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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara Criminal
Julgamento
19 de Abril de 2018
Relator
Carlos Alberto Civinski
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00002958820178240166_fff14.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00002958820178240166_5ca0f.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Criminal n. 0000295-88.2017.8.24.0166, de Forquilhinha

Relator: Des. Carlos Alberto Civinski

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA.

RECURSO DA DEFESA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. SENTENÇA QUE CONSIDEROU AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS OU NEUTRAS E FIXOU A PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE. RECURSO NÃO CONHECIDO NO TÓPICO.

PRELIMINARES. NULIDADE DE PROVA POR VIOLAÇÃO DE SIGILO TELEFÔNICO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA DECISÃO QUE, POSTERIORMENTE, DETERMINOU A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NO APARELHO CELULAR POR AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. DESNECESSIDADE. COLETA DE DADOS EXISTENTES NO CELULAR DO PACIENTE QUANDO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. ART. , II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DADOS NÃO ABARCADOS PELA PROTEÇÃO AO SIGILO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS. PROVA LÍCITA.

CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL TOXICOLÓGICA. ÂMBITO DE DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. CONDIÇÃO DO APELANTE DE USUÁRIO DE DROGAS RECONHECIDA NA SENTENÇA. RESULTADO DE EXAME TOXICOLÓGICO QUE NÃO AFASTARIA A CONCLUSÃO CONDENATÓRIA. LAUDO PSICOLÓGICO. DESNECESSIDADE PARA AFERIR CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS, ADEMAIS, CONSIDERADAS FAVORÁVEIS OU NEUTRAS NA SENTENÇA. PRELIMINARES AFASTADAS.

MÉRITO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 475 GRAMAS DE MACONHA EM PODER DO APELANTE. PRODUTO PERECÍVEL. DESTINAÇÃO ÚNICA AO CONSUMO NÃO COMPROVADA. INCONSISTÊNCIA DAS VERSÕES APRESENTADAS PELO APELANTE NAS FASES POLICIAL E JUDICIAL. CIRCUNSTÂNCIAS QUE REVELAM A DESTINAÇÃO DAS DROGAS AO COMÉRCIO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA ENSEJAR A CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 33 DA MESMA LEI. SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). APELANTE NÃO PRIMÁRIO. DISPOSITIVO QUE NÃO EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS. SENTENÇA REFORMADA.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. CONDENAÇÃO CONFIRMADA POR ESTE TRIBUNAL. PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. REEXAME SOBRE A MATÉRIA FÁTICA E ELEMENTOS DE PROVA ESGOTADO. CASO QUE SE AMOLDA À NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ( HC 126.292/SP), RATIFICADA POR OCASIÃO DO INDEFERIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES OBJETO DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE 43 E 44.

- Não se conhece de pedido já concedido na sentença, por ausência de interesse recursal.

- Não constitui irregularidade ou violação ao sigilo telefônico a análise do teor das mensagens constantes no telefone celular apreendido em poder do agente surpreendido na posse de material entorpecente. Precedentes do STF e desta Corte.

- Não há cerceamento de defesa no indeferimento de exame toxicológico, quando seu escopo seja meramente a demonstração da condição de dependente químico do réu, fato que, no caso concreto, não afastaria a conduta de traficância imputada na denúncia.

- É prescindível a realização de perícia psicológica para que sejam avaliadas a personalidade e a conduta social do agente.

- Sem que se tenha apresentado elementos a pôr em dúvida os depoimentos policiais, a versão negativa de autoria do apelante em juízo não é suficiente para afastar o seu valor probatório.

- A condição de usuário de entorpecentes, por si só, não autoriza a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse para uso próprio, sobretudo quando foi elevada a quantidade de entorpecente apreendido em posse do agente (475,25g de maconha) e a versão defensiva a respeito da origem e do destino da droga não é verossímil, circunstâncias que demonstram a destinação da droga ao comércio espúrio.

- A reincidência, seja específica ou genérica, afasta a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

- Confirmada a condenação neste Juízo ad quem, admite-se a execução provisória da pena, tendo em vista o esgotamento do revolvimento da matéria fática e dos elementos de prova, à luz do princípio do duplo grau de jurisdição, sem que se possa falar em afronta ao princípio da presunção de inocência, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 126.292/SP, ratificado quando do indeferimento das medidas cautelares objeto das ADCs 43 e 44.

- Parecer da PGJ pelo parcial conhecimento do recurso da defesa e, na parte conhecida, pelo seu desprovimento, e pelo conhecimento e provimento do recurso da acusação.

- Recurso da defesa parcialmente conhecido e desprovido. Recurso do Ministério Público conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0000295-88.2017.8.24.0166, da comarca de Forquilhinha (Vara Única), em que é apelante e apelado o Ministério Público do Estado de Santa Catarina, e apelante e apelado Diego Zeferino Pedro:

A Primeira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer parcialmente do recurso da defesa e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, bem como conhecer do recurso da acusação e, no mérito, por maioria de votos, dar-lhe provimento, a fim de afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e fixar a pena em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, vencido o Exmo. Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo que negava provimento ao recurso ministerial. Com o pleno exercício do duplo grau de jurisdição, determina-se ao Juízo de origem a adoção das providências necessárias para o imediato cumprimento da pena, caso isso já não esteja sendo observado. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Desembargador Paulo Roberto Sartorato, com voto, e dele participou o Desembargador Júlio César M. Ferreira de Melo.

Florianópolis, 19 de abril de 2018.

Assinado digitalmente

Carlos Alberto Civinski

relator

RELATÓRIO

Denúncia: o Ministério Público ofereceu denúncia em face de Diego Zeferino Pedro, dando-o como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, em razão dos seguintes fatos:

1.1 trazer consigo e guardar droga

No dia 25 de abril de 2017, por volta das 15h30min, na Rua 25 de Dezembro, no bairro Saturno, nesta Cidade e Comarca de Forquilhinha (SC), durante patrulhamento de rotina, uma guarnição da Polícia Militar, composta pelos soldados Rafael Lázaro da Silva e Alison Ronchi Nogueira, avistou o denunciado DIEGO ZEFERINO PEDRO, saindo da residência do indivíduo de alcunha "Aranha", pessoa bastante conhecida no meio policial em razão do envolvimento com comércio de entorpecentes, em atitude suspeita, ocasião em que foi abordado pelos policiais militares no momento em que se dirigia ao interior de sua residência.

Durante a abordagem policial, foi franqueada a entrada do policiais no interior da residência do denunciado e realizada revista pessoal nele, constatando-se que DIEGO ZEFERINO PEDRO trazia consigo, com o intuito de comercializar, sem autorização e em desacordo com determinação regulamentar, 2 (dois) tabletes da substância vulgarmente conhecida como maconha, pesando aproximadamente 398 (trezentos e noventa e oito) gramas, consoante boletim de ocorrência de n. 00133-2017-0001140 de fls. 76-77 e laudo de constatação provisório de fl. 79.

A natureza (maconha), a quantidade (aproximadamente 398 gramas, divididas em duas embalagens plásticas, em forma de tablete), as condições e a conduta do agente (negociação prévia com usuário por meio de contato telefônico) indicam que a substância não se destinava ao consumo pessoal do denunciado, mas sim ao fomento do narcotráfico desenvolvido na região.

Os tabletes de droga, após apreendidos (fl. 77) e devidamente submetidos à perícia provisória (fl. 79), verificou-se tratar de substância vulgarmente conhecida como maconha, substância esta que pode causar dependência física e/ou psíquica.

Desta forma, o denunciado DIEGO ZEFERINO PEDRO trazia consigo drogas, com o intuito de vendê-las, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar (Portaria n. 344/98/ANVISA).

1.2 Da comercialização da droga

Tanto a mercancia não era eventual que, em data a ser melhor apurada durante a instrução processual, mas, provavelmente, na noite anterior à ação policial, por volta das 3h32min, o denunciado DIEGO ZEFERINO PEDRO combinou de vender substância entorpecente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, ao usuário T. F. M., cuja transcrição da conversa havida entre eles, e obtida por meio da apreensão do celular do denunciado, é a seguinte: "Tiago Loko: [...] Tô sabendo k tu tem. Denunciado: Sabendo oq ts entocado ai kkkk"[...]"(documento de fl. 21).

Assim, é que, durante a abordagem policial, no local alhures mencionado, os policiais militares lograram êxito em abordaram o aludido usuário, constatando que ele estava no local para comprar drogas, conforme prévia negociação com o denunciado. (fls. 1-5).

Posteriormente foi aditada a denúncia, passando a primeira parte a ter a seguinte redação:

1.1 trazer consigo e guardar droga

No dia 25 de abril de 2017, por volta das 15h30min, na Rua 25 de Dezembro, no bairro Saturno, nesta Cidade e Comarca de Forquilhinha (SC), durante patrulhamento de rotina, uma guarnição da Polícia M ilitar, composta pelos soldados Rafael Lázaro da Silva e Alison Ronchi Nogueira, avistou o denunciado DIEGO ZEFERINO PEDRO, saindo da residência do indivíduo de alcunha" Aranha ", pessoa bastante conhecida no meio policial em razão do envolvimento com comércio de entorpecentes, em atitude suspeita, ocasião em que foi abordado pelos policiais militares no momento em que se dirigia ao interior de sua residência.

Durante a abordagem policial, foi franqueada a entrada do policiais no interior da residência do denunciado e realizada revista pessoal nele, constatando-se que DIEGO ZEFERINO PEDRO trazia consigo, com o intuito de comercializar, sem autorização e em desacordo com determinação regulamentar, 2 (dois) tabletes da substância vulgarmente conhecida como maconha, pesando aproximadamente 475,25 g (quatrocentos e setenta e cinco gramas e vinte e cinco centigramas), consoante boletim de ocorrência de n. 00133-2017-0001140 de fls. 76-77 e laudo pericial n. 9202.2017.0738, de fls. 153-154.

A natureza (maconha), a quantidade (aproximadamente 475,25 gramas, divididas em duas embalagens plásticas, em forma de tablete), as condições e a conduta do agente (negociação prévia com usuário por meio de contato telefônico) indicam que a substância não se destinava ao consumo pessoal do denunciado, mas sim ao fomento do narcotráfico desenvolvido na região.

Os tabletes de droga, após apreendidos (fl. 77) e devidamente submetidos à perícia (laudo pericial n. 9202.2017.0738, de fls. 153-154), verificou-se tratar de substância vulgarmente conhecida como maconha, substância esta que pode causar dependência física e/ ou psíquica.

Desta forma, o denunciado DIEGO ZEFERINO PEDRO trazia consigo drogas, com o intuito de vendê-las, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar (Portaria n. 344/98/ANVISA). (fls. 158/159)

Sentença: a Juíza de Direito Luciana Lampert Malgarin julgou procedente a denúncia para condenar Diego Zeferino Pedro pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (fls. 271-281).

Recurso de apelação do Ministério Público: a acusação interpôs recurso de apelação, no qual sustentou que o réu não faz jus ao benefício do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que é reincidente e dedicava-se à atividade criminosa. Requereu, portanto, o provimento do recurso para afastar a mencionada redutora, retificando-se a dosimetria da pena (fls. 299-306).

Recurso de apelação de Diego Zeferino Pedro: a acusação interpôs recurso de apelação, no qual sustentou que:

a) houve quebra do sigilo telefônico do réu sem prévia autorização judicial, nulidade que contaminou todas as provas subsequentes;

b) houve cerceamento de defesa na recusa ao pedido de produção de prova pericial toxicológica, seja para comprovar a condição de usuário de drogas do apelante, seja para demonstrar a sua conduta social e personalidade;

c) não há nos autos provas de traficância, estando plenamente comprovado que as drogas apreendidas eram destinadas ao consumo.

Requereu o conhecimento e o provimento do recurso para reformar a sentença, de modo a desclassificar a conduta para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006 ou, subsidiariamente, rever a pena aplicada e reduzi-la ao mínimo (fls. 309-339).

Contrarrazões do Ministério Público: a acusação impugnou as razões recursais, ao argumento de que:

a) o acesso a mensagens existentes em telefone celular apreendido está autorizado pelo art. , I e II, do CPP, não configurando quebra de sigilo;

b) a prova pericial requerida foi corretamente afastada, pois a avaliação psicológica era desnecessária e não importou prejuízo ao réu, e a sua condição de usuário de drogas foi comprovada nos autos independentemente de exame toxicológico, o que não elide a responsabilidade pela traficância;

c) há provas nos autos quanto ao crime descrito na denúncia, não sendo caso de desclassificação para a conduta de posse de drogas para uso próprio.

Postulou o conhecimento do recurso e a manutenção da sentença condenatória (fls. 344-355).

Contrarrazões de Diego Zeferino Pedro: a defesa impugnou as razões do do Ministério Público, ao argumento de que a reincidência genérica, por crime em nada relacionado a drogas, não impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Postulou o conhecimento e o desprovimento do recurso (fls. 380-385).

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça: o Procurador de Justiça Carlos Henrique Fernandes opinou pelo conhecimento de ambos os recursos, pelo desprovimento do apelo da defesa e provimento do da acusação (fls. 407-441).

Este é o relatório.

VOTO

Recurso da defesa

Do juízo de admissibilidade

O recurso defensivo preenche parcialmente os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser parcialmente conhecido.

A defesa requer, em pedido subsidiário, a reanálise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e a fixação da pena no mínimo legal.

Todavia, a sentença já fixou a pena-base no mínimo, tendo considerado a conduta social do apelante favorável e as demais circunstâncias judiciais, neutras, de modo que o apelo carece de interesse recursal no particular.

Preliminares

Da nulidade da prova extraída do aparelho celular apreendido

Inicialmente, o apelante Diego sustentou que são nulas as provas extraídas do celular apreendido durante o flagrante são ilegais, por constituírem violação ao sigilo telefônico e de dados sem prévia autorização judicial.

A alegação não encontra guarida.

A proteção constitucional conferida pelo art. , XII, da Constituição Federal (que resguarda o sigilo das comunicações telefônicas e é regulamentado pela Lei 9.296/1996) não abrange as hipóteses em que é efetuada a constatação de dados já registrados no aparelho de telefone, sobretudo quando existem indícios de que o referido aparelho poderia ser ferramenta utilizada para auxiliar na prática delitiva (tráfico de entorpecentes, no caso concreto).

Dispõe o art. , II, do Código de Processo Penal:

Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

[...]

III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;

A finalidade do aludido dispositivo é aparelhar a investigação com elementos que auxiliem à formação da convicção da autoridade policial acerca do autor da infração e da existência desta (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 12. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 100).

Conforme recentes julgados do Supremo Tribunal Federal e desta Corte, a mera visualização de registros telefônicos ou mensagens de texto salvas na memória do celular não caracteriza interceptação telefônica, não ensejando, portanto, afronta à garantia da inviolabilidade das comunicações.

Os Agentes Policiais, ao verificarem os dados contidos no aparelho telefônico do paciente, agiram plenamente no âmbito de atuação da autoridade policial, pois, com isso, visaram amealhar provas voltadas ao esclarecimento do suposto ilícito perpetrado, bem como as circunstâncias que o envolviam, sendo prescindível, portanto, a prévia autorização judicial.

Acerca do tema em debate, confiram-se os precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte:

HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1. Inépcia da denúncia. Improcedência. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia narra, de forma pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas omissões - nomes completos de outras vítimas, relacionadas a fatos que não constituem objeto da imputação -- não importam em prejuízo à defesa. 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial - violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo , XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu § 2º. 3. Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do art. , II, da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. 3.2 Na hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos advogados dos pacientes. Mitigação que pode, eventualmente, burlar a proteção jurídica. 3.3 Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o advogado do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer outra conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-advogado. 3.4 Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida. 4. Ordem denegada. (STJ, HC 91867, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 24-4-2012, v.u.) (grifou-se).

HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DE EMPREGO DO REMÉDIO HEROICO COMO SUCEDÂNEO DE APELAÇÃO CRIMINAL. SUPOSTA EXISTÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE TELEFONE CELULAR APREENDIDO. POSSIBILIDADE. HIPÓTESE QUE NÃO SE CONFUNDE COM AUTORIZAÇÃO PARA QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO. EIVA INEXISTENTE. PRECEDENTE DO STF E DESTA CORTE. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. 1"A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício"( Habeas Corpus n. 149.007/MT, DJUe de 21/5/2015). 2"Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo , XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados"(STF, HC n. 91.867, DJUe-185 de 20/9/2012). 3"Como é cediço, a verificação de dados constantes em celular apreendido (chamadas, sms, whatsapp) não configura violação ao sigilo telefônico, pois, conforme o art. , II e III, do CPP, incube à autoridade policial colher todas as provas necessárias para elucidar a prática delituosa" (TJSC, Apelação n. 0030813-10.2014.8.24.0023, j. em 16/3/2016). ( HC 4001937-75.2016.8.24.0000, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 07-6-2016, v.u.) (grifou-se).

TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. PORTE DE ENTORPECENTES PARA USO PESSOAL. ARTIGO 28, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO PARCIAL. RECURSOS DAS PARTES. 1. PRELIMINARES (APELANTE RAFAEL). 1.1. ALEGAÇÃO DE QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ANÁLISE DAS LIGAÇÕES, MENSAGENS DE TEXTO E DEMAIS DADOS EXISTENTES NOS TELEFONES ENCONTRADOS EM PODER DOS ACUSADOS NO MOMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. INOCORRÊNCIA. POSICIONAMENTO DA CÂMARA. ENTENDIMENTO DE QUE REFERIDOS DADOS NÃO SE ENCONTRAM ACOBERTADOS PELO SIGILO. VIOLAÇÃO À INTIMIDADE NÃO CARACTERIZADA. O fato de os policiais terem acesso às mensagens de texto contidas no aparelho celular do apelante no momento em que efetuaram a prisão em flagrante, não tem o condão de tornar inválida essa prova. As mensagens, imagens e demais dados constantes da memória de aparelho de telefonia móvel apreendido legalmente não estão ao abrigo do sigilo, motivo que afasta a hipótese de quebra ilegal de sigilo telefônico (TJSC, Apelação Criminal n. 2013.065929-8, de Joinville, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 09-04-2015). [...] (Apelação 0005566-45.2015.8.24.0038, Quarta Câmara Criminal, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. 12-5-2016, v.u.).

E ainda, desta Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRANSPORTE DE MATÉRIA PRIMA DESTINADA À PREPARAÇÃO DE DROGA (ART. 33, § 1º, DA LEI N. 11.343/06) E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI N. 10. 826/03). RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARES. [...] ARGUIÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS ILICITAMENTE, EM DECORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SIGILO TELEFÔNICO. NÃO ACOLHIMENTO. ACESSO DOS POLICIAIS ÀS INFORMAÇÕES REGISTRADAS NO APARELHO DE TELEFONE CELULAR DO ACUSADO, NO MOMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE, QUE NÃO CARACTERIZA OFENSA À CITADA GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PREFACIAIS REJEITADAS. [...] SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 5."O fato de os policiais terem acesso às mensagens de texto contidas no aparelho celular do apelante no momento em que efetuaram a prisão em flagrante, não tem o condão de tornar inválida essa prova. As mensagens, imagens e demais dados constantes da memória de aparelho de telefonia móvel apreendido legalmente não estão ao abrigo do sigilo, motivo que afasta a hipótese de quebra ilegal de sigilo telefônico" (Apelação Criminal n. 2013.065929-8, de Joinville, Rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. em 09/04/2015). [...] (Apelação Criminal 0007709-89.2016.8.24.0064, Primeira Câmara Criminal, rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, j. 28-09-2017) (grifou-se).

Não se desconhece que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recente julgamento do Habeas Corpus 51.531, considerou, por unanimidade de votos, ilícita a coleta dos dados telefônicos do agente obtidas diretamente pela Polícia, sem autorização judicial. No mesmo sentido, é o posicionamento da Segunda Câmara Criminal desta Corte, a exemplo, do entendimento firmado no julgamento da apelação criminal 0000007-75.2016.8.24.0005, em voto da lavra do Desembargador Sérgio Antônio Rizelo. Entretanto, o tema não se encontra pacificado.

Acrescente-se, ainda, decisão da lavra do Ministro Nefi Cordeiro, proferida em 1-6-2017, em que se reconheceu a possibilidade de exame do celular mediante a autorização do réus:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. ACESSO DA POLÍCIA ÀS MENSAGENS DE TEXTO TRANSMITIDAS POR TELEFONE CELULAR. AUTORIZAÇÃO DOS RÉUS.

DEPOIMENTO DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O acesso da polícia às mensagens de texto transmitidas pelo telefone celular, com a devida autorização dos réus, afasta a ilicitude da prova obtida.

2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese.

3. Agravo regimental impróvido ( AgRg no HC 391.080/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017, v.u.).

Observa-se que, no caso, os policiais responsáveis pelo flagrante tiveram a cautela de colher o material necessário para obter esclarecimentos acerca da autoria e materialidade delitivas.

Desse modo, entende-se que não houve violação de sigilo telefônico, conforme previsto no inciso XII do artigo da Constituição Federal, e, como corolário, a prova não é ilícita.

Do cerceamento de defesa decorrente do indeferimento da prova pericial

Melhor sorte não socorre ao apelante no tocante à preliminar em tela.

A defesa, segundo suas próprias palavras," requereu a produção de prova pericial toxicológica para que se prove, tecnicamente, ser o mesmo [réu] usuário de entorpecentes e não traficante, muito embora uma conduta não exclua a outra "(fl. 321).

É pacífico o entendimento da jurisprudência de que a alegação de ser o acusado dependente químico não obriga o magistrado a determinar a instauração do citado incidente. Nesse sentido, colaciona-se:

" A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do paciente não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado "(STJ, HC 336.811/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/8/2016).

No presente caso, a sentença reconheceu a condição de usuário de drogas do apelante, o que não afasta, por si só, a destinação comercial dos entorpecentes apreendidos, conforme admitido pela própria defesa.

Ainda que o exame fosse realizado, o laudo não implicaria a absolvição ou desclassificação do delito, porque há que ser considerado todo o conjunto probatório colhido nos autos. Sobre o assunto já manifestou-se o Egrégio Tribunal de Justiça Catarinense:

[...] Além disso, a realização desse exame serve, na verdade, para que o Magistrado forme o seu convencimento, sem qualquer obrigação ou imposição de que absolva o agente ou desclassifique a conduta por força do laudo pericial. Formada sua convicção de que a prática perpetrada pelo Recorrente era de comercializar entorpecentes, a qual não é afastada mesmo que comprovado aludido vício, nenhum cerceamento há à sua defesa.[...] (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2014.054271-4, de Itajaí, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 04-11-2014).

Desse modo, a produção da referida prova foi corretamente afastada, uma vez que em nada alteraria a situação do apelante.

Da mesma forma, a perícia psicológica é prescindível, à míngua de qualquer exigência legal. Do contrário, nenhum magistrado poderia deixar de exigi-lo antes de proferir a sentença penal, pois, caso esteja configurada a prática da infração penal, deverá aplicar a lei na sua integralidade, o que inclui ponderar a personalidade e a conduta social do agente. Ademais, o ordenamento processual penal vigente não estabelece o tarifamento legal de provas, de modo que a prova técnica não prepondera sobre as demais, a exemplo das condenações anteriores.

É o entendimento firmado, por unanimidade, pela Seção Criminal desta Corte:

REVISÃO CRIMINAL. 1. PERSONALIDADE. 1.1. LAUDO PERICIAL. 1.2. MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. 2. 2. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. 1.1. É prescindível a confecção de laudo psicológico para que a personalidade do agente seja considerada desfavorável no cálculo da pena-base. 1.2. Não há óbice à má valoração da personalidade do acusado se ele ostentar múltiplas condenações pretéritas, contanto que a mesma condenação não seja utilizada para aumentar a pena por dois vetores. 2. Não é viável a compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência quando essa é de natureza específica. REVISÃO INDEFERIDA. (Revisão Criminal 4000952-72.2017.8.24.0000, Rel. Des. Sérgio Antônio Rizelo, j. 22.2.2017, v.u.). (grifado)

Ademais, a prova requerida se revela desnecessária no caso concreto, uma vez que a conduta social do agente foi abonada pelas testemunhas e a personalidade não foi valorada negativamente, tendo a pena-base sido fixada no seu mínimo legal, de forma que o recurso em análise sequer foi conhecido no ponto.

Rejeita-se, portanto, a preliminar.

Do mérito

O apelante pretende a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei 11.343/2006, sob o argumento de que inexiste nos autos provas da destinação comercial da droga apreendida.

O crime em comento está tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006, que dita:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

O delito aludido é de ação múltipla ou conteúdo variado, apresenta várias formas de violação da mesma proibição, e basta para a consumação a prática de uma das ações ali previstas, sem a necessidade de efetiva comprovação da mercancia.

Na hipótese em estudo, foram duas as elementares imputadas ao recorrido, quais sejam, trazer consigo e guardar a substância entorpecente vulgarmente conhecida como maconha.

Examinando o conjunto probatório, verifica-se que o recurso não comporta provimento.

A materialidade, que não foi impugnada, está demonstrada por meio do auto de prisão em flagrante (fl. 9), boletim de ocorrência (fls. 10-12), laudo de constatação provisório (fl. 13) e laudo pericial definitivo (fls. 153/154), que atesta que as substâncias encontradas se tratam de duas porções de erva prensada envoltas em filme plástico incolor, com massa bruta total de 475,25g, tratam-se do vegetal cannabis sativa, conhecido vulgarmente como maconha.

A autoria foi igualmente comprovada, especialmente por meio da prova oral colhida.

A testemunha Alison Ronchi Nogueira, policial militar responsável pela prisão do apelante, relatou em juízo:

Que a guarnição estava fazendo rondas no bairro Saturno, em virtude de denúncias da existência do tráfico ilícito de entorpecentes em algumas residências da localidade, e na ocasião Diego estava próximo a residência do 'Aranha', saindo da casa pegando a rua em direção à sua própria residência. Foi avistado um volume estranho em sua calça, motivo pelo qual a guarnição fez a abordagem e encontrou dentro da cueca dele o torrão. Há informações extraoficiais acerca do envolvimento de"Aranha"no tráfico de drogas, de que está sendo investigado. O apelante afirmou que a droga se destinaria ao seu uso. Realizada busca residencial, nada mais foi encontrado. Na delegacia, foram encontradas mensagens no celular do réu, dizendo"chegou","não chegou", porém não foi o declarante que as viu. O apelante era conhecido no meio policial como usuário, até então não se sabia a que ponto chegava o envolvimento. Esclareceu que viram o apelante passando em frente à casa de" Aranha ", porém não tiveram confirmação de que teria saído dali; por essa razão não tinham situação de flagrante para entrar na casa dele, até porque o apelante negou que tivesse adquirido a droga de" Aranha "(mídia de fl. 208).

O policial militar Rafael Lázaro da Silva, semelhantemente, declarou:

Que no dia dos fatos, em razão de diversas denúncias informais da existência do tráfico de drogas e usuários por algumas ruas do bairro Saturno, decidiram sair em três viaturas para investigar. Avistaram o apelante, que há é conhecido como usuário de entorpecentes. Notaram que na área da cintura dele havia um volume, razão pela qual abordaram-no e encontraram a droga. Diego estava saindo da residência do" Aranha ", que cumpre pena pelo crime de homicídio e está sendo investigado por tráfico de drogas. Esclareceu que não entraram na casa de" Aranha "porque a mera suspeita não era suficiente para justificar a entrada. Na residência de Diego, não lembra de ter encontrado petrechos alusivos ao tráfico de drogas (mídia de fl. 218).

Rosa Maria Ferreira, testemunha arrolada pela defesa, relatou, sob o contraditório:

Que conhece o apelante há 04 anos, é sua vizinha de frente. Uma vez, há cerca de 6 meses, chegou à casa da mãe dele e sentiu um cheirinho [de maconha]. Perguntou-lhe a respeito e ele disse que usava a droga para aliviar a dor. Diego sofre muita dor no braço e na perna. Que ao falar com a mãe do apelante, esta confirmou que ele usaria por causa da dor, oriunda de sua deficiência. Afirmou que não há" entra e sai "da casa do apelante, somente movimentação normal, poucas pessoas visitam a família. Que não viu Diego usar drogas, apenas sentiu o cheiro. Que Diego mora com o pai e a mãe. É uma pessoa muito boa, cuida da casa, é um rapaz muito calmo. Raramente saía de casa, apenas para receber seu aposento do INSS. Relatou que nunca viu tráfico de drogas no bairro e que mora ali há 5 anos (mídia de fl. 218).

De forma semelhante, a testemunha Josiane da Silva Ribeiro narrou:

Que é vizinha do apelante, mora na casa ao lado e conhece a família dele há 11 anos. Conheceu Diego um pouco antes do seu acidente. Relatou que raramente sentiu o cheiro de maconha e já avistou Diego fazer uso de maconha somente umas duas vezes. A mãe dele teria dito que o mesmo utilizava para amenizar as dores que sente em razão do acidente. Que uma vez viu o Diego usando a droga, em um momento em que aparentava sofrer uma dor intensa, tanto que estava prostrado, deitado. Que antes do acidente o denunciado sempre trabalhou, sempre se esforçou, até mesmo depois do acidente que o acometeu soube que tentava encontrar serviço. Disse que o apelante não saía muito de sua residência, é mais caseiro, e tem dificuldades de mobilidade pois utiliza prótese, o que dificulta sua saída de casa. Que o acidente do apelante teria ocorrido uns 10 anos atrás. Explicou que foram muito esporádicas as vezes que sentiu cheiro de maconha, e a janela do quarto de Diego dá para a janela de sua cozinha, de modo que quando ele usava era possível sentir (mídia de fl. 218).

O testigo Emerson Márcio Ferreira de Oliveira relatou que:

Conhece Diego há cinco anos. Tem conhecimento de que o apelante é usuário de maconha e já o viu utilizar maconha, há um" tempinho ", uns 08 meses, um ano (média). Diego dizia que utilizava a maconha para amenizar suas dores, principalmente nas partes que foram amputadas. Conheceu Diego pois seu cunhado morava na frente da casa dele. Conversaram pessoalmente algumas vezes, mas não sabendo precisar quantas. Que chegou a ver o réu fazer uso de maconha, mas acha que utilizava pouco. Que nunca viu" entra e sai "da casa do apelante e que nunca viu nenhum traficante entrar na casa (mídia de fl. 218).

A testemunha Edson Machado Costa narrou:

Que conhece o apelante e sua família desde que vieram morar no bairro e frequentar a igreja. Desconfiava que o apelante usava maconha, uma vez ele lhe disse que o fazia para acalmar os nervos e aliviar a dor. Que na época do acidente, no qual perdeu um braço e uma perna, a testemunha rezou muito pelo restabelecimento do apelante. Antes do acidente Diego era trabalhador, honesto, bem quisto. Que raramente o apelante saía de casa, e quando saía, era em busca de trabalho, mesmo depois do acidente. Diego e sua família frequentavam a igreja quase todos os domingos. Que Diego andava meio quieto, sentia cheiro nele, por isso começou a desconfiar de que estivesse usando drogas. Nessa oportunidade foi que o apelante lhe disse que usava amenizar o sofrimento (mídia de fl. 218).

O apelante, Diego Zeferino Pedro, na fase policial declarou:

QUE o interrogado, afirma que adquiriu a substância entorpecente na data de hoje na região dos trilhos de Criciúma, pela importância de RS 300,00; Que é usuário da substância em questão e adquiriu para seu consumo; Que na data de hoje, no período da tarde esteve na casa de seu amigo e vizinho de rua Aranha para convidá-lo para fumarem a maconha que tinha adquirido juntos; Que Aranha se assustou e se recusou a acompanhar o interrogado porque a quantidade de entorpecente adquirida era muita; Que então o interrogado foi para casa para fumar sozinho, momento em que foi abordado por viaturas da Polícia Militar; Que perguntado sobre as conversas possivelmente negociando entorpecentes, afirma que não lembra, mas que às vezes, quando estava sem dinheiro vendia" uns dez reais "somente para comprar o papel seda para confecção do cigarro de maconha (fl. 18).

Por outro lado, em seu interrogatório judicial, mudou alguns aspectos de seu relato:

Que está aposentado por invalidez, mas procurava emprego para ajudar mais sua família, uma vez que mora com seus pais. Sofreu um acidente de moto em janeiro de 2007 e utiliza prótese há 8 ou 9 anos. Já foi processado e condenado, porém nunca esteve preso. Em relação aos fatos descritos na denúncia, disse ser usuário de drogas e que pega droga para seu consumo a cada dois ou três meses, até em razão da dificuldade de locomoção. Não saiu da casa do" Aranha ", mas sim de um outro amigo, algumas casas para cima na mesma rua. Disse que nunca vendeu drogas, nem um pouco. Afirmou que quando do interrogatório policial, estava sob efeito de droga e assustado por ter sido abordado pela polícia. Havia recentemente utilizado o entorpecente na casa do amigo Alex. Reafirmou que estava meio" atordoado "pelo efeito da droga e não se recorda do que disse na ocasião. Que nunca vendeu nada e não recorda de ter dito que às vezes vendia um pouco para sustentar o consumo.

Que tinha ido buscar a maconha em Criciúma e logo após, foi à casa do Alex, onde usaram um pouco. Que foi de Forquilhinha até Criciúma de ônibus e pagou cerca de R$ 300,00 ou R$ 350,00, mas não se recorda a quantidade de drogas que portava. Relatou que T. F. M. foi à sua casa para usar a internet, e chegou depois do interrogando ter sido preso. Que utiliza a maconha todos os dias, para conseguir dormir, comer, pra evitar as dores que o acometem. Disse ainda que não se recordava das conversas no celular com T. nem com" Aranha ".

Que faz uso maconha uns 08 (oito) anos, desde que colocou a prótese. Disse que tomava remédios pra a dor, porém estes não o ajudavam em nada. Que pegava os remédios em Posto de Saúde, na maioria das vezes. Que o denunciado não franqueou a entrada na casa. Que uma policial feminina mexeu em seu celular sem sua permissão. Que quando comprava drogas, somente dava o dinheiro e recebia o entorpecente, até porque não tinha balança para verificar a quantidade. Que outras pessoas já viram o denunciado utilizar maconha e que sempre disse usar em razão das intermitentes dores nas partes amputadas. Que o réu chega acordar a noite, por conta da dor. Que possui muitas dificuldades em razão das dores agudas que sente.

Que já foi abordado anteriormente, mas nunca antes com quantidade, sempre como usuário. Não conhece nenhum ponto de drogas perto de sua residência. Sabe que o indivíduo" Aranha "ficou um tempo preso por assassinato, porém não sabe se pratica a traficância. Que nunca fez negociação de drogas por telefone, que nunca vendeu. Relatou ainda que em sua abordagem não foi encontrado nada que não tenha sido apreendido, ou seja, somente a droga e o celular, nenhum outro petrecho, balança de precisão, dinheiro, etc. (mídia de fl. 218).

A versão da defesa técnica, assim como a sustentada pelo próprio apelante, é que toda a droga apreendida teria sido adquirida pelo apelante naquele mesmo dia, na cidade de Criciúma, destinada ao seu próprio consumo. Diego utilizaria a maconha com muita frequência, principalmente para aliviar dores decorrentes das amputações que sofrera em um acidente. Devido à sua dificuldade de locomoção, adquiriria em grande quantidade, suficiente para seu consumo durante dois ou três meses. Assim, a defesa pretende a desclassificação do delito para o de posse de drogas para uso próprio.

Acerca da diferenciação entre o tráfico de drogas e o porte para uso próprio, a Lei 11.343/2006, dispõe que:

Art. 28. § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

A condição de usuário do apelante ficou evidenciada, tanto por seus próprios relatos quanto pelas palavras das testemunhas de defesa.

Não obstante, ainda que a alegação de consumo de maconha por parte do apelante encontre respaldo nos autos, é cediço que a condição de usuário não afasta a prática do tráfico. Na realidade, a experiência forense revela que é comum usuários utilizarem-se do tráfico ilícito de drogas para sustentar seu próprio vício, como foi admitido pelo apelante perante a autoridade policial.

O mesmo entendimento encontra-se sedimentado no âmbito jurisprudencial desta Corte, bastando a citação do seguinte julgado:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DA DEFESA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS EM CONSONÂNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO - COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTES - PROVAS SUFICIENTES PARA SUSTENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO."Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando corroborados com outras provas produzidas nos autos, situação da espécie, constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar as condenações"(STJ, Min. Nefi Cordeiro). DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE - CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE PENAL PELO CRIME DE TRÁFICO. Ainda que o acusado seja usuário de drogas, tal condição não o exime da responsabilidade penal pelo tráfico de substâncias ilícitas, caso ele tenha praticado uma das condutas previstas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 [...] (Apelação Criminal 0002595-20.2015.8.24.0028, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Getúlio Corrêa, j. em 13.9.2016, v.u.).

Portanto, a condição de usuário não é suficiente para comprovar o dolo específico necessário à configuração do crime do art. 28 da Lei de Drogas no caso, especialmente quando as demais circunstâncias não corroboram a versão defensiva.

Não se descuida do fato de que, no momento da diligência policial, houve busca na casa do apelante, porém não foi encontrado nenhum elemento normalmente relacionado à traficância (balança de precisão, dinheiro em pequenas notas, etc.).

Da mesma forma, as mensagens de texto a que alude a acusação, embora possam ser interpretadas como alusões ao comércio de entorpecentes, não são suficientes para, por si sós, demonstrar o comércio ilícito. Ainda assim, revelam incoerências no que foi dito pelo apelante no interrogatório. Veja-se:

3:32 PM Tiago Loko: Kkkkkkk

3:33 PM Tiago Loko: Tô sabendo k tu tem

3:33 PM Apelante: Sabendo oq ts entocado ai kkk

3:34 PM Tiago Loko: [áudio]

3:34 PM Apelante: então entocado

5:09 PM Tiago Loko: [áudio]

5:27 PM Apelante: [áudio] (fl. 26)

E:

14:53 Apelante: Tao tao

14:54 Aranha: Feio não chego condo chega Eu ti avizo

14:54 Apelante: sinal de ok

15:38 Apelante: tao tá na mão (fl. 23)

Nota-se que, conforme o relatório de informação de fl. 151, foi averiguado o conteúdo dos celulares apreendidos na diligência, porém muitas conversas já haviam sido apagadas e"do pouco extraído apenas conversas escritas tinham relevância para o caso, os áudios não faziam referência a tráfico de drogas, somente à questão de consumo entre os interlocutores". Assim, não é possível afirmar com segurança que as mensagens transcritas digam respeito ao tráfico de drogas, e não ao uso compartilhado.

Apesar disso, enfraquece a credibilidade do depoimento do apelante o fato negar em juízo ter saído da casa do amigo"Aranha", ao passo que: 1) na Delegacia, havia confirmado que lá estava; 2) trocou mensagens com"Aranha", avisando que estava com o entorpecente ("tá na mão") pouco antes da abordagem policial, justamente no momento quando, segundo seu relato, acabava de chegar à vizinhança com a droga; 3) o policial Rafael afirmou com convicção que o avistou saindo da casa de"Aranha".

As divergências entre as versões apresentadas pelo apelante não foram razoavelmente explicadas, uma vez que na Delegacia falara que vinha da casa de" Aranha "e não estava sob o efeito de drogas, pois o vizinho recusara seu convite para fumarem juntos. Já em juízo, afirmou que não vinha da casa de" Aranha ", mas sim de outro vizinho," Alex ", e que quando foi abordado estava atordoado pelo uso da droga, a ponto de não recordar do que havia declarado à polícia. Friza-se que" Alex "não foi arrolado como testemunha e não há nenhum outro elemento nos autos que corrobore a afirmação de que estivesse sob efeito de drogas no momento da prisão.

Ademais, conforme bem observado pela juíza a quo, é muito improvável que tivesse se deslocado de ônibus de Criciúma (onde teria adquirido a droga) até sua vizinhança em Forquilhinha, escondendo o entorpecente de forma tão precária a ponto de levantar as suspeitas dos policiais, que decidiram abordá-lo justamente em razão do visível volume em suas calças.

Por fim, a quantidade de droga apreendida em poder do apelante - 475,25g - impede o reconhecimento do crime do art. 28 da Lei de Drogas, até porque a maconha é uma erva perecível, à qual certamente seria necessário dar outra destinação além do consumo próprio, sob pena de deterioração.

Assim, ao contrário do alegado pela defesa, tem-se que a tipicidade do crime de tráfico de drogas ficou devidamente demonstrada, devendo ser mantida a condenação. Desprovido, portanto, o recurso defensivo.

Recurso do Ministério Público

O Ministério Público recorreu da sentença buscando somente o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, devido à reincidência do agente.

Dispõe o referido dispositivo:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O dispositivo legal realiza distinção entre o traficante que demonstra intimidade com a atividade e aquele que, por razões diversas, acaba por manter contato passageiro ou eventual.

Consequentemente, a redução da pena, operada na terceira fase da dosimetria, não se estende àqueles não primários, reincidentes ou que apresentem dedicação ou envolvimento com organizações criminosas, como destacado nas justificativas quando da formulação do Projeto de Lei, ao ressaltar que:

[...] vem sendo objeto de profunda discussão, é a que se refere ao pequeno traficante, de regra dependente, embora imputável, para quem sempre se exigiu tratamento mais benigno. Não olvidando a importância do tema, e a necessidade de tratar de modo diferenciado os traficantes profissionais e ocasionais, prestigia este projeto com a possibilidade, submetida ao atendimento a requisitos rigorosos como convém, de redução das penas, ao mesmo tempo em que se determina sejam submetidos, nos estabelecimentos em que recolhidos, ao necessário tratamento.

Sobre o tema, Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e Willian Terra de Oliveira ensinam:

No delito de tráfico (art. 33," caput ") e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo individual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles inviável a benesse legal ( Nova Lei de Drogas Comentada; Lei 11.343, de 23.8.2006, Revista dos Tribunais, 2006, p. 165).

Como visto, para que se opere a redução em estudo, exige-se: (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não dedicação às atividades criminosas; nem (4) integrar organização criminosa.

No caso sob análise, a Magistrada a quo aplicou a causa especial de diminuição, com os seguintes fundamentos:

Por outro lado, contudo, desde já deixo assente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, pois ainda que Diego seja reincidente, por crime que nada tem a ver com este que está sendo analisado, não há provas de que ele se dedicasse às atividades criminosas, nem integrasse organização criminosa. E, a despeito da reincidência, tenho que dita vedação para aplicação desta minorante diz com aqueles agentes condenados por delitos previstos na própria Lei Antitóxicos, justamente para não"privilegiar", mas punir mais severamente aqueles que retornam à atividade anterior ou congênere, mesmo após já responsabilizados.

Em que pese a lógica contida na fundamentação, o dispositivo em comento não exige que a reincidência seja específica para obstar a concessão do benefício. De fato, quando a lei se refere à primariedade, entende-se que trata da ausência de reincidência genérica, pois é expressa quando exige que seja específica (cita-se, a título de exemplo, o art. 83, V, do CP).

Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR USO DE DROGAS. ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. REINCIDÊNCIA. COMPROVAÇÃO. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 568/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência pacífica das Cortes Superiores orienta-se no sentido de que a condenação anterior por uso de drogas - art. 28 da Lei n. 11.343/06 - pode ser utilizada na aplicação da agravante genérica da reincidência, bem ainda como maus antecedentes, pois essa conduta não deixou de ser crime (ut, HC 402.682/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 18/08/2017).

2. Correto o acórdão estadual ao deixar de aplicar o redutor do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, porquanto a reincidência, seja ela específica ou não, constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que um dos requisitos para a incidência do benefício é que o paciente seja primário. A propósito: HC 393.862/DF, desta Relatoria, DJe 02/10/2017.

3."A jurisprudência desta Corte tem entendido desnecessária a juntada de certidão cartorária como prova de maus antecedentes ou reincidência, admitindo, inclusive, informações extraídas do sítio eletrônico de Tribunal como evidência nesse sentido"( AgRg no AREsp 549.303/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 29/05/2015).

4. Incidência da Súmula 568/STJ:"O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema".

5. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp 1159698/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 06/02/2018, v.u.)

Dessa forma, tendo em vista a reincidência do apelante (art. 241-D da Lei 8.069/1990; data do fatos: 1/2/2014 e trânsito em julgado em 21/3/2017 - fls. 268/270), ainda que não específica em relação ao tráfico de drogas, tem-se que a ausência de dedicação à atividade ilícita e de conexão com organização criminosa não são motivos suficientes para configurar a causa de diminuição, eis que, segundo ensina Renato Marcão,"Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse"(Tóxicos: lei n. 11.343/2006: lei de drogas. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 135).

Acolhe-se, portanto, o pedido de afastamento da redutora de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Por consequência, a pena definitiva deve ser fixada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, conforme estabelecido pela sentença na segunda fase da dosimetria, tendo em vista a ausência de majorantes e de outras minorantes.

O regime inicial de cumprimento passa a ser o fechado, tendo em vista o quantum da pena e a reincidência do réu, nos termos do art. 33, § 2º, a e b, do Código Penal.

Execução imediata da pena

Reconhecida a responsabilidade penal e com o pleno exercício do duplo grau de jurisdição, deve ser adotada a nova orientação do Supremo Tribunal Federal, que passou a vigorar a partir do julgamento do HC 126.292/SP e estabeleceu ser possível o cumprimento imediato da pena quando já existente o pronunciamento judicial em segundo grau de jurisdição, ainda que não tenha ocorrido o trânsito em julgado da decisão condenatória e sem que isso caracterize afronta ao princípio da presunção de inocência. Tal entendimento foi reafirmado no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964246, que teve repercussão geral reconhecida.

Assim, plenamente possível a determinação de início imediato da execução da pena, após o julgamento do presente recurso de apelação, sobretudo porque eventual interposição de recursos para os Tribunais Superiores não impede a execução da sentença condenatória, haja vista a ausência de efeito suspensivo para tais recursos (a teor do art. 637 do Código de Processo Penal e art. 995 do Código de Processo Civil).

Com efeito, determina-se o início imediato da execução da pena ora imposta, de modo que o juízo da condenação deverá tomar as providências necessárias, nos termos do posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto, o voto é pelo parcial conhecimento e o desprovimento do recurso da defesa, e pelo integral conhecimento e provimento do recurso do Ministério Público, a fim de afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e adequar a pena aplicada, fixando-a em 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Este é o voto.


Apelação Criminal Nº 0000295-88.2017.8.24.0166

Declaração de Voto Vencido do Exmo. Sr. Des. Júlio César Machado Ferreira de Melo.

Ousei discordar da douta maioria por entender que a sentença proferida não merece qualquer reparo.

Pretende o Ministério Público a reforma da sentença de fls. 271/281, afastando a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, haja vista a reincidência operada.

Quando da análise da causa especial de diminuição da pena, consignou a Juíza de primeiro grau (Luciana Malgarin), à fl. 278, o que segue:

Por outro lado, contudo, desde já deixo assente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, pois ainda que Diego seja reincidente, por crime que nada tem a ver com este que está sendo analisado, não há provas de que ele se dedicasse às atividades criminosas, nem integrasse organização criminosa. E, a despeito da reincidência, tenho que dita vedação para aplicação desta minorante diz com aqueles agentes condenados por delitos previstos na própria Lei Antitóxicos, justamente para não"privilegiar", mas punir mais severamente aqueles que retornam à atividade anterior ou congênere, mesmo após já responsabilizados.

O voto do eminente relator, vencedor, consignou que"A reincidência, seja específica ou genérica, afasta a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006".

O § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 dispõe que:

" Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa ".

Acerca do tema ensina Luiz Flávio Gomes"No delito de tráfico (art. 33, caput) e nas formas equiparadas (§ 1.º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo individual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles inviável a benesse legal ( Lei de Drogas Comentada artigo por artigo: Lei 11.343/2006, de 23.08.2006. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 197).

Com efeito, malgrado a aplicação da causa especial de redução em comento, quando adimplidos os requisitos legais, seja direito subjetivo do réu, a determinação do quantum a ser reduzido restará à discricionaridade motivada do julgador, que adequará o percentual para estipulação às circunstâncias de ordem factual delineadas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, segundo o qual "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".

A respeito, lencionam Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho: "A grande questão é sobre o quantum a diminuir, dentro do parâmetro fixado pelo legislador (1/6 a 2/3). Como já dissemos, para obter a causa de diminuição de pena, os requisitos devem estar todos preenchidos cumulativamente. Ou se preenchem todos os requisitos ou não se preenche nenhum. Ou o sujeito é primário ou não é, ou tem bons antecedentes ou não tem, ou participa de atividades criminosas ou não participa, ou integra organização criminosa ou não integra. Não há meio-termo. Assim, como não é possível fazermos gradações utilizando os parâmetros indicados pelo próprio legislador (primariedade, bons antecedentes, não participar de atividades criminosas e não integrar organização criminosa), pois tais conceitos não admitem meio-termo, entendemos que o intérprete deve se valer de outros elementos do caso concreto para avaliar o quantum da causa de diminuição. Do contrário, sempre que tivesse direito ao benefício, a causa de diminuição seria inexoravelmente aplicada no máximo (2/3). Assim, entendemos que o magistrado deverá analisar o quanto diminuir à luz dos elementos do art. 42, notadamente a natureza e a quantidade da droga. Essa vem sendo a posição dos Tribunais Superiores". ( Lei de Drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006. São Paulo: Método, 2008. p. 126-127). (grifei).

O benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11343/2006, objetivou, dentre outras, diferenciar pequenos de grandes traficantes (os primeiros comumente chamados de "mulas do tráfico".

Sabemos que organizações criminosas buscam, dentre pessoas da própria comunidade, indivíduos em situação de extrema fragilidade para servirem de "mulas" na distribuição de substâncias entorpecentes.

Nesse diapasão, a lei taxativamente reconheceu a vulnerabilidade destas pessoas (pequeno e ocasional traficante), para possibilitar a redução da pena, afastando-se inclusive a hediondez do crime (tanto que possível a substituição da pena corporal por restritiva de direitos).

Uma vez preenchendo o agente os requisitos legais (primário, de bons antecedentes, não se dedicasse à atividade criminosa e nem integrasse organização criminosa), faria jus a redução de sua pena em até 2/3 (dois terços).

Nesse contexto, discute-se a possibilidade de extensão do benefício aos reincidentes não específico ou mesmo portados de maus antecedentes.

O dispositivo realmente não é claro e permite diversas interpretações - a reincidência deve ser específica ou não? Em situações excepcionais, como é o caso, entendo que a reincidência deve estar relacionada aos crimes tipificados na Lei 11.343/2006.

Como muito bem salientado por Pablo Luiz Amaral, em artigo publicado na Revista Conteúdo Jurídico (14-2-2013), "o espírito da norma contida no referido artigo lei é beneficiar e proteger o agente que não se utiliza da mercancia de entorpecentes como atividade profissional".

E prossegue:

Se o intuito foi este, inapelavelmente a orientação normativa pretendeu afastar da regra benéfica tão somente aqueles que já tiveramqualquer espécie de envolvimento com o universo do tráfico de entorpecentes.

Nesta trilha, o art. 33, § 4º, da Lei 11343/2006 só não será estendido àqueles que possuírem maus antecedentes ou forem reincidentes específicos em delitos de drogas. Reincidência esta que, nas lições de Zafaroni e Pierangeli, "consistiria na prática de um novo ilícito igual, ou da mesma categoria, daquele que fora anteriormente condenado"

Evidente, portanto, que o art. 33, § 4º, da Lei 11343/2006, ao dispor sobre a redução da pena do traficante ocasional, trata da reincidência e maus antecedentes quando relacionados aos crimes de drogas.

[...]

A análise global das normas contidas na Lei 11343/2006, aliada a intenção inicial do Legislador, revela a busca incessante de punição daqueles que promovem afirmativamente o comércio ilegal de entorpecentes, ao passo que meros usuários ou agentes sem vinculação com organizações criminosas são tratados com toda a benevolência estatal.

Com base nisso, votei no sentido de conhecer dos recursos e negar-lhes provimento, mantendo-se a sentença de primeiro grau.

Essas foram as razões do meu dissenso.

Florianópolis, 6 de junho de 2018.

Júlio César Machado Ferreira de Melo

Desembargador

Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/941645595/apelacao-criminal-apr-2958820178240166-forquilhinha-0000295-8820178240166/inteiro-teor-941645631

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