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20 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Criminal: APR 0904063-27.2016.8.24.0038 Joinville 0904063-27.2016.8.24.0038

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Câmara Criminal
Julgamento
14 de Agosto de 2018
Relator
Getúlio Corrêa
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_09040632720168240038_e57e2.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_09040632720168240038_8a69c.rtf
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Ementa

ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE JUSTIÇAApelação Criminal n. 0904063-27.2016.8.24.0038, de JoinvilleRelator: Desembargador Getúlio Corrêa APELAÇÃO CRIMINAL - DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137/90, ART. , II), POR SETE VEZES - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DA DEFESA. ATIPICIDADE DA CONDUTA - ALEGADA INEXISTÊNCIA DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA, MAS SIM DE MERO INADIMPLEMENTO - DESCABIMENTO - SOCIEDADE EMPRESÁRIA QUE TEM APENAS O DEVER DE ARRECADAR DO CONTRIBUINTE DE FATO A QUANTIA MONETÁRIA EQUIVALENTE AO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) E, APÓS, REPASSÁ-LA AO FISCO - FATO TÍPICO CARACTERIZADO. "[...] Não há que se falar em atipicidade da conduta de deixar de pagar impostos, pois é o próprio ordenamento jurídico pátrio, no caso a Lei 8.137/1990, que incrimina a conduta daquele que deixa de recolher, no prazo legal, tributo descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, e que deveria recolher aos cofres públicos, nos termos do artigo , inciso II, do referido diploma legal. Precedente. [...]" (STJ, Min. Leopoldo de Arruda Raposo). AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO - PRESCINDIBILIDADE - DOLO GENÉRICO DEMONSTRADO. "O crime contra a ordem tributária previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal" (STJ, Min. Laurita Vaz). CONTINUIDADE DELITIVA - INSURGÊNCIA QUANTO À FRAÇÃO APLICADA - NÃO ACOLHIMENTO - FIXAÇÃO CONFORME A QUANTIDADE DE CONDUTAS "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça pacificou a tese de que a fração de aumento deve ser estabelecida de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de 2 infrações;

1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações;
1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações"(STJ, Min. Jorge Mussi). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A Terceira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento e, de ofício, determinar ao juízo da condenação, após comunicado da presente decisão e esgotada a jurisdição dessa instância, que adote as providências necessárias para o imediato cumprimento da pena, nos termos da decisão proferida pelo STF em Repercussão geral quando do julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário n. 964246. Custas legais. Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Leopoldo Augusto Brüggemann (Presidente) e Ernani Guetten de Almeida. Funcionou como representante do Ministério Público o Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Paulo Antônio Gunther. Florianópolis, 14 de agosto de 2018.Desembargador Getúlio CorrêaRelator RELATÓRIO O Ministério Público ofereceu denúncia contra Júlio Serafim Coelho Menezes (56 anos à época dos fatos) pela prática, em tese, de delito contra ordem tributária (Lei n. 8.137/90, art. , II), por sete vezes ( CP, art. 71, caput), em razão dos fatos assim narrados:"O denunciado, na condição de sócio-administrador de 'MAGNA INDÚSTRIA DE MOLDES E MATRIZES LTDA.', CNPJ n. 11.283.620/0001-00 e Inscrição Estadual n. 25.597.434-5, estabelecida na Rua Senador Petrônio Portela, n. 30, Bairro Zona Industrial Norte, em Joinville, deixou de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 565.922,10 (quinhentos e sessenta e cinco mil e novecentos e vinte e dois reais e dez centavos) a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente mediante este tipo de apropriação de valores em prejuízo ao Estado de Santa Catarina, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação nas DIMEs (Declarações do ICMS e do Movimento Econômico) dos meses de dezembro de 2013 e janeiro, fevereiro, março, abril, maio e junho de 2014, documentos integrantes das Notificações Fiscais n. 146030100997, de 27/08/2014, 146030073833, de 29/05/2014, e 146030015345, de 26/02/2014. É de se registrar que o débito da Notificação Fiscal n. 146030100997, referente à Dívida Ativa n. 15001589308, foi objeto dos Parcelamentos n. 41100148899 e 51100097574, os quais foram cancelados, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional nos períodos de 13/10/2014 a 19/04/2015 e 21/05/2015 a 27/11/2015, respectivamente. Ainda, o débito da Dívida Ativa n. 14008284466, relacionada à Notificação Fiscal n. 146030073833, foi alvo dos Parcelamentos n. 41100148970 e 51100097582, os quais foram cancelados, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva do Estado e do curso prescricional nos períodos de 13/10/2014 a 19/04/2015 e 21/05/2015 a 27/11/2015, nesta ordem "(fls. 01-03). Recebida a peça acusatória em 04.07.2016 (fl. 108), o denunciado foi citado (fl. 113) e ofertou resposta escrita (fls. 116-130). Após a instrução do feito, as partes apresentaram alegações finais (fls. 221-227 e 238-277). Em seguida, sobreveio sentença (fls. 290-301), proferida pelo Magistrado Gustavo Henrique Aracheski, donde se extrai da parte dispositiva:"Julgo, pois, procedente a denúncia para dar o acusado JÚLIO SERAFIM COELHO MENEZES como incurso no art. 2.º, II, da Lei n.º 8.137/90 c/c art. 59, caput, art. 65, III, d e art. 71, caput, do Código Penal, condenando-o ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 10 (dez) meses de detenção, no regime aberto, substituída pela pena restritiva de limitação de final de semana (pelo tempo da condenação); e ao pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, cada qual no mínimo legal; além das custas processuais". Irresignado, Júlio Serafim Coelho Menezes apelou (fls. 312-329). Sustentou que: a) a conduta é atípica, pois o imposto inadimplido refere-se a operações da própria empresa, não decorrendo de substituição tributária, hipótese esta prevista como crime; b) ocorreu apenas" o inadimplemento do ICMS próprio, devidamente declarado às autoridades fiscais, sem a existência de qualquer dolo ou intenção de causar qualquer prejuízo ao Estado de Santa Catarina "(fl. 323); c) não é ilícita a conduta, pois agiu em estado de necessidade, tampouco outra era-lhe exigível, tanto é que a empresa encontra-se em recuperação judicial; d) foi excessivo o aumento em razão da continuidade delitiva. Houve contrarrazões (fls. 352-359) pela manutenção da sentença. Em 25.06.2018 os autos foram encaminhados à douta Procuradoria-Geral de Justiça (fl. 374), que, por parecer do Procurador de Justiça Humberto Francisco Scharf Vieira, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 376-386). Os autos retornaram conclusos em 29.06.2018 (fl. 387). VOTO 1. Presentes os pressupostos legais, o recurso é conhecido e desprovido. 2. O réu foi denunciado pela prática, em tese, de crime contra a ordem tributária, assim tipificado na Lei n. 8.137/90:"Art. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: [...] Art. Constitui crime da mesma natureza: II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; [...] Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa". Antes de adentrar ao mérito do recurso propriamente dito, anota-se que a materialidade ficou evidenciada nas constituições dos créditos tributários (fls. 06, 28 e 51), nas DIMEs (fls. 12-19, 31-42, 54-56), no contrato social (fls. 89-100) e nos demais documentos constantes na notícia de fato anexada à denúncia. Da mesma forma, a autoria restou devidamente comprovada por meio da prova oral produzida, especialmente pela confissão qualificada do réu, sócio administrador da empresa Magna Indústria de Moldes e Matrizes Ltda (cláusula sétima do contrato social, fl. 97). 3. Afirmou a defesa que a conduta de deixar de recolher ICMS no prazo legal não configura crime, mas mero inadimplemento tributário. Colhem-se comentários da doutrina sobre o dispositivo legal:"Nos tributos indiretos (aqueles nos quais o contribuinte transfere sua repercussão financeira para terceiro), o sujeito passivo da obrigação tributária pode cobrar (ou, eventualmente, receber) de terceiro, a carga econômica correspondente ao valor do tributo, motivo pelo qual não suporta (em tese) seu custo (mediante o mecanismo da repercussão). Exemplo dessa situação ocorre no ICMS, eis que o contribuinte, ao vender uma mercadoria, destaca na nota fiscal o valor correspondente ao imposto que integrará o preço que será pago pelo adquirente. Nessa relação, o comprador é denominado (de forma alegórica) como 'contribuinte de fato', porque pagará ao vendedor o valor representativo do ICMS contabilmente incluído no preço, embora não seja, efetivamente, contribuinte do tributo, pois o único sujeito passivo da obrigação tributária é o vendedor, denominado (também de forma ilustrativa) como 'contribuinte de direito'"(EISELE, Andreas. Crimes Contra a Ordem Tributária. Dialética. 2. ed. São Paulo, 2002. p. 175). Como se observa, embora a figura do contribuinte de fato tenha, na verdade, fundamento financeiro, a legislação em questão atribuiu-lhe relevância jurídica. Isso porque, destacado pela empresa (sujeito passivo da obrigação tributária), na DIME, o valor devido a título de ICMS, tem-se que ele foi cobrado - ainda que não recebido - do contribuinte de fato. Em momento algum a legislação considera o consumidor como sujeito passivo, mas apenas utiliza a figura do contribuinte de fato para evidenciar o dever acessório do sujeito passivo de cobrar, ou seja, de destacar na nota fiscal o valor do tributo, e, em seguida, repassá-lo ao erário. Nesse sentido:"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONDENAÇÃO PELO DELITO DISPOSTO NO ART. , II, DA LEI 8.137/90, POR SEIS VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR. PLEITEADO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. INACOLHIMENTO. CONSUMAÇÃO DOS CRIMES SOB A ÉGIDE DA LEI 12.234/2010. PENA DE 6 (SEIS) MESES APLICADA ISOLADAMENTE A CADA DELITO. APELANTE MAIOR DE 70 (SETENTA) ANOS À DATA DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA. LAPSO ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NÃO ULTRAPASSA 1 (UM) ANO E 06 (SEIS) MESES. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 109, VI, 110, § 1º, 115 E 119, TODOS DO CÓDIGO PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE INVIÁVEL. SUSTENTADA A ATIPICIDADE DA CONDUTA, SOB O FUNDAMENTO DE QUE A OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO CONSTITUI MERO INADIMPLEMENTO TRIBUTÁRIO. INVIABILIDADE. APELANTE QUE, NA CONDIÇÃO DE RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO, ASSUME A OBRIGAÇÃO DE REPASSAR OS VALORES RECOLHIDOS A TÍTULO DE ICMS AO FISCO, OS QUAIS SÃO ARCADOS PELO CONTRIBUINTE DE FATO. ALEGADA AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. INVIABILIDADE. DELITO COM DOLO GENÉRICO, QUE DISPENSA A INTENÇÃO DE FRAUDAR O FISCO. ADEMAIS, CRIME QUE SE CONSUMA COM A SIMPLES OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA OU DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE DO ESTADO DE NECESSIDADE EM RAZÃO DE SUPOSTAS DIFICULDADES FINANCEIRAS SUPORTADAS PELA PESSOA JURÍDICA. IMPOSTO INDIRETO, CUJA CARGA ECONÔMICA RECAI SOBRE O CONSUMIDOR FINAL. EMPRESA ADMINISTRADA PELO APELANTE QUE DETINHA APENAS A OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO E REPASSE DAS VERBAS AOS COFRES PÚBLICOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA FÁTICA. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126.292/SP) ADOTADA POR ESTA CÂMARA CRIMINAL (AUTOS N. 0000516-81.2010.8.24.0048). RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR AFASTADA E DESPROVIDO"
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