jusbrasil.com.br
19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Segunda Câmara de Direito Público

Julgamento

Relator

Sérgio Roberto Baasch Luz

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_10198782520138240023_ad444.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_AC_10198782520138240023_21a15.rtf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Apelação Cível n. XXXXX-25.2013.8.24.0023

Apelação Cível n. XXXXX-25.2013.8.24.0023, da Capital

Relator: Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz

MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS. SERVIDOR CONTRATADO SOB O REGIME CELETISTA ANTERIORMENTE À CONSTITUIÇÃO DE 1988. ART. 4º E PARÁGRAFOS DA LEI MUNICIPAL N. 3.341/1990 QUE DETERMINOU A PERMANÊNCIA NA CONDIÇÃO DE "EMPREGADO", REGIDO PELA CLT, DAQUELES SERVIDORES QUE NÃO OPTARAM PELO REGIME ESTATUTÁRIO NO PRAZO IMPRORROGÁVEL ESTIPULADO. NORMA QUE ACABOU POR ESTABELECER NO ÂMBITO DO ENTE FEDERADO UM REGIME JURÍDICO MISTO DE VINCULAÇÃO DOS SERVIDORES ÀS ATIVIDADES DA ADMINISTRAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA. PRECEDENTE DO ÓRGÃO ESPECIAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE N. XXXXX-35.2015.8.24.0000.

HIPÓTESE EM QUE O SERVIDOR, POR FORÇA DO DISPOSTO NA LEI MUNICIPAL N. 3.341/1990, EXERCEU O DIREITO DE OPÇÃO EM PERMANECER VINCULADO AO REGIME CELETISTA. PRECLUSÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO ÀS VERBAS DEVIDAS EXCLUSIVAMENTE AOS SERVIDORES ENQUADRADOS NO REGIME ESTATUTÁRIO (ABONO DE PERMANÊNCIA, ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO E LICENÇA-PRÊMIO), BEM COMO DO DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL, COM BASE NAS REGRAS DO ART. 40, § 4º, III, DA CONSTITUIÇÃO DE 1988, APLICÁVEL AOS SERVIDORES TITULARES DE CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS NA ORIGEM. MANUTENÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. XXXXX-25.2013.8.24.0023, da comarca da Capital (3ª Vara da Fazenda Pública) em que é/são Apelante (s) Luiz Haas de Souza Neto e Apelado (s) Município de Florianópolis e outro.

A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, negar provimento ao recurso, e fixar os honorários recursais em R$ 200,00 (duzentos reais). Custas na forma da lei.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Francisco Oliveira Neto, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador Carlos Adilson Silva. Funcionou como Representante do Ministério Público o Excelentíssimo Senhor Basílio Elias De Caro.

Florianópolis, 6 de outubro de 2020.

Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz

Relator


RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por Luiz Haas de Souza Neto contra a sentença que, na "ação declaratória condenatória" ajuizada em face do Instituto de Previdência do Município de Florianópolis - Ipref e Município de Florianópolis, julgou improcedentes os pedidos iniciais, diante da preclusão e do reconhecimento da prescrição do fundo de direito.

A parte recorrente sustenta que o pleito administrativo de aposentadoria especial, de acordo com as regras do art. 57, da Lei n. 8.213/91 e Decreto n. 3048/99, e na forma do art. 40, § 4º, III, da CF/88, foi indeferido, sob a alegação de que não é ocupante de cargo efetivo, não podendo se aposentar com base no art. 40, da CF/88. Afirma, entretanto, que o argumento do município deu-se à revelia dos fatos e documentos, pois ingressou no serviço público, no cargo de Odontólogo, após aprovação em concurso público, a partir de 26/5/1988. Quanto à sentença diz que rejeitou todos os pedidos formulados com base no art. 40, sob o fundamento de que os benefícios são exclusivos de servidores públicos estatutários. Destaca o recorrente, todavia, que pretende, a priori, a declaração de inconstitucionalidade do art. e §§ da Lei Municipal n. 3.341/90, requisito essencial para o enquadramento na carreira sob as regras do regime jurídico estatutário e, caso seja mantido sob a regência da CLT, pretende: a) a declaração do direito à aposentadoria especial, com proventos integrais e paridade, nos termos do art. 40, § 4º, III, da CF/88; b) o ressarcimento pelos danos materiais; c) o abono de permanência; d) o adicional de tempo de serviço e e) a licença-prêmio.

Argumenta que não há prescrição das prestações relativas ao benefício de aposentadoria, pois a propositura da ação judicial se deu em tempo razoável, após o indeferimento do pedido administrativo de aposentadoria especial, tratando-se de prestações de trato sucessivo, sendo atingidas pela prescrição somente as parcelas anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação.

Assinala que o o Sindicato dos Trabalhadores no Serviço Público Municipal - SINTRASEM ingressou com o Mandado de Injunção n. 4477, junto ao Supremo Tribunal Federal, obtendo ordem judicial para que, diante da mora legislativa, fossem aplicados aos pedidos de aposentadoria especial de servidores, o disposto no art. 57 da Lei n. 8.213/91, a fim de viabilizar o exercício do direito previsto no art. 40, § 4º, III, da CF/88. Aponta que as funções de odontólogos sujeita-os à exposição a diversos agentes insalubres, devendo por isso ser imposta ao requerido a obrigação de fazer, no sentido de dar prosseguimento ao pedido de aposentadoria.

Afirma que o recorrente tem direito à integralidade e paridade dos proventos, porque, além de a Constituição Federal excluir a aposentadoria especial decorrente de atividades insalubres da sistemática de cálculo e reajustamento dos proventos, prevista nos §§ 3º e 17 do art. 40. Agrega a tal argumento, o fato de o recorrente ter ingressado no serviço público antes da promulgação da EC n. 20/98, e também a circunstância de que o direito à integralidade está garantido pelo § 1º do art. 57 da Lei n. 8.213/91, segundo o qual, a base de cálculo consistirá numa renda mensal equivalente a 100% do salário de benefício.

Defende que deve ser reconhecido o direito à aposentadoria, conforme as regras do Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Florianópolis, bem como o direito à paridade e integralidade dos proventos, sob a responsabilidade dos réus, pois a natureza jurídica do vínculo de trabalho com a municipalidade é estatutária e, na condição de servidor público, deve ingressar como segurado obrigatório do Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Florianópolis-IPREF, criado pela Lei Complementar n. 349/2009, em face da notória inconstitucionalidade da opção pelo regime celetista.

Aduz que o recorrente tem direito à indenização pela demora na concessão de aposentadoria, bem como ao abono de permanência, pois o direito à aposentadoria especial remonta a 1º/10/2011, quando completou os requisitos exigidos pelo art. 57 da Lei n. 8.213/91 e Anexo IV do Decreto n. 3048/99.

Aponta a inconstitucionalidade do art. e §§ da Lei n. 3.341/90, pois à época da sua promulgação vigorava a redação original do art. 39 da CF/88, que impunha aos entes da federação a instituição do regime jurídico único para regular as relações contratuais entre o estado e seus servidores. Diz que a norma afronta a Constituição, pois possibilitou ao município abrigar no quadro de pessoal servidores vinculados a dois regimes jurídicos distintos: o regime jurídico único, dependendo da opção do servidor, e o regime celetista para os que se mantivessem silentes no lapso de 60 dias.

Postula o provimento do recurso para assegurar o direito à aposentadoria especial com proventos integrais e paridade e, por consequência, o julgamento procedente dos demais pedidos formulados.

Contrarrazões apresentadas às fls. 549-580.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer exarado pela Exma. Sra. Dra. Monika Pabst, atribuiu caráter meramente formal à intervenção.

Este é o relatório.


VOTO

Colhe-se dos autos, que o recorrente ingressou no serviço público municipal, em 26/5/1988, no cargo de Odontólogo, após aprovação em concurso público em 1987 (fl. 66), sob o regime celetista, conforme Contrato de Trabalho firmado entre o contratado e a Prefeitura Municipal de Florianópolis (fl. 51).

Ciente de sua condição funcional, e considerando que a integralidade do tempo de contribuição cumprido no exercício de atividade insalubre assegurava-lhe, já em 1º/10/2011, os requisitos mínimos para a aposentadoria especial prevista no art. 40, § 4º, III, da Constituição, interpretado conforme as regras do Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos de Florianópolis, ingressou em 18/7/2013, com requerimento administrativo de aposentadoria (fl. 46).

Entretanto, da análise da Administração, sobreveio o indeferimento do pedido, em 11/9/2013, sob o argumento de que o servidor era regido pela CLT, estando sob a égide do Regime Geral de Previdência (fl. 76), de modo que não poderia ser aposentado pelas regras do art. 40, da Constituição Federal.

Descontente, sustenta que, em razão de não estar vinculado ao regime jurídico estatutário, diversos direitos funcionais lhe foram sonegados, como adicional por tempo de serviço, licença-prêmio e progressões na carreira, culminando com o recolhimento de contribuições previdenciárias ao regime geral, o que resultará em proventos inferiores à remuneração do servidor ativo, caso a aposentadoria seja paga pelo INSS.

Segundo consta nos autos, as regras que fundamentaram o indeferimento do pedido de aposentadoria estão contidas no art. e parágrafos da Lei Municipal n. 3.341/1990, que visou cumprir a ordem contida na redação original do art. 39, da Constituição de 1988, com escopo de regulamentar o Regime Jurídico Único para os seus servidores. In verbis:

Art. 4º Os empregos dos serviços públicos municipais regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, cujo ingresso no serviço público tenha ocorrido através de concurso público e que optarem formalmente pela mudança de regime jurídico, ficam transformados em cargos, na data da vigência desta Lei.

§ 1º - A opção a que se refere este artigo será manifestada no prazo de 60 (sessenta) dias, contados da vigência desta Lei.

§ 2º - Os servidores que não optarem no prazo estipulado no parágrafo anterior, permanecerão na condição de empregado, em Quadro Suplementar, sendo transformados em cargos, a medida que vagarem os empregos respectivos.

Sustenta o recorrente que a norma é inconstitucional, aduzindo o seguinte: "A norma, que afronta a Constituição, criou a possibilidade de o Município abrigar no quadro de pessoal servidores vinculados a duas relações contratuais distintas: tanto o regime jurídico único, dependendo de opção do servidor público, tanto o regime celetista para os que se mantivessem silentes no lapso de 60 dias da promulgação da malsinada lei. Da leitura dos dispositivos, parece que escapou da compreensão do legislador local a amplitude da expressão REGIME JURÍDICO ÚNICO grafada na Constituição. A redação original do art. 39 determinou a exclusividade do regime estatutário regular as relações contratuais de trabalho entre o servidor e a Administração Pública. Outrossim, descartou a possibilidade da norma infraconstitucional permitir a adesão de parte ou a totalidade dos servidores públicos aos ditames do DECRETO-LEI Nº 5.452 DE 1º DE MAIO DE 1943" (fl. 5)

Diante das circunstância relatadas, intentou a presente ação judicial postulando: a) a declaração de inconstitucionalidade do art. 4º e parágrafos da Lei Municipal n. 3.341/1990, com o reconhecimento do direito ao enquadramento na carreira funcional de servidor público municipal, sob as regras do regime jurídico estatutário; b) a declaração do direito de ser aposentado conforme as regras do Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Florianópolis, com direito à paridade e integralidade dos vencimentos; c) a declaração do direito à aposentadoria especial,com proventos integrais e paridade, nos termos do art 40, § 4º, III, da Constituição Federal, interpretado conforme as regras do regime geral, estabelecidas no art 57, da Lei n. 8.213/1991 e Decreto n . 3.048/1999, a partir da data em que completou o interstício aposentatório, ou a partir do protocolo do requerimento administrativo, se posterior; d) o ressarcimento pelos danos materiais em razão do trabalho indevidamente prestado após o requerimento de aposentadoria; e) o abono de permanência; f) o adicional por tempo de serviço de 15%, a título de quinquênio, incorporável ao vencimento; g) a licença-prêmio ou, alternativamente, diante da impossibilidade de usufruto, a conversão em pecúnia; h) a determinação para que o município considere o tempo de serviço em atividade insalubre.

Pois bem.

A Lei Municipal n. 3.341/1990 instituiu o Regime Jurídico Único para os servidores do Município de Florianópolis, os quais passaram a ser regidos pelo Estatuto dos Servidores Públicos Municipais. A mesma legislação, no art. 4º e parágrafos, estabeleceu que os empregados do quadro permanente, que ingressaram no serviço municipal por meio de concurso público, e optassem formalmente pela mudança para o regime jurídico estatutário, no prazo de 60 (sessenta) dias, teriam seus empregos transformados em cargos públicos. Por outro lado, manteve vinculados ao regime celetista aqueles servidores que formalmente não fizeram a opção pelo regime estatutário, estabelecendo no Município de Florianópolis um regime jurídico misto que, segundo o recorrente, viola o disposto no art. 39 "caput", da Constituição da Republica, na redação original.

Contudo, deve ser afastada a alegada inconstitucionalidade.

Sobre o tema, interessante trazer à colação precedente do Órgão Especial, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n. XXXXX-35.2015.8.24.0000, da relatoria do Des. Newton Trisotto, julgada em 15/3/2017. Na ocasião, tratou-se de leis editadas pelo Município de Gaspar permitindo a contratação de servidores "por prazo indeterminado", sob o regime da CLT, apesar de a Lei Orgânica do município prever a adoção do regime jurídico estatutário para os servidores públicos. No julgamento discutiu-se a constitucionalidade ou não da adoção de regime jurídico misto pelo ente federado. No entanto, a inconstitucionalidade foi rechaçada, sob o entendimento de que a Constituição de 1988 não veda o regime misto, apenas não permite que o ente federado adote exclusivamente o regime celetista.

Veja-se a ementa:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIÇO PÚBLICO. CONCURSO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS N. 2.785/2006, 2.786/2006, 2.789/2006 E 2.896/2007, DO MUNICÍPIO DE GASPAR. "AGENTES CO-MUNITÁRIOS DE SAÚDE". REGIME CELETISTA. CONTRATOS CELEBRADOS POR PRAZO INDETERMINADO. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. INCIDENTE JULGADO IMPROCEDENTE.

Por força do disposto no caput do art. 39 da Constituição da Republica, "a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas".

O Município de Gaspar adotou o regime jurídico estatutário (Lei n. 1.305/1991, art. ).

Posteriormente, editou as Leis n. 2.785/2006, 2.786/2006, 2.789/2006 e 2.896/2007, que instituíram o regime celetista para os cargos relacionados à "execução de programas descentralizados nas áreas da saúde, educação, esporte e assistência social, firmados através de convênios ou ajustes similares com o Governo Federal ou Estadual".

As leis são constitucionais; encontram respaldo na Constituição da Republica. Conforme lição de Diogenes Gasparini, "existem atividades públicas só desempenháveis com segurança, isenção e em atenção ao interesse público sob o regime estatutário; em outras, onde essas preocupações não são relevantes, o desempenho poderia ser sob um vínculo celetista. Destarte, ao que nos parece, a Constituição não veda que o regime seja misto, facultando, portanto, a convivência desses dois regimes para a vinculação dos servidores públicos às atividades da Administração direta, autárquica e fundacional pública. Trata-se, desse modo, de uma opção político-administrativa do ente federado, que poderá escolher pelo regime estatutário ou misto, mas nunca exclusivamente o celetista".

Preleciona Florivaldo Dutra de Araújo: I) "o regime jurídico não tem de ser necessariamente igual para todos os servidores de todas as pessoas componentes da Administração direta, autárquica e fundacional. Pode haver servidores regidos por normas estatutárias e outros sujeitos à lei trabalhista, desde que, compondo este conjunto de regras um regime, seja ele uniformemente aplicável em todos os entes mencionados no art. 39, CF, dentro de cada esfera política"; II) "também os servidores contratados temporariamente (art. 37, IX, CF) estarão sujeitos a regime jurídico próprio, inconfundível com os direitos e deveres correspondentes aos servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo e de cargos em comissão, ou aos empregados públicos do quadro permanente. É possível que alguns direitos e deveres dos servidores do quadro permanente sejam também aplicados aos contratados temporariamente. Mas grande parte desses direitos e deveres deverá ser distinta, em face da nítida diferença entre os agentes do quadro permanente e os temporários". (Arguição de Inconstitucionalidade n. XXXXX-35.2015.8.24.0000, de Gaspar, Relator: Des. Newton Trisotto, j. 15/3/2017).

No tocante ao mérito, verifica-se que o recorrente ingressou no serviço público municipal antes da promulgação da Constituição de 1988, no cargo de Odontólogo, sob a contratação do regime celetista (fl. 51), após ter sido aprovado em concurso público em 1987 (fl. 66). Infere-se, ainda, que o servidor já havia requerido administrativamente a mudança do regime celetista para o estatutário, datando o último pleito de 2009 (fls. 56-75), o qual foi indeferido, conforme Orientação Técnica n. 984/2009, pelas seguintes razões (fls. 72-73):

O servidor ingressou no serviço público municipal em maio de 1988, por concurso púbico, sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, foi estabelecido, em seu artigo 39, que deveriam ser criados no âmbito de todos os entes federativos, regimes jurídicos e planos de carreira únicos para os servidores públicos. Em decorrência, a Prefeitura Municipal de Florianópolis estabeleceu pelos decretos n. 109/91 e 179/91, um processo de transição para o novo regime único, pelo quais os servidores sob o regime celetista poderiam se tornar estatutários, mediante opção pessoal o que foi feito pela grande maioria.

Mais adiante, a Lei n. 3341/90, foi alterada pela Lei n. 389/92, estatui que:

"Art. 5º - Os Servidores Públicos ocupantes de emprego, não enquadrados na situação prevista no Art. 4º, poderão optar pela mudança de regime jurídico, ficando os empregos transformados em cargos, a partir da data que formalizarem a opção.

§ 1º - A opção a que se refere este artigo, deverá ser manifestada em até quinze (15) dias, a contar da data de publicação da presente Lei.

§ 2º - Os Servidores que não optarem no prazo estipulado no Parágrafo anterior, permanecerão na condição de empregado, em Quadro Suplementar, sendo transformados em cargos, a medida que vagarem os empregos respectivos."

Por consequência, a não opção do servidor em causa, nos prazos legais estabelecidos, implicaram a continuidade do Contrato de Trabalho que matinha, e ainda mantém, com a municipalidade, bem como perda da oportunidade de ingressar no novo Quadro.

Com este entendimento, opinamos pelo INDEFERIMENTO do pleito.

Outrossim, diante da circunstância de permanecer o recorrente como servidor regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, o pedido de aposentadoria especial, com fulcro no art. 40, § 4º, III, da Constituição, pela prestação de serviço em atividade insalubre, foi-lhe indeferido, em 11/9/2013, pelos seguintes motivos (fl. 76):

De acordo com as informações do setor de microfilmagem, verificamos que o referido servidor é regido pela CLT, estando sob a égide do Regime Geral de Previdência Social, conforme documentos anexos.

Sendo assim, por não ser ocupante de cargo efetivo no município, não poderá ser aposentado com base no art. 40 da Constituição Federal, devendo sua aposentadoria ser requerida e concedida pelo instituto nacional do seguro social inss.

Por fim, orientamos pelo indeferimento do pedido e arquivamento do processo.

Assim, o recorrente mantinha vínculo de trabalho com a Prefeitura de Florianópolis de natureza contratual/empregatícia (fl. 51), e optou pela permanência no regime celetista, declarando expressamente, em 7/5/1993, que: "Eu, Luiz Haas de Souza Neto, declaro para fins de atendimento do disposto na Lei 3.341/91 e Lei 3.891/92 que desejo manter como regime de emprego o vínculo regido pela Consolidação das Leis do Trabalho" (fl. 54).

Basicamente, pretende o recorrente a declaração do direito à aposentadoria especial, conforme as regras do art. 40, § 4º, III, da Constituição, por laborar em atividade insalubre (odontólogo), o que foi rejeitado pela Administração, por ter o servidor optado em permanecer no regime celetista.

A Lei Municipal n. 3.341/1990, que instituiu o Regime Jurídico Único para os Servidores Públicos do Município de Florianópolis, estabelece:

Art. 1º Os servidores públicos civis da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas instituídas e mantidas pelo Município ficam submetidos ao regime jurídico estatutário, passando a ser regidos pela Lei nº 1218, de 31.05.74 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da Prefeitura Municipal de Florianópolis) e Leis Complementares.

Art. 2º Considera-se servidor público civil, para efeitos desta Lei, o empregado ou funcionários investido em emprego ou cargo público, de provimento efetivo ou em comissão, da Administração Direta, das Autarquias e da Fundação Públicas Municipais.

Art. 3º Ficam excluídos do regime instituído por esta Lei, os ocupantes de emprego em caráter temporário.

Art. 4º Os empregos dos serviços públicos municipais regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, cujo ingresso no serviço público tenha ocorrido através de concurso público e que optarem formalmente pela mudança de regime jurídico, ficam transformados em cargos, na data da vigência desta Lei.

§ 1º - A opção a que se refere este artigo será manifestada no prazo de 60 (sessenta) dias, contados da vigência desta Lei.

§ 2º - Os servidores que não optarem no prazo estipulado no parágrafo anterior, permanecerão na condição de empregado, em Quadro Suplementar, sendo transformados em cargos, a medida que vagarem os empregos respectivos.

Art. 5º Os servidores públicos ocupantes de emprego, cujo ingresso não tenha ocorridos através do concurso público, deverão ser submetidos a concurso interno para fins da efetivação no regime jurídico instituído por esta Lei.

§ 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo, que contarem co 5 (cinco) anos contínuos na data da promulgação da Constituição Federal (estáveis), será contado como título para fins de concurso mencionado no caput deste artigo, conforme dispõe o Art. 19 das Disposições Transitórias da Constituição Federal.

§ 2º - Os servidores aprovados no referido concurso terão seus empregos transformados em cargos, a partir da homologação do concurso.

§ 3º - Os servidores reprovados, se estáveis, permanecerão na condição de empregados, em quadro Suplementar, sendo transformados em cargos, a medida que vagarem os empregados.

Art. 6º O regime previdenciário e assistencial dos servidores efetivados no regime estatutário, na forma desta Lei, passará ser o do IPESC.

Art. 7º A opção pelo regime jurídico pela presente Lei, terá características irretratável e, em hipótese alguma, implicará em decesso de remuneração.

Art. 8º Ficam rescindidos os Contratos Individuais de Trabalho, cujos empregados foram transformados, ficando assegurados aos respectivos ocupantes a continuidade da contagem do tempo de serviço para fins de aposentadoria, disponibilidade, adicional por tempo de serviço e licença prêmio.

Parágrafo Único - Para fins de gozo da licença prêmio fica esta limitada a uma licença por ano, de no máximo 6 meses, respeitado o que dispõe a Legislação Municipal vigente.

Art. 9º O servidor atualmente vinculado ao Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social a que optar pelo regime jurídico instituído pela presente Lei, somente usufruirá da aposentadoria prevista no Estatuto referia no Art. 1º desta Lei, após ter completado 02 (dois) anos de serviço neste regime.

Parágrafo Único - Prevalecerá o critério adotado neste artigo até que se promova a regulamentação a quem se refere o artigo 202, § 2º da Constituição Federal.

Art. 10 - O Chefe do Poder Executivo baixará os atos necessários a execução da presente Lei.

Art. 11 - As despesas decorrentes da execução desta Lei correrão à conta das dotações próprias do orçamento do Município.

Ressalta-se que a Lei n. 3.891/1992 alterou o art. , da Lei n. 3.341/1990, que passou a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 5º - Os Servidores Públicos ocupantes de emprego, não enquadrados na situação prevista no Art. 4º, poderão optar pela mudança de regime jurídico, ficando os empregos transformados em cargos, a partir da data que formalizarem a opção.

§ 1º - A opção a que se refere este artigo, deverá ser manifestada em até quinze (15) dias, a contar da data de publicação da presente Lei.

§ 2º - Os Servidores que não optarem no prazo estipulado no Parágrafo anterior, permanecerão na condição de empregado, em Quadro Suplementar, sendo transformados em cargos, a medida que vagarem os empregos respectivos".

Diante da fixação de prazo legal para os servidores exercerem o direito de opção, e do fato de o recorrente à época (7/5/1993), ter optado em permanecer vinculado ao regime da CLT, caracterizou-se a preclusão consumativa, não podendo agora exercer ato já praticado anteriormente.

Outrossim, constata-se que a pretensão encontra-se fulminada pela prescrição do fundo de direito. Conforme esclarecimento trazido em precedente deste Órgão: "Fundo de direito é o termo usado para representar a situação jurídica fundamental do servidor ou os direitos a modificações que se admitem com relação a essa situação jurídica básica, como reclassificações, incorporações, reenquadramentos, direitos a adicionais por tempo de serviço, direito à gratificação por prestação de serviços de natureza especial, entre outros (...)" (Apelação Cível n. 2015.091392-3, da Capital, Relator: Des. Subst. Francisco Oliveira Neto, j. 29/3/2016).

Na hipótese, o recorrente exerceu, no tempo e modo devidos, o seu direito de opção de continuar vinculado às atividades da Administração municipal pelo regime celetista. Trata-se de ato único, de efeitos concretos e permanentes, não havendo que se cogitar de prescrição de trato sucessivo.

A propósito, mutatis mutandis, já decidiu este relator:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PERITIBA/SC. CARGO DE MOTORISTA DE ÔNIBUS ESCOLAR. CORREÇÃO DO ENQUADRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.

"(...) É cediço que enquadramento ou reenquadramento de servidor público é ato único de efeitos concretos, o qual não reflete uma relação de trato sucessivo. Nessas hipóteses, a pretensão envolve o reconhecimento de uma nova situação jurídica fundamental, e não os simples consectários de uma posição jurídica já definida. A prescrição, portanto, atinge o próprio fundo de direito, sendo inaplicável o disposto na Súmula n. 85/STJ. ( AgInt nos EDcl no REsp XXXXX/MG, Ministro Francisco Falcão, DJe 12/04/2019). (Apelação Cível n. XXXXX-04.2014.8.24.0019, de Concórdia, Relator: Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 24/9/2019).

No mesmo norte:

APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. PROFESSORA. REENQUADRAMENTO EM RAZÃO DE PROMOÇÕES VERTICAIS E HORIZONTAIS NA CARREIRA. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO RECONHECIDA. APLICAÇÃO DO ART. DO DECRETO N. 20.910/1932. TRANSCURSO DE MAIS DE CINCO ANOS ENTRE O ATO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O AJUIZAMENTO DA DEMANDA. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM FUNDAMENTO NO ART. 269, IV, DO CPC/1973. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO DESPROVIDO.

"O 'ato de enquadramento, ou reenquadramento, constitui-se em ato único de efeito concreto, que não caracteriza relação de trato sucessivo e, sendo assim, decorridos mais de 5 anos entre o ato questionado e o ajuizamento da ação, prescreve o próprio fundo de direito' (STJ, AgRg no REsp 1.108.177/RN, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, DJe de 7.6.2010)"( AC n. 2012.055111-9, de Blumenau, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 28-5-2013). (Apelação n. XXXXX-29.2010.8.24.0030, Relator: Desembargador Jorge Luiz de Borba, j. 13/9/2016).

Por outro lado, afastada a inconstitucionalidade do art. 4º e parágrafos da Lei Municipal n. 3.341/1990, e tendo o servidor exercido o direito de opção pelo regime celetista, por força do disposto em lei, não é possível falar em direito às verbas devidas exclusivamente aos servidores enquadrados no regime estatutário (abono de permanência, adicional por tempo de serviço e licença-prêmio).

Pela mesma razão, não tem o recorrente direito à aposentadoria especial, com base nas regras do art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal, aplicável aos servidores titulares de cargo de provimento efetivo e que, nos termos definidos em lei complementar, prevê a aposentadoria aos servidores"cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física."

Tampouco é cabível a pretendida indenização por danos materiais pela demora na concessão da aposentadoria especial, porque, estando o recorrente vinculado ao regime de trabalho celetista, as regras de aposentação a serem observadas são aquelas previstas para o Regime Geral de Previdência Social, inclusive, no tocante às atividades insalubres.

Assim, o improvimento do recurso é medida que se impõe, confirmando-se a sentença que julgou improcedentes os pedidos.

Por fim, segundo o art. 85 § 11, do CPC,"o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento".

Destarte, à luz dos critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2º, e 11, do CPC, fixa-se os honorários advocatícios em favor do procurador da parte recorrida, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, em R$ 200,00 (duzentos reais), considerando que a atuação da parte consistiu na apresentação de contrarrazões recursais.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, e fixa-se os honorários recursais em R$ 200,00 (duzentos reais).

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/942038302/apelacao-civel-ac-10198782520138240023-capital-1019878-2520138240023/inteiro-teor-942038356

Informações relacionadas

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
Jurisprudênciahá 5 anos

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Arguição de Inconstitucionalidade: XXXXX-35.2015.8.24.0000 Gaspar XXXXX-35.2015.8.24.0000

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
Jurisprudênciahá 6 anos

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação: APL XXXXX-29.2010.8.24.0030 Imbituba XXXXX-29.2010.8.24.0030

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
Jurisprudênciahá 3 anos

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível: AC XXXXX-04.2014.8.24.0019 Concórdia XXXXX-04.2014.8.24.0019

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 12 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL: AgRg no REsp XXXXX RN 2008/XXXXX-9

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
Jurisprudênciahá 9 anos

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível: AC XXXXX Blumenau 2012.055111-9