido procedimento, razão pela qual deve indenizar os valores indevidamente cobrados. Outrossim, como já dito, ela possuía a obrigação de apenas inserir nas faturas telefônicas seguros que fossem legalmente contratados, com expressa anuência dos consumidores, o que não ocorreu no caso sub judice.

[...]

Não obstante, entende-se que a condenação também deve recair sobre as seguradoras rés, tal qual requer a apelante, pois essas foram as responsáveis diretas pelas contratações ilegais. De fato, as empresas determinaram a cobrança de prêmios sem autorização dos consumidores, razão pela qual devem ressarcir os valores em dobro.

Desta feita, porque presentes, neste caso, os requisitos previstos no código consumerista no tocante à repetição de indébito, condena-se as requeridas, solidariamente, a devolver, em dobro, os valores cobrados indevidamente, em liquidação de sentença, mediante habilitação dos consumidores lesados, nos moldes do art. 97 e art. 98 do Código de Defesa do Consumidor. In verbis:

Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.

[...]

Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções.

§ 1º. A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças de liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado.

§ 2º. É competente para a execução o juízo:

I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual;

II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.

Logo, a condenação em restituição em dobro deve recair sobre as três demandadas, porquanto todas são responsáveis diretamente pelos danos aos consumidores, face a contratação ilegal e forçada do serviço.

A devolução dos valores não pode ser realizada pelo Procon, pois, nas palavras do Dr. Paulo Cezar Ramos de Oliveira, Procurador de Justiça, no parecer emitido no agravo de instrumento em anexo, "inexiste previsão legal estendendo tal competência ao órgão de defesa do consumidor e ampliando o rol das sanções administrativas previstas no art. 56 do CDC e art. 18 do Decreto n. 2.181/97".

Nessa senda, o pagamento aos consumidores que foram lesados com as ações das requeridas, deve ser realizado mediante habilitação destes em posterior execução de sentença

Acrescenta-se que, sobre os valores deverão incidir correção monetária pelo IPCA-E, a partir de cada pagamento, e juros moratórios, a contar da citação, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F, da Lei n. 9.494/97.

A Seguradora ACE S/A insurgiu-se, ainda, quanto a aplicação do valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) a título de multa diária, fixada pelo Magistrado a quo.

Como ressaltou o Dr. André Carvalho, à fl. 1742-1743, "nesse ponto verifica-se que carece a apelante de interesse recursal, visto que esse valor corresponde ao valor total das astreintes aplicadas em razão do descumprimento da medida liminar concedida e não à multa diária".

Ademais, o Magistrado sentenciante, à fl. 1584 entendeu que o dispositivo da sua decisão foi redigido de forma equivocada "para esclarecer que as astreintes foram fixadas no valor total de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) e não estabelecidas diariamente, como erroneamente constou".

Logo, uma vez esclarecido na origem, não conheço do apelo da seguradora ACE S/A no ponto.

Noutro prumo, a Oi S/A apresentou seu inconformismo, requerendo a minoração do quantum da multa. Conforme outrora ponderou o então Procurador de Justiça, às fls. 1752-1753:

[...] deve-se conhecer das alegações relativas à multa, que referem-se a sua periodicidade e ao seu valor, bem como à necessidade de um valor máximo no tempo que seja inferior aos R$ 500.000,00 estabelecidos na sentença.

Primeiramente, quanto ao valor de R$ 10.000,00 arbitrados pela liminar e confirmado pela sentença, verifica-se que não merece minoração, pois atende ao caráter coercitivo que deve possuir as astreintes.

Como se sabe, o escopo das astreintes é induzir o devedor ao cumprimento da determinação judicial, devendo ser fixada, portanto, em valor que atenda a esta função coercitiva. Caso seja arbitrada em valor ínfimo a ameaça de pagamento não infligirá no devedor o temor de sua execução.

[...]

No caso em apreço, o valor de R$ 10.000,00 mostra-se adequado, sobretudo considerando-se a capacidade econômica das rés, que são grandes empresas em seus respectivos ramos, e a gravidade e recorrência dos atos narrados nos autos. Esse montante respeita os princípios da razoabilidade, equidade e proporcionalidade, considerando todos os elementos que compõe o pleito. Ressalta-se, inclusive, que o Egrégio Tribunal de Justiça confirmou a adequação do valor na análise do já citado Agravo de Instrumento n. 2009.014297-2.

Desse modo, não merece minoração o valor arbitrado.

Já no que toca a periodicidade, alega o apelo que "não se pode estipular uma multa indeterminada no tempo, para impingir um não fazer, que não poderá sanar fato pretérito, sob pena de ensejar enriquecimento ilícito sem causa e distorções" (fl. 1.433). Afirma, assim, que deve o valor ser aplicado por evento, e não por dia.

Razão alguma, porém, lhe assiste, pois em caso de cobrança indevida do seguro, isto é, sem a autorização dos consumidores, a multa diária incidirá a partir da cobrança indevida até que a situação seja regularizada. Nesse caso, a multa diária é necessária para coagir a apelante a regularizar a situação, o mais prontamente possível, sendo que a sua aplicação por evento inibiria este efeito.

Por fim, não merece provimento a alegação de que deve ser arbitrado um valor máximo inferior a R$ 500.000,00.

O que se percebe, é que a irresignação da empresa de telefonia, nesse ponto, se dá em razão do montante milionário que a multa alcançou (superior a seis milhões de reais), exatamente, porque houve resistência ao cumprimento das determinações judiciais contidas na liminar (fls. 228-229).

Nega-se, portanto, acolhimento ao apelo da Oi S/A no ponto.

Quanto a determinação de dever de publicação nas faturas enviadas aos clientes, com informações sobre o ocorrido, tem-se como objetivo uma ampla publicidade, segundo o art. 83 e o art. 84 do código consumerista:

Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º. A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º. A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa.

§ 3º. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4º. O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º. Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

Ainda, o § 5º, art. 461, do CPC, aduz: "para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial".

Entrementes, forçoso concluir que a publicação do texto: "Por decisão judicial, você pode ter direito à devolução em dobro dos valores cobrados a título de seguro, caso não tenha contratado. Procure o Procon de Seara para maiores informações.", se faz necessária, justamente por atingir diretamente os consumidores que sentiram-se lesados.

A decisão do Agravo de Instrumento, interposto pela Oi S/A, contra a liminar que antecipou os efeitos da tutela, assim decidiu:

Publicidade da decisão nas faturas telefônicas

Sustentou a agravante ser ilegal a determinação judicial para garantir a ampla publicidade, constando nas faturas informação a respeito da possibilidade de devolução em dobro dos valores cobrados com relação aos planos contratados.

O magistrado determinou à ré a ampla publicidade da decisão agravada, a fim de proporcionar a adequada e efetiva tutela, nos termos do art. 83 e 84 do Código de Defesa do Consumidor, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 10.000,00, incluindo-se nas contas telefônicas dos Municípios de Arvoredo, Xavantina e Seara a seguinte informação: "Por decisão judicial, você pode ter direito à devolução em dobro dos valores cobrados a título de seguro, caso não tenha contratado. Procure o Procon de Seara para maiores informações".

Esta determinação, conforme já manifestado pelo togado em seu decisum, está revestida de legalidade, pois em observância ao art. 83 e 84 do Código de Defesa do Consumidor, senão vejamos:

Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

A determinação judicial de acréscimo de informação em contas telefônicas não constitui censura, inexistindo ofensa ao art. , incisos IV e IX, art. 220, ambos da Constituição Federal e art. 94 do Código de Defesa do Consumidor, por representar meio hábil à defesa do direito coletivo dos consumidores.

Não há sequer a desproporcionalidade na informação a ser publicada, pois consiste em instrução sucinta e objetiva à finalidade precípua, qual seja, a defesa dos consumidores possivelmente lesados pela cobrança de valores indevidos.

Assim, não merece guarida o pedido formulado pela agravante, pois lícito ao magistrado a determinação de medidas à efetivação da tutela pretendida na actio proposta. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2009.014297-2, de Seara, rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento, Terceira Câmara de Direito Público, j. 03-11-2009).

Logo, mantém-se a decisão singular no ponto.

Além disso, relacionado aos danos morais, a ser destinado ao Fundo de Reconstituição dos Bens Lesados do Estado de Santa Catarina, o Ministério Público apelou, pedindo a reforma da decisão singular.

Razão lhe assiste.

Não obstante, a decisão a quo ter afirmado ser "impossível conhecer do pedido indenizatório [...] porque haveria julgamento extra petita (art. 460, CPC) se considerados os interesses efetivamente atingidos, dada a distinção entre os direitos difusos e coletivos e o resultado final de eventual condenação", entendo que deve ser reformada no ponto.

Isso porque, em caso analisado por esta Corte de Justiça, o Desembargador Ricardo Roesler, admitiu a possibilidade de aplicação, em caso com matéria similar a aqui discutida. Veja-se:

Com relação aos danos morais coletivos, embora sua afirmação ainda seja algo de muita discussão, lembro que sua ordenação pressupõe a lesão, ou, em outras palavras, ele é inerente ao fato (in re ipsa), porque traduz a um só tempo a ofensa às disposições do Código de Defesa do Consumidor ma,s principalmente, a difusão de prática ali vedada.

Na hipótese particularmente discutida, a repercussão e o alcance do dano que se denuncia - muito além dos contornos da lide aqui estabelecida, onde se cogita apenas de poucos casos conhecidos - autorizam o arbitramento, sobretudo considerando a prática abusiva adotada, caracterizada pelo aliciamento de consumidores a partir de falsa promessa terapêutica, direcionado a público mais propensos a esse particular tipo de ardil. (TJSC, Apelação n. 0005661-76.2008.8.24.0020, j. em 02-06-2016).

Portanto, condena-se as demandadas, solidariamente, ao pagamento de danos morais, fixados em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a ser destinado ao Fundo de Reconstituição dos Bens Lesados do Estado de Santa Catarina.

Por fim, referente ao ônus sucumbencial, "a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, quando a Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público for julgada procedente, descabe condenar a parte vencida em honorários advocatícios" (STJ, REsp n. 1038024/SP,rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 15.9.09).

Desta forma, razão assiste a concessionária de serviço público, uma vez que é incabível a condenação das partes vencidas ao pagamento de honorários advocatícios em favor do Ministério Público, quando este é demandante em ação civil pública.

Diante dos fatos expostos, voto no sentido de: a) conhecer, em parte, e nesta desprover o inconformismo da Seguradora ACE S/A; b) conhecer e dar provimento parcial ao apelo do Ministério Público para condenar as demandadas solidariamente ao pagamento de indenização de dano moral coletivo no valor total de R$ 50.000,00; e c) conhecer e acolher parcialmente o apelo da Oi S/A, para determinar que todas as três requeridas sejam responsabilizadas, solidariamente, à restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente e para que o pagamento aos consumidores lesados seja realizado mediante habilitação destes em posterior liquidação de sentença, bem como que seja considerada indevida a condenação das requeridas em ônus sucumbencial.

Este é o voto.


Apelação Cível n. 0000036-77.2009.8.24.0068

Declaração de Voto Vencido do Exmo. Sr. Des. Jaime Ramos

Ousei divergir parcialmente da douta maioria, não obstante o respeito que devoto aos demais membros desta Terceira Câmara de Direito Público, por entender que o recurso do Ministério Público com pleito de condenação das empresas demandadas ao pagamento de indenização por dano moral, com valores revertidos ao Fundo de Reconstituição dos Bens Lesados do Estado de Santa Catarina, deveria ser desprovido.

Na petição inicial da ação civil pública, o Ministério Público invocou o inciso X do art. da Constituição Federal de 1988 ( CF/88), além do inciso VI do art. e do inciso I do art. 81, ambos do Código de Defesa do Consumidor ( CDC) para fundamentar seu pedido para: "f) a condenação das requeridas ao pagamento de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), cada uma, a título de danos morais difusos, a ser destinado ao Fundo de Reconstituição dos Bens Lesados do Estado de Santa Catarina" (fl. 9 verso).

Na espécie, a MM. Juíza fundamentou a decisão que afastou o pleito indenizatório, referindo a possibilidade de caracterizar julgamento extra petita (art. 460 do CPC/73), "se considerados os interesses efetivamente atingidos, dada a distinção entre os direitos difusos e coletivos e o resultado final de eventual condenação" (fl. 1.384/1.385).

Na Constituição Federal "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem" (inciso V do art. 5º).

Especialmente, quanto à relação consumerista em que funda a causa, determina o CDC:

"Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

"[...]

"VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

[...]

"Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

"I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

" II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base ".

Nesta toada, o art. 81 do Código de Defesa do Consumidor prevê que"a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo"e, no seu parágrafo único, que"a defesa coletiva será exercida quando se tratar de""interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum"(inciso III).

O caso dos autos trata de prejuízos pontuais de consumidores que sofreram cobranças indevidas direcionadas pelas rés por meio de contas de telefone. Não há, data vênia, dano coletivo a ser mitigado pela reparação de dano moral. Somente foram prejudicados consumidores identificados e/ou identificáveis, que possuíam linha telefônica na região em que os fatos ocorreram e sofreram acréscimos indevidos, em suas faturas, de prêmios de seguros que não foram legitimamente contratados.

Ou seja, não foi uma coletividade de indivíduos em número indeterminado e/ou não identificáveis que sofreu dano e sim número determinável de consumidores perfeitamente identificados ou identificáveis. Não obstante a potencialidade de a prática ilícita das seguradoras e da concessionária de telefonia atingir outras pessoas, o fato é que também estas seriam identificáveis e determináveis.

Segue-se que, se algum dano moral poderia ter sido ocasionado a cada um dos consumidores lesados, somente a estes caberia reclamar a indenização, nada impedindo que o Ministério Público o fizesse por eles, diante da representação que o Código de Defesa do Consumidor outorga, mas daí o valor do ressarcimento não poderia ser direcionado ao Fundo de Recuperação de Bens Lesados, como requereu o ilustre representante do Parquet, e sim em favor de cada consumidor lesado, em valor que lhe poderia ser pago mediante creditação nas próprias faturas do serviço telefônico, em prazo que o Juízo estabeleceria.

Mas o pedido formulado na petição inicial não era o de indenização de dano moral em favor dos consumidores lesados e sim em favor do Fundo de Recuperação de Bens Lesados, daí a resposta da MM. Juíza no sentido da impossibilidade de condenação das rés ao pagamento de indenização de danos morais porque importaria em decisão"extra petita", já que, na opinião daquela Magistrada e deste Julgador, a reparação somente poderia ser direcionada em favor dos consumidores lesados, dado que, como se disse, não foi a coletividade indeterminável e não identificável que teve dano moral, de sorte que não se pode falar em reparação de"dano moral coletivo"em favor de quem não sofreu nenhum dano.

Não fora isso, este Tribunal tem decidido diuturnamente que o consumidor indevidamente cobrado por serviço que não contratou, em suas faturas telefônicas, não tem direito a indenização por dano moral se não chegou a ocorrer interrupção do fornecimento do serviço ou inscrição de seu nome em cadastro de proteção ao crédito. A simples cobrança ocasiona mero aborrecimento, mas não dano moral.

Considere-se, então, sob essa ótica, que se individualmente nenhum dos consumidores lesados sofreu dano moral, não é difícil concluir que coletivamente também não ocorreu prejuízo moral, porque, no caso, a coletividade é restrita aos consumidores lesados, repita-se, em número determinável e perfeitamente identificáveis.

Ao propor o direcionamento da indenização de dano moral em favor do Fundo de Recuperação de Bens Lesados, sem que ele, o Ministério Público ou uma coletividade indeterminável e/ou não identificável tenha sofrido qualquer dano, o demandante está, na verdade, pretendendo, por vias transversas, a aplicação de uma multa sancionatória não prevista em lei, já que ela poderia ser aplicada administrativamente por qualquer Órgão de Defesa do Consumidor, mas não pelo Judiciário. Como não é possível ao Judiciário aplicar tal multa, procura-se substituí-la por uma verba dita reparatória.

Ademais, deve-se considerar que na sentença fixou-se astreintes no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), revertida ao Fundo de Reconstituição dos Bens Lesados do Estado de Santa Catarina (fl. 1.386), já com o caráter coercitivo pretendido pelo ente ministerial.

Assim, pelo meu voto, vencido apenas no ponto, negava provimento apenas ao recurso do Ministério Público do Estado de Santa Catarina no tocante ao pedido de condenação das rés ao pagamento de indenização por danos morais coletivos com valores revertidos ao Fundo de Reconstituição dos Bens Lesados do Estado de Santa Catarina.

Com o devido respeito.

Florianópolis, 7:44.

Des. Jaime Ramos

Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/942105692/apelacao-civel-ac-367720098240068-seara-0000036-7720098240068/inteiro-teor-942105746