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21 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Câmara de Direito Público
Julgamento
8 de Maio de 2018
Relator
Ronei Danielli
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_REEX_03242153020158240023_84718.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_REEX_03242153020158240023_6b8b9.rtf
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Inteiro Teor





Apelação / Reexame Necessário n. 0324215-30.2015.8.24.0023, da Capital

Relator: Desembargador Ronei Danielli

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA APLICADA PELO PROCON. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. ALEGAÇÃO INSUBSISTENTE DE DOENÇA PREEXISTENTE. EXAME ADMISSIONAL NÃO REALIZADO. PAGAMENTO COMPLEMENTAR DEVIDO POR CONTA DE CIRURGIA. CONDICIONAMENTO DE FORNECIMENTO DE SERVIÇO. ART. 39, INCISO I, DO CDC INFRINGIDO. NOTIFICAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE INFORMAÇÕES NÃO CUMPRIDA PELA EMPRESA. LEGALIDADE DA SANÇÃO PELA ESFERA ADMINISTRATIVA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Reexame Necessário n. 0324215-30.2015.8.24.0023, da comarca da Capital 1ª Vara da Fazenda Pública em que é Apelante Município de Florianópolis e Apelada Agemed Saúde S/A.

A Terceira Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Jaime Ramos, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Júlio César Knoll.

Florianópolis, 08 de maio de 2018.

Desembargador Ronei Danielli

Relator


RELATÓRIO

Agemed Saúde S.A propôs ação anulatória de ato administrativo com pedido de antecipação dos efeitos da tutela em face do Município de Florianópolis, visando à anulação do auto de infração n. 3555 efetuado pelo Procon no processo administrativo F.A. n. 0113-007.005-1.

Aduziu, em síntese, não ter negado ao consumidor Edgard Iuskow a cobertura do tratamento cirúrgico solicitado, bem como ressaltou que a notificação do processo administrativo é inválida por ter sido recebida por funcionário sem poderes, além de entender haver ofensa aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e legalidade na aplicação da multa.

Na contestação (fls. 176-191), o ente municipal alegou deter poder de polícia para sancionar particulares pelo cometimento de infrações administrativas decorrentes das relações de consumo, além de ponderar que a prática abusiva restou comprovada por meio de processo administrativo, devidamente válido pelo recebimento da notificação.

Em sentença, o Magistrado Hélio do Valle Pereira julgou procedente o pedido para anular o auto de infração, condenando o ente público ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Irresignado, apelou o vencido, repisando os argumentos lançados na peça defensiva.

Apresentadas contrarrazões, os autos ascenderam a esta Corte.

Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça a Exma. Srª. Drª. Walkyria Ruicir Danielski, opinando pelo conhecimento e provimento da apelação e da remessa.

Esse é o relatório.

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta pelo Município de Florianópolis em virtude de sentença de procedência, na qual o magistrado determinou a anulação do auto de infração.

Descreve o apelante que o recorrido infringiu normas consumeristas e por essa razão não há óbice na aplicação da multa em questão, uma vez que o Procon, órgão municipal responsável pelo processo administrativo instaurado, detém competência para análise da conduta tida como abusiva, bem como possui poder de polícia para impor sanções no exercício da fiscalização.

Alega que "[...] ao não atender à demanda do consumidor e ao não prestar as informações solicitadas pelo Procon, a conduta da empresa apelada ofendeu os arts. 39, inciso I e 55, § 4º do CDC, respectivamente, sendo assim, legítima a imputação da multa por parte do órgão municipal de proteção ao consumidor" (fl. 219) .

Antes de adentrar ao cerne do inconformismo, oportuno assentar a competência do Procon para a aplicação da penalidade, porquanto tal atribuição sobressai nítida da legislação e da jurisprudência.

Nesse passo, depreende-se do Decreto 2.181/97, em seus arts. e 18:

Art. 5º Qualquer entidade ou órgão da Administração Pública, federal, estadual e municipal, destinado à defesa dos interesses e direitos do consumidor, tem, no âmbito de suas respectivas competências, atribuição para apurar e punir infrações a este Decreto e à legislação das relações de consumo.

[...]

Art. 18. A inobservância das normas contidas na Lei nº 8.078, de 1990, e das demais normas de defesa do consumidor constituirá prática infrativa e sujeitará o fornecedor às seguintes penalidades, que poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, inclusive de forma cautelar, antecedente ou incidente no processo administrativo, sem prejuízo das de natureza cível, penal e das definidas em normas específicas:

I - multa;

Do mesmo modo, o art. 56, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor preconiza:

Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

[...]

Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo.

Sobre a temática, colaciona-se o Recurso Especial n. 1.523.117/SC, do Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do. Min. Herman Benjamin, julgado em 21.05.2015:

PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON. COMPETÊNCIA DO PROCON. 1. O entendimento do Tribunal de origem, de que o Procon não possui competência para aplicar multa em decorrência do não atendimento de reclamação individual, não está em conformidade com a orientação do STJ. 2. A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia - atividade administrativa de ordenação - que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei 8.078/1990, independentemente de a reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores. 3. O CDC não traz distinção quanto a isso, descabendo ao Poder Judiciário fazê-lo. Do contrário, o microssistema de defesa do consumidor seria o único a impedir o sancionamento administrativo por infração individual, de modo a legitimá-lo somente quando houver lesão coletiva. 4. Ora, há nesse raciocínio clara confusão entre legitimação para agir na Ação Civil Pública e Poder de Polícia da Administração. Este se justifica tanto nas hipóteses de violações individuais quanto nas massificadas, considerando se a repetição simultânea ou sucessiva de ilícitos administrativos, ou o número maior ou menor de vítimas, apenas na dosimetria da pena, nunca como pressuposto do próprio Poder de Polícia do Estado. 5. Recurso Especial provido. (sem grifo no original).

Quanto à multa, analisando-se os fatos, depreende-se que a operadora do plano de saúde fora notificada por não ter coberto os custos da cirurgia do consumidor, alegando problema preexistente e que havia indícios do conhecimento prévio dessa patologia por parte do usuário. Por essa razão, o procedimento fora autorizado mediante o pagamento extra no valor total de R$ 2.777,28 (dois mil, setecentos e setenta e sete reais e vinte e oito centavos) (fls. 112-121).

Ocorre que a operadora não exigiu qualquer exame clínico no momento da contratação do plano para constatação da preexistência da doença, e tampouco trouxe provas incontestes de que houve omissão proposital.

Nesse sentido, destacam-se os seguintes precedentes:

1) Agravo Regimental em Recurso Especial, n. 14.594/SP, do Superior Tribunal de Justiça, relator Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 07.02.2012:

AGRAVO REGIMENTAL. SEGURO DE VIDA. DOENÇA PREEXISTENTE. ALEGADA INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5, 7 E 211 DO STJ AFASTADA. DISSÍDIO PRETORIANO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. APLICAÇÃO DE MULTA. 1. Nos termos jurisprudência dominante do STJ, a seguradora não pode se eximir do dever de indenizar, alegando omissão de informações por parte do segurado, se dele não exigiu exames clínicos. 2. Conforme noticiado nos autos e não contestado pela agravante, o falecido/segurado teve uma sobrevida de cinco anos e dois meses desde a celebração do contrato e solveu o prêmio nos termos ali ajustados, o que afasta a conclusão de que agiu de má-fé. 3. Agravo regimental não provido. Aplicação de multa. (sem grifo no original).

2) TJRS, Apelação Cível, n. 70043186030, de Viamão/RS, relator Des. Niwton Carpes da Silva, Sexta Câmara Cível, julgada em 13.06.2013:

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. AÇÃO DE COBRANÇA. PLANO DE PECÚLIO POR MORTE. NEGATIVA DE COBERTURA SECURITÁRIA. ALEGAÇÃO DE DOENÇA PREEXISTENTE E MÁ-FÉ DO SEGURADO NÃO COMPROVADAS. OMISSÃO INTENCIONAL. INOCORRÊNCIA. 1) Trata-se de ação de cobrança, decorrente de contrato de plano de pecúlio por mote, julgada procedente na origem. 2) Recurso interposto no prazo legal. Observância ao art. 508, CPC. Pressuposto formal de admissibilidade presente. Preliminar arguida em contrarrazões desacolhida. 3) Consoante entendimento jurisprudencial uníssono, a seguradora não pode se eximir do dever de indenizar alegando, para tanto, a omissão de informações por parte do segurado acerca de doenças preexistentes à contratação quando não exigir a apresentação de exames clínicos ou quando não provar, de forma inequívoca, a má-fé do segurado no momento da contratação. 4) "In casu", é inequívoco que a seguradora não exigiu do segurado a apresentação de exames clínicos quando da celebração do contrato de seguro de vida, tampouco se desincumbiu do ônus de comprovar, de forma inequívoca, a má-fé do segurado no momento da contratação do seguro, motivo pelo qual não pode a seguradora deixar de cumprir o contrato baseada em incertezas e suposições. 5) Além disso, o contrato de seguro vigeu por longos anos sem qualquer insurgência da seguradora quanto à existência ou não de problemas de saúde do segurado. Salienta-se que o segurado celebrou o contrato de seguro em 30.09.2004, sendo que o sinistro ocorreu apenas em 04.12.2008, ou seja, mais de 04 anos após a celebração do contrato. 6) Igualmente, inexiste nos autos comprovação por parte da ré de que o segurado tenha intencionalmente omitido fatos relevantes sobre a sua saúde. Ademais, a contratação do seguro ocorreu através da abusiva venda casada quando da aquisição de um consórcio. Em tal hipótese, não resta alternativa ao consumidor senão adquirir o serviço (cobertura securitária) que está embutido naquele que efetivamente almeja (contrato de mútuo). 7) Destarte, não logrou êxito a seguradora em comprovar os fatos desconstitutivos do direito da parte autora, ônus que lhe cabia e do qual não se desincumbiu, a teor do que estabelece o artigo 333, inciso II, do CPC, mormente no caso em tela que versa sobre relação de consumo, sendo aplicável a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo , inciso VIII, do CDC, não sendo possível exonerá-la do pagamento da indenização prevista no contrato de plano de pecúlio firmado entre as partes, impondo-se, assim, a manutenção da r. sentença. APELAÇÃO DESPROVIDA. (sem grifo no original).

Pertinente se fez, assim, a instauração do processo administrativo pelo órgão municipal competente. Por conseguinte, ao ser autuada após ausência em audiência conciliatória, a empresa não se apresentou para prestar informações conforme solicitado, culminando na multa imposta (fls. 59-70).

Deixar de providenciar os devidos esclarecimentos solicitados pelo Procon caracteriza-se como desobediência, sendo passível de sanção, conforme os ditames do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 55. A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços. [...].

§ 4º Os órgãos oficiais poderão expedir notificações aos fornecedores para que, sob pena de desobediência, prestem informações sobre questões de interesse do consumidor, resguardado o segredo industrial.

Em hipóteses semelhantes, extraem-se precedentes deste Tribunal:

1) Apelação Cível n. 0305507-38.2015.8.24.0020, de Criciúma, de minha relatoria, desta Câmara, julgada em 23.08.2016:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA DO PROCON PARA IMPOSIÇÃO DA PENALIDADE. EXEGESE DO ART. 56 DO CDC E ARTS. E 18, DO DECRETO N. 2.1818/1997. SANÇÃO NECESSÁRIA NA HIPÓTESE. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO PARA PRESTAR INFORMAÇÕES. FALTA DE SANEAMENTO DO VÍCIO DO PRODUTO, TAMPOUCO INÉRCIA QUANTO AS ALTERNATIVAS PREVISTAS NO ART. 18, I, II E III, DO CDC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

2) Apelação Cível n. 2014.073746-1, de Chapecó, relator Des. Luiz Fernando Boller, Primeira Câmara de Direito Público, julgada em 15.03.2016:

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL JULGADOS PROCEDENTES. EXCLUSÃO DA MULTA APLICADA PELO PROCON. APELO DO MUNICÍPIO EMBARGADO. ASSEGURADA LEGALIDADE DA PENALIDADE ADMINISTRATIVA IMPOSTA. ARGUMENTO PROFÍCUO. BANCO FORNECEDOR QUE DEIXOU DE PRESTAR INFORMAÇÕES EM RECLAMAÇÃO FORMULADA POR CONSUMIDORA. DOSIMETRIA QUE, ADEMAIS, OBSERVOU OS CRITÉRIOS PREVISTOS NAS LEIS DE REGÊNCIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DECRETO Nº 2.181/97. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE ADEQUADAMENTE SOPESADAS. IMPOSITIVA REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

"[...] É possível a aplicação de multa ao fornecedor que, instado pelo PROCON a prestar informações de interesse do consumidor, em reclamação por este formulada, nada esclarece no prazo dado. 'Dessarte, sempre que condutas praticadas no mercado de consumo atingirem diretamente o interesse de consumidores, é legítima a atuação do Procon para aplicar as sanções administrativas previstas em lei, no regular exercício do poder de polícia que lhe foi conferido no âmbito do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor' (STJ, REsp nº 1.138.591/RJ, Rel. Min. Castro Meira, j. em 22 de setembro de 2009). Ainda mais quando há descumprimento, por parte do fornecedor, da obrigação de prestar informações sobre reclamação formulada por consumidor. Não é nula a multa fixada pelo PROCON em decisão administrativa, após cumprido o devido processo legal, com as garantias do contraditório e da ampla defesa, devendo o valor ser aplicado com razoabilidade e proporcionalidade, de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica da empresa infratora, dentro dos limites estabelecidos no Código de Defesa do Consumidor" (TJSC, Apelação Cível nº 2015.057448-4, de Chapecó, rel. Des. Jaime Ramos, j. 01/10/2015). REMESSA OFICIAL. CONTROVÉRSIA QUE NÃO EXCEDE A 60 SALÁRIOS MÍNIMOS. ART. 475 DO CPC. APRECIAÇÃO DISPENSADA. NÃO CONHECIMENTO.

A alegação do recorrido quanto à existência de vício na intimação do processo administrativo pelo recebimento ter sido feito por pessoa sem poderes não prospera, na medida em que o endereço está de acordo com o apresentado pela empresa (fls. 27/62).

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça "aplica a teoria da aparência para reconhecer a validade da citação via postal com aviso de recebimento (AR), efetivada no endereço da pessoa jurídica e recebida por pessoa que, ainda que sem poder expresso para tanto, a assina sem fazer nenhuma objeção imediata" (Recurso Especial n. 1.355.277/MG, relator Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 15.12.2015).

Não há ilegalidade, portanto, na penalidade imposta pelo órgão municipal, uma vez que se trata de sancionar descumprimento às regras do CDC, afastando-se o entendimento da Segunda Câmara de Direito Público deste Tribunal, na Apelação Cível n. 2015.000464-0, adotado como fundamento pela sentença recorrida. Para aquele pleito, versa-se de incompetência do Procon "[...] para aplicar cominação às partes, no sentido de obrigar o infrator doCDCC a fazer, entregar, devolver ou ressarcir prejuízos causados ao consumidor" (TJSC, AC, 0313110-65.2015.8.24.0020, de Criciúma, Rel. Des. Francisco Oliveira Neto), conforme se extrai da ementa:

ADMINISTRATIVO. CONSUMIDOR. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA APLICADA PELO PROCON. COMPETÊNCIA TALHADA NO ART. 33, § 2º, DO DECRETO 2.181/97. RECLAMAÇÃO DE CONSUMIDOR REFERENTE À COBRANÇA DE TARIFA DE EMISSÃO DE BOLETO. VEDAÇÃO DA IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO COMO FORMA DE COAÇÃO PARA OBRIGAR O FORNECEDOR AO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ENTRE AS PARTES. USURPAÇÃO DAS FUNÇÕES DO PODER JUDICIÁRIO. REFORMA DA SENTENÇA. MULTA ANULADA. PEDIDO PROCEDENTE. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. LCE N. 156/97. RECURSO PROVIDO. "O Procon não tem legitimidade para impor penalidade administrativa em virtude do descumprimento de obrigação de natureza individual inter partes. A solução de litígio com a obrigatoriedade de submissão de um dos litigantes à decisão que favorece a outra parte é prerrogativa da jurisdição, cujo exercício incumbe exclusivamente ao Poder Judiciário. A não observância deste postulado implica obstáculo ao acesso à Justiça (CF, art. 35, inc. XXXV) e configura o exercício da autotutela fora dos casos autorizados em lei". (RN n. 2012.016850-5, de Chapecó, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, Terceira Câmara de Direito Público, j. 16-4-2013) (TJSC, Apelação Cível n. 2012.038295-4, de Chapecó, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 27-08-2013).

Acerca do quantum fixado em R$ 3.000,00 (três mil reais) a titulo de pena pecuniária, conclui-se por observados os ditames do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual a pena será "graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos" (art. 57).

Feitas essas considerações, o recurso é conhecido e provido.

Esse é o voto.


Gabinete Desembargador Ronei Danielli


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