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6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Terceira Câmara Criminal

Julgamento

14 de Agosto de 2018

Relator

Getúlio Corrêa

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_09040632720168240038_e57e2.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_09040632720168240038_8a69c.rtf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Criminal n. 0904063-27.2016.8.24.0038, de Joinville

Relator: Desembargador Getúlio Corrêa

APELAÇÃO CRIMINAL - DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137/90, ART. , II), POR SETE VEZES - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DA DEFESA.

ATIPICIDADE DA CONDUTA - ALEGADA INEXISTÊNCIA DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA, MAS SIM DE MERO INADIMPLEMENTO - DESCABIMENTO - SOCIEDADE EMPRESÁRIA QUE TEM APENAS O DEVER DE ARRECADAR DO CONTRIBUINTE DE FATO A QUANTIA MONETÁRIA EQUIVALENTE AO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) E, APÓS, REPASSÁ-LA AO FISCO - FATO TÍPICO CARACTERIZADO.

"[...] Não há que se falar em atipicidade da conduta de deixar de pagar impostos, pois é o próprio ordenamento jurídico pátrio, no caso a Lei 8.137/1990, que incrimina a conduta daquele que deixa de recolher, no prazo legal, tributo descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, e que deveria recolher aos cofres públicos, nos termos do artigo , inciso II, do referido diploma legal. Precedente. [...]" (STJ, Min. Leopoldo de Arruda Raposo).

AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO - PRESCINDIBILIDADE - DOLO GENÉRICO DEMONSTRADO.

"O crime contra a ordem tributária previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal" (STJ, Min. Laurita Vaz).

CONTINUIDADE DELITIVA - INSURGÊNCIA QUANTO À FRAÇÃO APLICADA - NÃO ACOLHIMENTO - FIXAÇÃO CONFORME A QUANTIDADE DE CONDUTAS

"A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça pacificou a tese de que a fração de aumento deve ser estabelecida de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações" (STJ, Min. Jorge Mussi).

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A Terceira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento e, de ofício, determinar ao juízo da condenação, após comunicado da presente decisão e esgotada a jurisdição dessa instância, que adote as providências necessárias para o imediato cumprimento da pena, nos termos da decisão proferida pelo STF em Repercussão geral quando do julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário n. 964246. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Leopoldo Augusto Brüggemann (Presidente) e Ernani Guetten de Almeida.

Funcionou como representante do Ministério Público o Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Paulo Antônio Gunther.

Florianópolis, 14 de agosto de 2018.

Desembargador Getúlio Corrêa

Relator


RELATÓRIO

O Ministério Público ofereceu denúncia contra Júlio Serafim Coelho Menezes (56 anos à época dos fatos) pela prática, em tese, de delito contra ordem tributária (Lei n. 8.137/90, art. , II), por sete vezes (CP, art. 71, caput), em razão dos fatos assim narrados:

"O denunciado, na condição de sócio-administrador de 'MAGNA INDÚSTRIA DE MOLDES E MATRIZES LTDA.', CNPJ n. 11.283.620/0001-00 e Inscrição Estadual n. 25.597.434-5, estabelecida na Rua Senador Petrônio Portela, n. 30, Bairro Zona Industrial Norte, em Joinville, deixou de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 565.922,10 (quinhentos e sessenta e cinco mil e novecentos e vinte e dois reais e dez centavos) a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente mediante este tipo de apropriação de valores em prejuízo ao Estado de Santa Catarina, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação nas DIMEs (Declarações do ICMS e do Movimento Econômico) dos meses de dezembro de 2013 e janeiro, fevereiro, março, abril, maio e junho de 2014, documentos integrantes das Notificações Fiscais n. 146030100997, de 27/08/2014, 146030073833, de 29/05/2014, e 146030015345, de 26/02/2014.

É de se registrar que o débito da Notificação Fiscal n. 146030100997, referente à Dívida Ativa n. 15001589308, foi objeto dos Parcelamentos n. 41100148899 e 51100097574, os quais foram cancelados, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional nos períodos de 13/10/2014 a 19/04/2015 e 21/05/2015 a 27/11/2015, respectivamente. Ainda, o débito da Dívida Ativa n. 14008284466, relacionada à Notificação Fiscal n. 146030073833, foi alvo dos Parcelamentos n. 41100148970 e 51100097582, os quais foram cancelados, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional nos períodos de 13/10/2014 a 19/04/2015 e 21/05/2015 a 27/11/2015, nesta ordem" (fls. 01-03).

Recebida a peça acusatória em 04.07.2016 (fl. 108), o denunciado foi citado (fl. 113) e ofertou resposta escrita (fls. 116-130).

Após a instrução do feito, as partes apresentaram alegações finais (fls. 221-227 e 238-277).

Em seguida, sobreveio sentença (fls. 290-301), proferida pelo Magistrado Gustavo Henrique Aracheski, donde se extrai da parte dispositiva:

"Julgo, pois, procedente a denúncia para dar o acusado JÚLIO SERAFIM COELHO MENEZES como incurso no art. 2.º, II, da Lei n.º 8.137/90 c/c art. 59, caput, art. 65, III, d e art. 71, caput, do Código Penal, condenando-o ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 10 (dez) meses de detenção, no regime aberto, substituída pela pena restritiva de limitação de final de semana (pelo tempo da condenação); e ao pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, cada qual no mínimo legal; além das custas processuais".

Irresignado, Júlio Serafim Coelho Menezes apelou (fls. 312-329). Sustentou que: a) a conduta é atípica, pois o imposto inadimplido refere-se a operações da própria empresa, não decorrendo de substituição tributária, hipótese esta prevista como crime; b) ocorreu apenas "o inadimplemento do ICMS próprio, devidamente declarado às autoridades fiscais, sem a existência de qualquer dolo ou intenção de causar qualquer prejuízo ao Estado de Santa Catarina" (fl. 323); c) não é ilícita a conduta, pois agiu em estado de necessidade, tampouco outra era-lhe exigível, tanto é que a empresa encontra-se em recuperação judicial; d) foi excessivo o aumento em razão da continuidade delitiva.

Houve contrarrazões (fls. 352-359) pela manutenção da sentença.

Em 25.06.2018 os autos foram encaminhados à douta Procuradoria-Geral de Justiça (fl. 374), que, por parecer do Procurador de Justiça Humberto Francisco Scharf Vieira, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 376-386).

Os autos retornaram conclusos em 29.06.2018 (fl. 387).


VOTO

1. Presentes os pressupostos legais, o recurso é conhecido e desprovido.

2. O réu foi denunciado pela prática, em tese, de crime contra a ordem tributária, assim tipificado na Lei n. 8.137/90:

"Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

[...]

Art. 2º Constitui crime da mesma natureza:

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

[...]

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa".

Antes de adentrar ao mérito do recurso propriamente dito, anota-se que a materialidade ficou evidenciada nas constituições dos créditos tributários (fls. 06, 28 e 51), nas DIMEs (fls. 12-19, 31-42, 54-56), no contrato social (fls. 89-100) e nos demais documentos constantes na notícia de fato anexada à denúncia.

Da mesma forma, a autoria restou devidamente comprovada por meio da prova oral produzida, especialmente pela confissão qualificada do réu, sócio administrador da empresa Magna Indústria de Moldes e Matrizes Ltda (cláusula sétima do contrato social, fl. 97).

3. Afirmou a defesa que a conduta de deixar de recolher ICMS no prazo legal não configura crime, mas mero inadimplemento tributário.

Colhem-se comentários da doutrina sobre o dispositivo legal:

"Nos tributos indiretos (aqueles nos quais o contribuinte transfere sua repercussão financeira para terceiro), o sujeito passivo da obrigação tributária pode cobrar (ou, eventualmente, receber) de terceiro, a carga econômica correspondente ao valor do tributo, motivo pelo qual não suporta (em tese) seu custo (mediante o mecanismo da repercussão).

Exemplo dessa situação ocorre no ICMS, eis que o contribuinte, ao vender uma mercadoria, destaca na nota fiscal o valor correspondente ao imposto que integrará o preço que será pago pelo adquirente. Nessa relação, o comprador é denominado (de forma alegórica) como 'contribuinte de fato', porque pagará ao vendedor o valor representativo do ICMS contabilmente incluído no preço, embora não seja, efetivamente, contribuinte do tributo, pois o único sujeito passivo da obrigação tributária é o vendedor, denominado (também de forma ilustrativa) como 'contribuinte de direito'" (EISELE, Andreas. Crimes Contra a Ordem Tributária. Dialética. 2. ed. São Paulo, 2002. p. 175).

Como se observa, embora a figura do contribuinte de fato tenha, na verdade, fundamento financeiro, a legislação em questão atribuiu-lhe relevância jurídica. Isso porque, destacado pela empresa (sujeito passivo da obrigação tributária), na DIME, o valor devido a título de ICMS, tem-se que ele foi cobrado - ainda que não recebido - do contribuinte de fato.

Em momento algum a legislação considera o consumidor como sujeito passivo, mas apenas utiliza a figura do contribuinte de fato para evidenciar o dever acessório do sujeito passivo de cobrar, ou seja, de destacar na nota fiscal o valor do tributo, e, em seguida, repassá-lo ao erário. Nesse sentido:

"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONDENAÇÃO PELO DELITO DISPOSTO NO ART. , II, DA LEI 8.137/90, POR SEIS VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR. PLEITEADO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. INACOLHIMENTO. CONSUMAÇÃO DOS CRIMES SOB A ÉGIDE DA LEI 12.234/2010. PENA DE 6 (SEIS) MESES APLICADA ISOLADAMENTE A CADA DELITO. APELANTE MAIOR DE 70 (SETENTA) ANOS À DATA DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA. LAPSO ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NÃO ULTRAPASSA 1 (UM) ANO E 06 (SEIS) MESES. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 109, VI, 110, § 1º, 115 E 119, TODOS DO CÓDIGO PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE INVIÁVEL. SUSTENTADA A ATIPICIDADE DA CONDUTA, SOB O FUNDAMENTO DE QUE A OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO CONSTITUI MERO INADIMPLEMENTO TRIBUTÁRIO. INVIABILIDADE. APELANTE QUE, NA CONDIÇÃO DE RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO, ASSUME A OBRIGAÇÃO DE REPASSAR OS VALORES RECOLHIDOS A TÍTULO DE ICMS AO FISCO, OS QUAIS SÃO ARCADOS PELO CONTRIBUINTE DE FATO. ALEGADA AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. INVIABILIDADE. DELITO COM DOLO GENÉRICO, QUE DISPENSA A INTENÇÃO DE FRAUDAR O FISCO. ADEMAIS, CRIME QUE SE CONSUMA COM A SIMPLES OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA OU DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE DO ESTADO DE NECESSIDADE EM RAZÃO DE SUPOSTAS DIFICULDADES FINANCEIRAS SUPORTADAS PELA PESSOA JURÍDICA. IMPOSTO INDIRETO, CUJA CARGA ECONÔMICA RECAI SOBRE O CONSUMIDOR FINAL. EMPRESA ADMINISTRADA PELO APELANTE QUE DETINHA APENAS A OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO E REPASSE DAS VERBAS AOS COFRES PÚBLICOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA FÁTICA. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126.292/SP) ADOTADA POR ESTA CÂMARA CRIMINAL (AUTOS N. 0000516-81.2010.8.24.0048). RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR AFASTADA E DESPROVIDO" (TJSC, ACrim n. 0900133-07.2016.8.24.0036, Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 03.04.2018 - grifou-se).

Como o próprio dispositivo usa a expressão "na qualidade de sujeito passivo", não há falar em que a figura só seria típica caso o consumidor fosse o contribuinte de direito e o empresário, um mero intermediador responsável pelo repasse dos valores.

Ademais, a ausência de recolhimento de tributo configura o ilícito penal, tal como tipificado no art. , II, da Lei n. 8.137/90, que repreende a recusa do agente passivo em cumprir obrigação tributária definida em lei, qual seja, o recolhimento de tributo ou contribuição social.

Especificamente sobre o ICMS, leciona Pedro Roberto Decomain:

"[...] aqui, não se está a punir, no inciso da lei de que se cuida, pura e simplesmente a inadimplência tributária, mas sim a prática de não ser recolhido ao verdadeiro destinatário o valor que o contribuinte cobrou, precisamente para esse fim, de um terceiro.

A situação focada no inciso guarda semelhança com a do cobrador que recebe valores de devedores de sua empregadora e, em lugar de repassá-los a ela, os despende em benefício próprio" (Crimes contra a ordem tributária. Ed. Fórum. 5. ed. Belo Horizonte, 2010, p. 381-382).

Andreas Eisele esclarece que o tipo penal em exame:

"[...] trata das modalidades de tributos denominados indiretos, ou seja, aqueles em que o ônus financeiro da operação não é suportado pelo sujeito passivo da obrigação tributária, denominado contribuinte de direito (que na realidade é o único contribuinte legalmente estabelecido), mas, sim, repassado a terceiro, denominado 'contribuinte de fato'.

[...] Exemplo de tal situação se verifica com o ICMS, onde o contribuinte é o comerciante que realiza a operação de saída da mercadoria, e tem o dever de repassar ao fisco parcela do valor da mesma, destacado da nota fiscal.

Ocorre que quem efetivamente paga tal valor é o adquirente da mercadoria (contribuinte de fato) a quem é repassado o feito econômico do fato imponível no preço do produto, globalmente considerado.

Na hipótese, o contribuinte arrecada, em nome do Estado, o tributo de quem compra o produto, o retém por prazo determinado, a título de depósito legal e, posteriormente, repassa-se ao fisco" (Crimes contra a ordem tributária. Dialética. São Paulo, 1998, p. 165).

A propósito, colhe-se da jurisprudência do STJ:

"[...] Não há que se falar em atipicidade da conduta de deixar de pagar impostos, pois é o próprio ordenamento jurídico pátrio, no caso a Lei 8.137/1990, que incrimina a conduta daquele que deixa de recolher, no prazo legal, tributo descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, e que deveria recolher aos cofres públicos, nos termos do artigo , inciso II, do referido diploma legal. Precedente. [...]" (RHC n. 44.465, Min. Leopoldo de Arruda Raposo, j. 18.06.2015).

Afirmou o apelante, porém, que o inadimplemento decorreu de ICMS próprio, não decorrente de substituição tributária. No ponto, urge ressaltar que o ICMS integra o valor da mercadoria ou serviço, assim como os demais custos e encargos suportados pelo comerciante. Isto é, na prática, dito tributo é cobrado indiretamente do adquirente pelo fornecedor.

Também, não se olvida reconhecer que o STJ tenha se posicionado no sentido da pretensão defensiva, entretanto o STF recentemente firmou a tese, em sede de repercussão geral, de que os crimes previstos na Lei n. 8.137/90 não violam o disposto no art. , LXVII, da CF:

"PENAL E CONSTITUCIONAL. CRIMES PREVISTOS NA LEI 8.137/1990. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA. OFENSA AO ART. , LXVII, DA CONSTITUIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

I - O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria debatida nos presentes autos, para reafirmar a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a os crimes previstos na Lei 8.137/1990 não violam o disposto no art. , LXVII, da Constituição.

II - Julgamento de mérito conforme precedentes.

III - Recurso extraordinário desprovido" ( ARE n. 999425 RG, Min. Ricardo Lewandowski, j. 02.03.2017).

Extrai-se trecho do corpo do acórdão:

"[...]

Dessa forma, as condutas tipificadas na Lei 8.137/1990 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis. Não se trata de punir a inadimplência do contribuinte, ou seja, apenas a dívida com o Fisco. Por isso, os delitos previstos na Lei 8.137/1990 não violam o art. , LXVII, da Carta Magna bem como não ferem a característica do Direito Penal de configurar a ultima ratio para tutelar a ordem tributária e impedir a sonegação fiscal. [...]" ( ARE n. 999.425, j. 02.03.2017).

Assim, não há falar em atipicidade da conduta.

4. O apelante aventou a inexistência de dolo específico de lesar o erário, pois, segundo sustentou, o inadimplemento foi motivado pela falta de recursos financeiros e dificuldade econômica enfrentada pela empresa.

Todavia, o delito previsto no art. , II, da Lei n. 8.137/90 não exige a intenção do agente de enriquecer ilicitamente ou de causar dano ao Estado, mas apenas o dolo genérico de deixar de repassar o imposto recolhido, o que, de certa forma, o próprio acusado confessou, ao alegar a impossibilidade de pagamento por problemas de ordem financeira.

Sobre o tema, colhe-se da jurisprudência do STJ:

"O crime contra a ordem tributária previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal" (RHC n. 29.662, Min. Laurita Vaz, j. 18.06.2013).

A propósito, é o entendimento desta Câmara Criminal:

"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO (ICMS) NO PRAZO LEGAL. ART. , INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990, C/C O ART. 71 DO CP (POR SEIS VEZES). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. [...]. SUSCITADA AUSÊNCIA DE DOLO POR PARTE DO RÉU. NÃO ACOLHIMENTO. DELITO COM DOLO GENÉRICO, QUE DISPENSA A INTENÇÃO DE FRAUDAR O FISCO. CRIME QUE SE CONSUMA COM A SIMPLES OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. [...]" (ACrim n. 0908327-24.2015.8.24.0038, Des. Rui Fortes, j. 03.04.2018, destacou-se).

O dolo genérico ficou devidamente demonstrado nos autos, pois o réu, mediante vontade livre e consciente, deixou de repassar os valores recolhidos a título de ICMS.

5. Também não prospera a tese de que a conduta teve como causa a incapacidade financeira da empresa.

Ainda que o fato seja típico, doutrina e jurisprudência vêm admitindo a aplicação da excludente supralegal de culpabilidade, inexigibilidade de conduta diversa, nos crimes contra a ordem tributária, inclusive nos impostos indiretos, como é o caso do ICMS. Contudo, a alegação de crise financeira depende de uma série de fatores a serem analisados à luz do caso concreto, conforme se extrai da doutrina de Andreas Eisele:

"Nos crimes contra a ordem tributária, a questão tem relevância no âmbito do crime previsto no art. , II, Lei nº 8.137/90, não se aplicando às demais hipóteses devido ao conteúdo fraudulento dessas condutas, evidenciando ardil, o que não se coaduna à análise normativa de conteúdo ético e moral do instituto da inexigibilidade de conduta diversa, onde a boa-fé do agente é requisito.

Na hipótese de não recolhimento de valor de tributo ou contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação, quando o agente justifica a conduta em face da situação conjuntural econômica, três situações podem ocorrer, quanto à destinação dos recursos:

a) a primeira ocorre quando o não recolhimento da receita tributária se verifica por absoluta impossibilidade econômica, devido à precária situação da gestão empresarial, que possui passivo superior ao ativo, ou falta de liquidez por longo período, evidenciando estágio preliminar de concordata ou falência, hipótese em que, se a situação não for decorrente de gestão fraudulenta, a omissão nos recolhimentos configura estado de necessidade, pois é o meio utilizado para se evitar o encerramento da atividade, optando, conscientemente, o agente pela lesão a um interesse juridicamente protegido para a proteção de outro;

b) a segunda se observa quando o contribuinte vende mercadoria com pagamento a prazo e, vencido o lapso temporal para o pagamento do tributo (ICMS) destacado na operação, não tenha ainda recebido o pagamento da receita. Nessa situação é admissível a excludente de culpabilidade, desde que o contribuinte demonstre boa-fé, evidenciada, por exemplo, no não aproveitamento do crédito decorrente das operações de entrada com pagamento diferido no tempo, nas quais os mesmo ainda não tenha efetuado o pagamento.

É difícil essa configuração na prática, pois, em face da permissão da legislação tributária, do creditamento das entradas em tal situação, o contribuinte tende a realizar o aproveitamento do crédito decorrente das entradas, inviabilizando a alegação a justificativa do não recolhimento dos tributos na forma em estudo, pois, caso assim aceitasse, estar-se-ia utilizando dois pesos e duas medidas ao mesmo objeto.

c) a terceira e mais comum hipótese se refere à necessidade de cobertura de folha de pagamento de salários de empregados ou fornecedores, sem disponibilidade financeira para suprir igualmente a obrigação tributária.

No caso, a presença de boa fé na conduta do agente se faz indispensável pela natureza do instituto, pois o que normativamente constitui o motivo justificador da conduta, de modo a excluir a culpabilidade, é a sua apreciação valorativa perante padrões ético-sociais e morais vigentes no meio em que exerce suas atividades o autor, o que é incompatível com a fraude.

Dessa forma, ainda que se encontrasse o agente em situação de dificuldades financeiras e tivesse praticado o crime contra a ordem tributária para o pagamento de empregados, tal não se justifica moralmente a prática de ardil conduta ou outra modalidade criminosa fraudulenta contra o erário.

Em todas as situações anteriores, por derivarem de fatos que, via de regra, são alegados em matéria de defesa (como modificadores da situação fática com reflexos de direito), o ônus da prova da veracidade do conteúdo das alegações compete ao contribuinte, nos termos do art. 156 do CPP, o que é incompatível, por exemplo, com eventual aumento de faturamento ou número comercial, com a abertura de filiais ou expansão das instalações" (Crimes Contra a Ordem Tributária. Dialética. São Paulo, 1998. p. 73-74).

Nesse norte, além de precedente do STF (Ação Penal n. 516, Min. Ayres Britto, j. 27.9.2010), ressalta-se julgado do STJ que, embora não tenha reconhecido no caso concreto a incidência da causa supralegal de culpabilidade, pois o processo não havia ainda sido instruído, admitiu a possibilidade de seu reconhecimento nos crimes tributários envolvendo ICMS. Veja-se:

"Por fim, alega em seu recurso o paciente que a empresa da qual era presidente enfrentava sérias dificuldades econômico-financeiras que impossibilitaram o pagamento da exação. Tal alegação não foi demonstrada de plano no writ o que por sua vez impede a verificação da inexigibilidade de conduta diversa apta a caracterizar a excludente. Nesse sentido: Não se revela possível reconhecer a inexigibilidade de conduta se não ficou evidenciada a alegada crise financeira da empresa, cabendo ao magistrado de primeiro grau melhor examinar a matéria após a instrução processual" (RHC n. 34883, Min. Felix Fischer, j. 02.10.2014).

Portanto, admite-se a precária condição financeira da empresa como causa supralegal de exclusão de culpabilidade. Todavia, a dificuldade deve ser extrema ao ponto de não restar alternativa socialmente menos danosa que não a falta do recolhimento do tributo devido, o que deve ser aferido pelo julgador, assim como o elemento subjetivo do comportamento, ou seja, a boa-fé do denunciado, tudo diante de um critério valorativo de razoabilidade.

Dessa forma, a causa supralegal de excludente de culpabilidade só tem espaço quando devidamente comprovado o caráter excepcional da conduta, o que não é o caso.

Na hipótese vertente, o acusado suscitou que a empresa passou por dificuldades financeiras, em decorrência de elevados investimentos efetuados com base nos índices de crescimento do país e de seus clientes nos anos de 2012 e 2013, os quais acabaram não se sustentando nos anos seguintes. Acrescentou que um de seus maiores clientes, que representava 60-70% do faturamento, entrou em recuperação judicial, ficando retido o valor de mais de um milhão de reais que tinha para receber. Afirmou que, em decorrência disso, a maioria dos credores são bancos, em razão do crédito obtido na época. Questionado, declarou que nem mesmo depois da recuperação judicial o ICMS vem sendo recolhido integralmente (mídia à fl. 219).

Em sentido similar, atestando as dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, foram as palavras dos contadores Geronásio Galkowski (fl. 190), Eduardo Holz e Salete Lorenzzetti (fl. 173). As testemunhas atestaram que houve parcelamento da dívida, porém não foi possível prosseguir o pagamento em razão da recuperação judicial.

Conquanto a empresa encontre-se em recuperação judicial (autos n. 0320388-63.2015.8.24.0038), deferida em outubro de 2015, o fato é que o próprio apelante admitiu, em seu interrogatório, que essa situação decorreu, ainda que não exclusivamente, de diversos empréstimos efetuados visando à ampliação de sua atuação econômica, a qual foi posteriormente frustrada. Ou seja, decorreu de atos de gestão do administrador da empresa, que infelizmente resultaram na situação de crise.

Ademais, as concausas mencionadas pelo recorrente, consistentes na quebra de um de seus maiores clientes e na desvalorização do mercado de ônibus, não ficaram comprovadas. Não basta, para tanto, a juntada da decisão que deferiu a recuperação judicial à empresa, pois não é suficiente para avaliar a extensão e a profundidade da crise vivenciada pela sociedade. Ressalta-se que caberia à defesa, até mesmo por ser quem teria mais condições de produzir essa prova, a juntada de documentos sobre o histórico da empresa em sua atividade econômica, o que não aconteceu (CPP, art. 156, caput).

Logo, inexistindo material probatório acerca da exigida excepcionalidade, inviável a aplicação da excludente de culpabilidade

6. Naquilo que diz com a dosimetria, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal (1/6) em razão das consequências do delito, levando em consideração o valor apropriado (R$ 565.922,10).

Na segunda etapa, porém, a reprimenda retornou ao mínimo legal diante do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, observando-se o disposto no enunciado n. 231 do súmula do STJ.

À míngua de agravantes, causas de diminuição e de aumento, a reprimenda final foi de 6 meses de detenção e 11 dias-multa.

Reconhecida a prática de sete crimes, a reprimenda foi exasperada em 2/3 em razão da continuidade delitiva. Apesar da insurgência defensiva, a fração aplicada foi adequada à quantidade de ilícitos praticados, conforme orientação jurisprudencial:

"A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça pacificou a tese de que a fração de aumento deve ser estabelecida de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações" (STJ, 432875, Min. Jorge Mussi, j. 12.06.2018 - grifou-se).

Assim, a pena final é de 10 meses de detenção e 18 dias-multa, cada qual no mínimo legal ( CP, arts. 49, § 1º, e 60).

O regime inicial de cumprimento de pena deve ser mantido no aberto ( CP, art. 33, § 2º, c), em razão da quantidade e natureza da reprimenda.

Mantém-se a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos de limitação de fim de semana ( CP, art. 48), já que preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

7. Confirmada a condenação do réu em decisão colegiada, determina-se o início imediato do cumprimento da pena alternativa imposta depois de esgotada a jurisdição desta instância.

Em significativa mudança jurisprudencial, o STF ( HC n. 126.292, Min. Teori Zavascki, j. 17.02.2016) passou a entender pela possibilidade da execução imediata da condenação em segunda instância, ainda que pendentes recursos sem efeito suspensivo. Em sede de controle concentrado de constitucionalidade (Ações Declaratórias de Constitucionalidade de n. 43 e 44), o STF, por maioria, negou pedido cautelar formulado visando à suspensão da execução imediata (j. 05.10.2016).

E mais: a referida Corte reafirmou o entendimento, reconhecendo a repercussão geral sobre a matéria, aplicando-se a tese aos processos em curso nas demais instâncias. Eis a ementa:

"CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ( CF, ART. , LVII). ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA.

1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII, da Constituição Federal.

2. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria" (RG no ARE n. 964246, Min. Teori Zavascki, j. 10.11.2016 - grifou-se).

8. À vista do exposto, vota-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso e, de ofício, por determinar-se ao juízo da condenação, após comunicado da presente decisão e esgotada a jurisdição dessa instância, que adote as providências necessárias para o imediato cumprimento da pena, nos termos da decisão proferida pelo STF em Repercussão geral quando do julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário n. 964246.


Gabinete Desembargador Getúlio Corrêa


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