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7 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Quarta Câmara de Direito Público

Julgamento

13 de Dezembro de 2018

Relator

Odson Cardoso Filho

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APL_00228341720118240018_91cc3.pdf
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Inteiro Teor





Apelação / Remessa Necessária n. 0022834-17.2011.8.24.0018, de Chapecó

Relator: Desembargador Odson Cardoso Filho

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ACIDENTÁRIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TENDINOPATIA MODERADA DO MANGUITO ROTADOR DO OMBRO DIREITO E EPOCONDILITE MEDIAL LEVE EM COTOVELO. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. INSURGÊNCIA DO RÉU.

PERÍCIA QUE ATESTA INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA. SEGURADO QUE NÃO FAZ JUS AO BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 42 DA LEI N. 8.213/1991 (APOSENTADORIA POR INVALIDEZ), MAS SIM A AQUELE DESCRITO NO ART. 59 (AUXÍLIO-DOENÇA), DEVENDO SER SUBMETIDO, APÓS A CESSAÇÃO DA INCAPACIDADE, A PROCESSO DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL PARA O EXERCÍCIO DE OUTRA ATIVIDADE.

Se perícia judicial prevê a possibilidade de cura ou melhora no quadro clínico do segurado, atestando a incapacidade temporária do obreiro para o exercício do labor, tem ele direito ao recebimento do auxílio-doença acidentário e não da aposentadoria por invalidez.

CONSECTÁRIOS LEGAIS. MANUTENÇÃO DOS ÍNDICES E MARCOS TEMPORAIS FIXADOS NA SENTENÇA. CONTROVÉRSIA ACERCA DA MATÉRIA PENDENTE DE ANÁLISE DEFINITIVA PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES (TEMA N. 810 DO STF E TEMA N. 905 DO STJ). VIABILIDADE, PORÉM, DE JULGAMENTO DO PRESENTE CASO COM ALICERCE NA ORIENTAÇÃO ANTERIOR, RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE REVISITAÇÃO DA MATÉRIA, MESMO EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.

1. Em 24-9-2018, o Ministro Luiz Fux concedeu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais no RE n. 870.947/SE (Tema n. 810), assim como a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, em 1º-10-2018, determinou o sobrestamento do recurso extraordinário interposto pelo INSS no REsp. n. 1.492.221/PR (Tema n. 905), concedendo-lhe também efeito suspensivo até o julgamento dos aclaratórios pelo STF.

2. Por força da concessão de efeito suspensivo aos recursos, resta vedada a aplicação imediata das diretrizes então fixadas pelos Tribunas Superiores no tocante aos consectários legais em condenações da Fazenda Pública.

3. Viável, por outro lado, o julgamento do feito com base na orientação que prevalecia anteriormente, sem prejuízo de revisitação da matéria depois, mesmo em cumprimento de sentença, como já vem decidindo este Sodalício (cf. TJSC, AC n. 1018229-25.2013.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Francisco de Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 16-10-2018).

ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. [1] CUSTAS. DEVER DE RATEIO PELA METADE. [2] ESTIPÊNDIO ADVOCATÍCIO. LIMITAÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE. SENTENÇA REAFIRMADA.

1. Nas ações acidentárias e de benefícios propostas na Justiça Estadual, o INSS não goza de isenção do pagamento de custas (Súmula 178 do STJ), mas elas são devidas pela metade (art. 33, § 1º, da Lei Complementar Estadual n. 156/1997, com as alterações trazidas pela Lei Complementar Estadual n. 524/2010).

2. Os honorários advocatícios a serem suportados pelo INSS serão de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a data da sentença (Súmula n. 111 do STJ), na linha do pensamento corrente (cf. Apelação Cível n. 2010.020341-8, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos, j. 24-4-2010).

PREQUESTIONAMENTO. IMPERTINÊNCIA.

É desnecessária a manifestação expressa desta Corte acerca de dispositivos constitucionais e legais invocados com a finalidade de atender a pleito de prequestionamento, mormente quando o fundamento adotado para decidir encontra-se claramente exposto no decisum.

RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO; REMESSA OFICIAL CONHECIDA, COM MODIFICAÇÃO DO JULGADO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária n. 0022834-17.2011.8.24.0018, da comarca de Chapecó 1ª Vara da Fazenda Acidentes do Trab e Reg Público em que é Apelante Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e Apelado Clauderi de Valle.

A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento e, em sede de reexame necessário, modificar a sentença. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 13 de dezembro de 2018, foi presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Sônia Maria Schmitz, com voto, e dele participou a Excelentíssima Senhora Desembargadora Vera Lúcia Ferreira Copetti e o Excelentíssimo Senhor Desembargador Paulo Ricardo Bruschi. Funcionou, pela Procuradoria-Geral de Justiça, o Excelentíssimo Senhor Doutor Carlos Alberto de Carvalho Rosa, tendo lavrado parecer o Excelentíssimo Senhor Doutor Newton Henrique Trennepohl.

Florianópolis, 14 de janeiro de 2019.

Desembargador Odson Cardoso Filho

Relator


RELATÓRIO

Na comarca de Chapecó, Clauderi de Valle ajuizou "Ação para Concessão de Aposentadoria por Invalidez ou Restabelecimento de Auxílio-Doença Acidentário c/c Antecipação de Tutela" em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

Alega que desde 13-3-1995 trabalhava como operador de produção na evisceração de frango e que, em 2006, começou a sentir dores na região da coluna cervical, lombar e ombros, sendo que, em 13-3-2011, passou a receber auxílio-doença acidentário, o qual foi pago até 20-9-2011.

Afirma que, muito embora o órgão previdenciário tenha cessado o pagamento do benefício, persiste a incapacidade laboral, motivo pelo qual requereu, inclusive em sede de tutela antecipada, a concessão da aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento do auxílio-doença (fls. 2-17).

Na decisão de fls. 46-50 a tutela antecipada foi deferida para "impor ao INSS que restabeleça incontenti em favor do autor [...] o auxílio-doença, na espécia acidentário".

Formada a relação jurídica processual, observado o contraditório e finda a instrução, o magistrado a quo julgou procedentes os pedidos para: "a) condenar o requerido [...] à implementação do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, na modalidade acidentária, em favor do requerente, este com retroação à data da cessação do benefício de auxílio doença NB 91/532.530.953-2, qual seja, 20/09/2011, confirmando os efeitos da tutela anteriormente concedida; b) sobre os valores em atraso serão acrescidos juros de mora a contar da citação com base no índice oficial de juros aplicados à caderneta de poupança ao mês a partir de 30/06/2009, data da entrada em vigor da Lei n. 11.960/09. A correção monetária, por sua vez, dar-se-á pelo INPC, incidindo sobre cada parcela em atraso" (fls. 143-151).

Os embargos de declaração opostos pelo autor (fls. 154-157) foram acolhidos "para esclarecer que no cálculo dos honorários advocatícios fixados em sentença devem integrar os valores pagos por conta da antecipação da tutela" (fl. 159).

Insatisfeito, o réu apelou (fls. 163-170). Em suas razões, postula a modificação do julgado sob o argumento de que o autor não preenche os requisitos necessários à aposentadoria por invalidez, porquanto há possibilidade de reabilitação do segurado. Sucessivamente, requer a reforma da sentença no que diz respeito aos consectários legais e, ao final, prequestiona dispositivos legais.

Com contrarrazões (fls. 174-183), os autos ascenderam a este Tribunal de Justiça.

Manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça indicando ausência de interesse na causa (fl. 188).

VOTO

1. Cumpre pontuar, inicialmente, que, tendo a sentença combatida sido publicada em 24-7-2014 (fl. 152), isto é, quando ainda em vigência o Código de Processo Civil de 1973, o caso será analisado sob o regramento do Diploma revogado, ressalvadas eventuais normas de aplicação imediata.

E como consignado na sentença (fl. 141), os autos alçaram a esta Corte em razão da remessa oficial e essa, na medida em que a extensão patrimonial do direito alcançará o valor de alçada preconizado no art. 475, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973, deve ser conhecida.

Outrossim, o recurso - que será analisado em conjunto com a remessa - apresenta-se tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido.

2. No que se refere à questão de fundo, a autarquia previdenciária pretende a reforma da sentença sob o argumento de que o autor não preenche os requisitos para obtenção da aposentadoria por invalidez, porquanto pode ser reabilitado em outra função.

Como cediço, a prova técnica é, via de regra, indispensável para aquilatar a ocorrência ou não de incapacidade laborativa por parte do acionante, a sua causa, o grau de intensidade e a possibilidade de recuperação, elementos que se revelam cruciais para a concessão ou não do benefício pleiteado.

No caso em debate, em que a qualidade de segurado de Clauderi não foi questionada pela autarquia, que assim também a reconheceu quando implementou na via administrativa o auxílio-doença acidentário (fl. 18), a perícia judicial atestou que o autor apresenta tendinopatia moderada do manguito rotador de ombro D e epicondilite medial leve em cotovelo E (fl. 114).

O liame etiológico entre a morbidade e o trabalho foi elucidado, eis que o próprio ente autárquico concedeu ao postulante, na seara administrativa, o auxílio-doença na modalidade acidentária (fl. 18); além do mais, informou o perito que "[...] suas patologias estão relacionadas à atividade realizada com movimentos repetitivos de abdução e elevação do ombro D e flexo-extensão e pronação de antebraço E desenvolvidos em sua atividade laboral habitual" (fl. 114).

No que se refere à extensão da incapacidade, apesar de o expert ter indicado que o autor está incapacitado para desenvolver as atividades laborativas habituais (quesitos de fls. 49, item 3; fl. 114), e que "o autor encontra-se incapacitado para realizar atividades que demandem força ou uso contínuo e repetitivo dos membros superiores" (quesitos de fls. 56/57, item "2"; fl. 114), disse que "o periciando tem 41 anos de idade e 1 grau completo, sua adequação ou não a outra atividade depende também de sua vontade em querer se readaptar a sua circunstância e buscar alguma opção que lhe garanta subsistência" (quesitos de fls. 57/57, item "4"; fl. 115; grifo nosso).

Além disso, ao responder o quesito de n. 6 (fl. 115), sinalizou o perito que "atividades que não demandem esse tipo de esforço [força e uso contínuo e repetitivo dos membros superiores] poderiam ser realizadas, desde que adquira capacitação para a atividade que se propuser a realizar".

Na conclusão, consignou o expert:

Existe incapacidade para atividades que demandem movimentos repetitivos e com necessidade de velocidade na sua execução, tal como o que realizava no frigorífico.

Seu retorno a esse tipo de atividade não é aconselhável, mesmo com boa melhora clínica, pois ocorrerá a recidiva dos sintomas.

Sua adequação futura a outra função que não demande esse tipo de esforço é factível, desde que haja capacitação técnica e interesse do periciando. (fl. 117; grifo nosso)

Sabe-se, a propósito, que a aposentadoria por invalidez é concedida ao segurado se constatada incapacidade laboral permanente e insuscetível de reabilitação (art. 42 da Lei n. 8.213/91); já o auxílio-doença é devido ao beneficiário acometido de incapacidade total de natureza temporária (art. 59 da Lei n. 8.213/91); e, enfim, o auxílio-acidente destina-se ao trabalhador que, após a consolidação das lesões, teve sua capacidade laboral comprometida para sua ocupação habitual (art. 86 da Lei n. 8.213/91).

Desse modo, o que se observa é que a limitação de que está acometido o autor não se amolda ao que dispõe o art. 42 da Lei n. 8.213/91 (aposentadoria por invalidez), mas, na verdade, ao art. 59, caput, da Lei n. 8.213/1991 (auxílio-doença).

E nos termos do art. 62, caput, do mesmo diploma, "o segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade" , mantendo-se o benefício "até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez" (parágrafo único).

Enfatizo que nada impede que eventual consolidação das lesões, com redução permanente da capacidade laborativa, seja futuramente indenizada com o auxílio-acidente.

A propósito, colhe-se dos julgados desta Corte:

ACIDENTE DO TRABALHO. LESÃO NO JOELHO ESQUERDO. ROMPIMENTO DE LIGAMENTOS. LESÃO NÃO CONSOLIDADA. PERÍCIA QUE ATESTA INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA PARA O TRABALHO. POSSIBILIDADE DE REVERSÃO COM TRATAMENTO ESPECÍFICO. AUSÊNCIA DE INVALIDEZ PERMANENTE. APOSENTADORIA INDEVIDA NO MOMENTO. RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA DEVIDO E NÃO CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. MANUTENÇÃO DOS ÍNDICES PREVISTOS NA SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS.

Restabelece-se o auxílio-doença, a partir da data em que foi indevidamente cessado, ao segurado que, em razão de sequela de acidente do trabalho, encontra-se temporariamente incapacitado para exercer suas atividades habituais, até o dia em que for restabelecida sua capacidade para o exercício da mesma atividade ou seja reabilitado para outra. (Apelação Cível n. 0301162-35.2015.8.24.0018, rel. Des. Jaime Ramos, j. 24-04-2018).

Portanto, deve ser restabelecido o auxílio-doença acidentário em favor de Clauderi desde a data da cessação pela entidade previdenciária (20-9-2011).

3. No tocante aos encargos moratórios e à atualização monetária, a sentença determinou a incidência de juros de mora, a contar da citação, com base naqueles aplicados à caderneta de poupança, e correção monetária pelo INPC.

A autarquia ancilar, por sua vez, requer a observância, quanto à correção monetária, do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/09, o qual preconiza que "nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança".

A polêmica em torno da matéria, de fato, não está superada nos Tribunais Superiores. Não obstante, mesmo sem definição, penso que o processo pode (e deve) ter seu regular prosseguimento, mas com sustentáculo no antigo entendimento, seguindo a posição externada por algumas Câmaras deste Sodalício (cf. TJSC, AC n. 1018229-25.2013.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Francisco de Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 16-10-2018; AgInt n. 0304804-98.2015.8.24.0023, da Capital, Des. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 11-10-2018; AC n. 0300828- 07.2015.8.24.0113, de Camboriú, rel. Des. João Henrique Blasi, Segunda Câmara de Direito Público, j. 9-10-2018).

Desse modo, tratando o caso vertente de condenação judicial da Fazenda Pública de natureza previdenciária, a correção monetária se dá pelo INPC a partir da vigência da Lei n. 11.430/06 (iniciada em 27-12-2006) até 30-6-2009, quando entrou em vigor a Lei n. 11.960/09, que alterou a redação do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, marco a partir do qual a atualização monetária (a contar do vencimento de cada parcelas) e os juros de mora (desde a citação) observarão os índices aplicáveis à caderneta de poupança, nos moldes preconizados pelo permissivo legal acima referido.

A celeuma, como ressaltado, não está sedimentada pelos Tribunais Superiores, de modo que, adiante, caso necessário, poderá ser revisitada, mesmo em fase de cumprimento de sentença, respeitando a diretriz do STF e do STJ nos Temas ns. 810 e 905, ainda em embargos declaratórios.

4. Cabível a imposição à autarquia ré do pagamento de custas processuais pela metade, o que está em consonância com a Súmula n. 178 do Superior Tribunal de Justiça e art. 33, § 1º, da Lei Complementar Estadual n. 156/1997, com as alterações trazidas pela Lei Complementar Estadual n. 524/2010, bem como de honorários advocatícios, este devidos à base de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a data da sentença (Súmula n. 111 do STJ), conforme precedente desta Corte (veja-se: Apelação Cível n. 2010.020341-8, da Capital, rel. Des Jaime Ramos, j. 24-4-2010). Reafirmo a sentença.

5. Por fim, incabível o acolhimento do pleito de prequestionamento, pois "se considera perfeitamente adequado o prequestionamento apenas implícito das matérias para efeito de conhecimento de recurso especial, não sendo necessária a manifestação expressa da Corte de origem acerca dos artigos tidos por ofendidos" (STJ, AgRg no AREsp n. 408.229/RS, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 11-2-2014); além do mais, todas as questões do reclamo mereceram análise e deliberação, fundadas na motivação acima exposta.

6. Ante o exposto, conheço do recurso voluntário e dou-lhe parcial provimento, para, também em sede de reexame necessário, modificar a sentença para determinar o restabelecimento em favor do autor do auxílio-doença acidentário, desde o dia subsequente ao da cessação do pagamento do benefício na via administrativa (20-9-2011; fl. 18), bem como adequar o índice de correção monetária.

É o voto.


Gabinete Desembargador Odson Cardoso Filho


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