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28 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Revisão Criminal : RVCR 4017504-78.2018.8.24.0000 Guaramirim 4017504-78.2018.8.24.0000 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
RVCR 4017504-78.2018.8.24.0000 Guaramirim 4017504-78.2018.8.24.0000
Órgão Julgador
Segundo Grupo de Direito Criminal
Julgamento
27 de Março de 2019
Relator
Carlos Alberto Civinski
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_RVCR_40175047820188240000_91297.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_RVCR_40175047820188240000_e511a.rtf
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Inteiro Teor



Revisão Criminal n. 4017504-78.2018.8.24.0000, de Guaramirim

Relator: Des. Carlos Alberto Civinski

PENAL. PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL (CPP, ART. 621, I). CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA (CP, ART. 155, § 1º, C/C ART. 71).

DEFENDIDA NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA POR INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES PREVISTA NO CÓDIGO DE NORMAS DA CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. INVIABILIDADE. REGISTRO INTEGRAL DA DECISÃO EM SISTEMA AUDIOVISUAL DEVIDAMENTE AMEALHADO AOS AUTOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PELA NÃO TRANSCRIÇÃO DO INTEGRAL TEOR DA SENTENÇA NA ATA DA AUDIÊNCIA.

DOSIMETRIA DA PENA. (I) POSTULADA FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL ANTE A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A MAJORAÇÃO. INOCORRÊNCIA. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA NA PRIMEIRA FASE OPERADA DIANTE DA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA DO CRIME. DELITO DE FURTO QUALIFICADO PRATICADO DURANTE O HORÁRIO DE REPOUSO NOTURNO. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. (II) QUESTIONAMENTO DA FRAÇÃO EMPREGADA. AUMENTO QUE NÃO SE MOSTRA EXAGERADO E QUE ESTÁ DENTRO DA MARGEM DE DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO MAGISTRADO. (III) IMPUGNAÇÃO RELATIVA À SEGUNDA FASE. AGENTE MENOR DE VINTE E UM ANOS NA DATA DOS FATOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 65, I, DO CP. ATENUANTE RECONHECIDA. ACOLHIMENTO DO PEDIDO NO PONTO. (IV) PEDIDO DE AFASTAMENTO DE CONCURSO DE CRIMES. DESCABIMENTO. CONTINUIDADE DELITIVA EXPRESSAMENTE RECONHECIDA NA SENTENÇA. INCREMENTO DA PENA EM 1/6, NOS MOLDES EM QUE DETERMINA O ART. 71 DO CP.

PUGNADA A FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DE PENA. NÃO ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO FUNDAMENTADO NO RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CRITÉRIO ESTABELECIDO NO ART. 33, § 3º, DO CP. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO QUE SE IMPÕE.

READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA. PARIDADE COM A REPRIMENDA CORPORAL APLICADA. ACOLHIMENTO POR MOTIVO DIVERSO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO CRITÉRIO UTILIZADO PARA O AUMENTO. OFENSA AO ART. 93, IX, DA CF. MULTA-TIPO. READEQUAÇÃO DO CÁLCULO PARA ADOÇÃO DO CRITÉRIO TRIFÁSICO. BALIZAS DA PENA CORPORAL ESPELHADAS NA DOSAGEM DA PENA PECUNIÁRIA.

- Inviável a declaração de nulidade de sentença cuja transcrição em ata não obedeceu às formalidades procedimentais estatuídas no Código de Normas da Corregedoria de Justiça de Santa Catarina, mormente quando foi garantido às partes o acesso ao inteiro teor da decisão por meio de mídia audiovisual amealhada aos autos.

- Em decorrência de norma legal expressa, é imperativo reconhecer a atenuante da menoridade relativa, quando o agente for menor de 21 anos à época dos fatos delituosos (CP, art. 65, I).

- É arbitrário o pronunciamento judicial que majora a pena de multa sem apontar qual o critério de proporcionalidade utilizado para se chegar ao resultado, conforme exige o art. 93, IX, da Constituição Federal.

- Parecer da PGJ pelo parcial deferimento do pedido revisional.

- Revisão Criminal conhecida e parcialmente deferida.

A Segundo Grupo de Direito Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer da revisão criminal e deferi-la parcial deferimento, para readequar a pena privativa de liberdade para 2 (dois) anos, 5 (meses) e 5 (cinco) dias de reclusão e a pena pecuniária para 11 (onze) dias-multa, mantidas as demais cominações. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, Desembargador Getúlio Corrêa, Desembargador Ernani Guetten de Almeida, Desembargador Volnei Celso Tomazini, Desembargadora Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer, Desembargador Luiz Cesar Schweitzer, Desembargador Sidney Eloy Dalabrida, Desembargador Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva e Desembargador Zanini Fornerolli.

Florianópolis, 27 de março de 2018.

Assinado digitalmente

Carlos Alberto Civinski

PRESIDENTE E relator

RELATÓRIO

Trata-se de Revisão Criminal ajuizada por Edson Bezerra contra a sentença da 2ª Vara Criminal da Comarca de Guaramirim, que o condenou à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 19 (dezenove) dias-multa, pela prática do crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, do Código Penal).

A decisão condenatória foi parcialmente reformada pelo acórdão 2012.059367-4, da lavra da Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, em sessão realizada pela Segunda Câmara Criminal, com votos dos Desembargadores Sérgio Izidoro Heil e Volnei Celso Tomazini, fixando-se a pena final em 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 19 (dezenove) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época (fls. 31-36).

O acórdão transitou em julgado em 10-12-2012.

A defesa, com base no art. 621, I, do CPC, postula a nulidade da sentença, pois proferida oralmente, sem transcrição dos fundamentos relativos à dosimetria, em ofensa ao que dispõe o art. 241-A e 241-C do Código de Normas da CGJ-SC e o art. 405 do Código de Processo Civil. Subsidiariamente, defende a anulação da sentença tão somente no que toca à dosimetria, fixando-se a pena no mínimo legal.

Caso não declarada a nulidade da sentença, aduz que o juízo originário não trouxe fundamentação idônea a sustentar o aumento de pena em virtude das circunstância do crime, bem como não houve menção à quais os crimes que o requerente teria praticado em concurso. Sob outro aspecto, pugna pela aplicação da atenuante de menoridade relativa, pela fixação do regime inicial para o início do cumprimento de pena e pela redução da pena pecuniária aplicada.

Juntou documentos (fls. 17-37).

Oficiado ao cartório da 2ª Vara da Comarca de Guaramirim, foi disponibilizada, por meio dos autos em apenso 0001758-20.2005.8.24.0026, a mídia audiovisual da sentença condenatória.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça Humberto Francisco Scharf Vieira, opinou pelo parcial conhecimento e deferimento em parte do pedido revisional (fls. 64-74).

Este é o relatório.

VOTO

A Revisão Criminal é utilizada para a correção de decisão condenatória afetada pela coisa julgada, quando demonstrada qualquer das hipóteses previstas no art. 621 do Código de Processo Penal:

Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

A respeito do cabimento da revisão criminal na hipótese do inciso I do art. 621 do CPP, extrai-se a lição de Guilherme Souza Nucci:

Contrariedade ao texto expresso de lei penal: a correta interpretação desta causa motivadora da revisão criminal é ampliar o sentido de lei penal para abranger não somente as referentes ao direito penal (incriminadoras, permissivas ou de qualquer outro tipo), mas também ao direito processual penal. Assim, a sentença proferida com infringência grave e frontal a norma prevista no Código de Processo Penal também pode dar ensejo à revisão criminal.

Trata-se de situação facilmente detectável, pois basta comparar a decisão condenatória com o texto legal, vislumbrando-se se o magistrado utilizou ou não argumentos opostos ao preceituado em lei penal ou processual penal. Exemplo disso seria a aplicação de analogia in malam partem, criando-se figura típica, onde inexiste, ferindo frontalmente o disposto no art. 1.º do Código Penal ("não há crime sem lei anterior que o defina"). Outro exemplo seria a decisão do magistrado levando em conta a confissão do réu para formar a materialidade do crime que deixa vestígio, em oposição ao disposto no art. 158 do Código de Processo Penal.

Quando se tratar de interpretação controversa do texto de lei, não cabe revisão criminal, para se buscar outra análise do mesmo preceito. A hipótese deste inciso é clara: afronta ao texto expresso de lei - e não do sentido que esta possa ter para uns e outros. É certo que, havendo a jurisprudência firmado entendimento de que a lei deve ser interpretada num determinado prisma - até porque sua redação é confusa, o que não é raro - cabe revisão criminal, com base na afronta à lei, quando o magistrado adotar posicionamento oposto ao majoritário. Nesse contexto, pois, é preciso cautela para receber e processar a revisão criminal, sob pena de haver choque com a Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal: "Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais" (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 1086).

Apesar de não constar expressamente no dispositivo legal destacado anteriormente, impõe-se registrar que o Superior Tribunal de Justiça vem reconhecendo a possibilidade de discussão da dosimetria quando presente manifesta ilegalidade:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. REVISÃO CRIMINAL. REDUÇÃO DA PENA. ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. 1. É possível a desconstituição das sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, por via do instituto da revisão criminal, que será admitida se presente uma das hipóteses previstas no art. 621 do Código de Processo Penal. 2. Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp 538.603/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. em 9-9-2014).

Registra-se que, presente documento que atesta o trânsito em julgado, consoante art. 625, § 1º, do CPP, acostado aos autos às fl. 25 e 37, tem-se atendido pressuposto processual para o conhecimento da pretensão.

Feitas as ponderações preliminares, passo à análise dos pedidos apresentados.

O requerente postula, inicialmente, a nulidade da sentença, ao argumento de que a ausência de transcrição na ata de audiência da decisão no que toca à dosimetria da pena violou as disposições do Código de Normas da Corregedoria de Justiça de Santa Catarina vigentes à época do ato. Sustentou, ainda, que "sua pena foi majorada em três ocasiões (circunstâncias do crime, personalidade e concurso de crimes) sem saber o que ensejou referidos aumentos e, assim, restando impossibilitado de impugná-los" (fl. 8), o que afronta, ante a falta de fundamentação da decisão judicial, ao mandamento do art. 93, IX, da Constituição Federal.

Inicialmente, não se olvida que a sentença, além constituir ato essencial ao processo, detém formalidades essenciais, especialmente aquelas previstas no plano constitucional, sem as quais o prejuízo às partes é presumido. Entre elas, cita-se a exigência da fundamentação da decisão (CF, art. 93, IX) e a necessidade de individualização da pena (CF, art. , XLVI).

No plano infraconstitucional, o Código de Processo Penal, em seu art. 381, confere outros elementos estruturantes essenciais à sentença, quais sejam: a identificação das partes, a exposição sucinta da acusação e da defesa; a indicação dos motivos de fato e de direito, bem como dos artigos de lei aplicados, além do dispositivo e da data e a assinatura do juiz.

Nem todos os vícios havidos no comando sentencial, contudo, são capazes de ensejar a declaração de nulidade. A doutrina e jurisprudência, com esteio no art. 563 do CPP, cujo teor dispõe que "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa", têm-se consolidado no sentido de que, não obstante o ato esteja eivado de vício, a nulidade só será declarada a partir da demonstração de efetivo prejuízo à parte e à consecução da finalidade do ato.

Neste sentido, conforme ensina Guilherme de Souza Nucci, "a forma prevista em lei para a concretização de um ato processual não é um fim em si mesmo, motivo pelo qual se a finalidade para a qual se pratica um ato for atingida, inexiste razão para anular o que foi produzido" (Código de Processo Penal comentado. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 976).

Daí por que, ainda que se trate de sentença proferida em desacordo com as normas de regência, o vício nem sempre implicará em presunção absoluta de nulidade, havendo casos em que a parte deverá demonstrar o efetivo prejuízo sofrido.

A propósito, colhe-se da doutrina:

As formalidades da sentença penal estão dispostas no art. 381 do CPP, tais como nome das partes (ou elementos indicativos de quem seja o réu), exposição sucinta da acusação e da defesa, fundamentos fáticos e jurídicos da decisão, indicação dos artigos de lei aplicados, parte dispositiva, data e assinatura.

Esses requisitos, em geral, são essenciais (a sentença, vista isoladamente, é ato essencial do processo), ensejando nulidade absoluta, que dispensa demonstração de prejuízo, eis que a lei já o pressupõe.

No entanto, não raras vezes os casos passíveis de nulidades são relativizados na jurisprudência (para considerar nulidade relativa ou simples irregularidade), levando em consideração o contexto e o atendimento da finalidade da sentença defeituosa prolatada, apesar de o art. 572, II, CPP, não ter contemplado a aplicação do princípio da finalidade para as hipóteses de vícios na sentença (TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de. Curso de direito processual penal. 11. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 1533).

No caso, em que pese o requerente alegar que o acesso à fundamentação do magistrado quanto à dosimetria foi obstado pela ausência de transcrição do comando decisório na ata da audiência, nota-se que a sentença foi proferida oralmente no curso da audiência de instrução e julgamento, e embora a ata tenha se limitado ao resumo da dosimetria, a prolação da sentença foi devidamente gravada, e a mídia foi juntada nos autos de origem, franqueando-se, assim, o acesso do seu inteiro teor tanto à defesa quanto à acusação, as quais estavam presentes no ato.

Deste modo, eventual inobservância ao procedimento estatuído no Código de Normas da Corregedoria de Justiça de Santa Catarina não gerou, por si só, prejuízo ao requerente, já que foi conferido o acesso à gravação da decisão por meio da juntada da mídia nos autos.

Frisa-se que a defensora do requerente à época estava presente na audiência e, posteriormente, interpôs recurso de apelação, em cujas razões não foi ventilado qualquer vício ou prejuízo oriundo da ausência de transcrição da sentença.

De igual modo, inviável acolher a tese de que a sentença, porque não transcrita, incorreu em violação ao art. 93, IX, da Constituição Federal, já que, da mídia acostada em fl. 1 dos autos apensos - na qual se encontra a sentença proferida oralmente -, é possível extrair todos os aspectos relevantes utilizados na dosimetria da pena privativa de liberdade.

Neste sentido, transcrevo o fragmento em que o magistrado discorre sobre os elementos considerados na dosagem da pena:

Em termos de dosimetria da pena, os elementos do art. 59 do Código Penal estão dentro da normalidade, com exceção da circunstância do caso, que, apesar de não se aplicar a causa de especial aumento do § 1º do art. 155, ela pode incidir na circunstância do delito caso o furto noturno, oportunidade em que o réu se aproveitou do descanso de todos para cometer o delito, expondo maior perigo concreto à sociedade, que se mostra mais exposta nessa parte da noite. Assim, elevo a pena-base de dois anos para mais seis meses. Com relação à personalidade, verifico, pelos antecedentes atualizados na presente audiência, que o requerido está novamente incorrendo em outro crime, o que demonstra que tem personalidade voltada para cometimento de delitos, de forma negativa, o que permite a majoração da pena em mais seis meses. Portanto, neste aspecto, a pena-base fica estabelecida em três anos. [...] Não havendo causa de agravante ou atenuante, nem causa especial de aumento ou diminuição, salvo o concurso de crimes, crime continuado, porque foram atribuídas duas atividades delituosas, razão pela qual se aumenta em 1/6 a pena, estabelecendo-se a pena final em 3 anos e 6 meses de reclusão. Destaco que, diante a personalidade negativa do requerido, o regime inicial a ser cumprido por este delito é o semiaberto. A pena de multa eu estabeleço em 19 dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo.

Portanto, não há falar, no caso, em nulidade da sentença por violação ao art. 93, IX, da Constituição Federal, na medida em que consta da decisão condenatória o raciocínio que conduziu o juiz sentenciante à fixação da pena acima do mínimo legal.

Nesta mesma senda, como se vê da transcrição supra, não subsiste a alegada ausência de fundamentação para a majoração da pena-base em razão das circunstâncias do crime, já que o magistrado considerou inaplicável aos casos de furto qualificado a causa de aumento de pena previsto no § 1º relativa à prática do delito no período noturno, e, por isso, considerou o fato como circunstância negativa ao delito, diante da maior reprovabilidade da conduta, exasperando a pena na primeira fase, o que é plenamente aceito na jurisprudência desta Corte (neste sentido, Apelação Criminal 0001992-28.2016.8.24.0022, de Curitibanos, desta relatoria, j. 17-5-2018).

No mais, sabe-se que o aumento a ser operado diante das circunstâncias negativas na primeira fase é discricionário, e, não obstante as balizas jurisprudenciais já consolidadas, tem-se que o magistrado atuou dentro dos limites impostos na lei, exasperando a pena em 1/4, o que não se revela afrontoso ao texto expresso da lei penal e, portanto, não autoriza a revisão em procedimento excepcional.

Por seu turno, deve ser acolhido o pedido de aplicação da atenuante em razão da menoridade relativa na fase intermediária, porquanto o requerente, nascido em 12-4-1986, contava, à época dos fato (20-4-2005 a 12-5-2005) com 19 anos de idade, conforme se extrai de fl. 18 e 21. Neste cenário, aplica-se sobre a pena fixada na primeira etapa - 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a redução de 1/6, em virtude da menoridade do agente, totalizando a pena intermediária de 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão.

Tocante à terceira fase, deve ser mantido o aumento de pena operado em virtude da condenação por crime continuado, pois, muito embora o requerente sustente que não há sequer menção aos crimes supostamente cumulados, extrai-se da fundamentação já transcrita alhures que o magistrado considerou a existência de dois crimes de furto contra a mesma vítima em datas diferentes - recorde-se, a denúncia narrou que o requerente praticou crime de furto contra a Escola Professora Araci Duarte por duas vezes, entre os dias 20-4-2005 e 22-4-2005, e 11-5-2005 e 12-5-2005 -, caracterizando a continuidade delitiva, motivo por que se aplicou a reprimenda de apenas um dos furtos e sobre ela aplicou o aumento de 1/6, conforme determina o art. 71 do Código Penal.

Não se ignora que na ata da audiência (fls. 23/24) consignou-se equivocadamente a fundamentação do concurso de crimes no art. 69 do Código Penal. Porém, na sentença proferida houve expressa menção à ocorrência de crime continuado, tratando-se de mero erro material a referência equivocada na ata.

Assim, considerando o aumento na terceira fase em virtude da continuidade delitiva arbitrado pelo juízo originário na razão de 1/6, e, não havendo outras causas de aumento ou diminuição de pena, fica a reprimenda final fixada em 2 (dois) anos, 5 (cinco) meses e 5 (cinco) dias de reclusão.

Quanto à fixação do regime inicial do cumprimento de pena, outrossim, não se vislumbra qualquer ofensa ao regramento sobre a matéria, já que, se de um lado o § 2º, alínea b, do art. 33, do Código Penal, permite que o condenado a pena inferior a quatro anos o cumprimento, desde o início, em regime aberto, é certo que o § 3º deste mesmo artigo dispõe que "A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.".

No caso, ainda que a sanção tenha sido ora reduzida para 2 (dois) anos, 5 (cinco) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, houve a valoração negativa das circunstâncias previstas no art. 59 (personalidade e circunstância do crime), afigurando-se adequada a manutenção do regime inicial semiaberto para o resgate da pena.

Por fim, a defesa postula a readequação da pena de multa para corresponder à dosimetria realizada para a pena privativa de liberdade.

O pleito deve se acolhido, porém por motivação diversa.

Como se sabe, é necessário que o Togado aponte qual o critério de proporcionalidade utilizado para se chegar ao resultado, sob pena de ofensa ao disposto no art. 93, IX, da CF, mormente por se tratar de penalidade, cuja aplicação imprescinde de fundamentação idônea.

No caso, o Magistrado a quo estabeleceu a pena de multa em 19 (dezenove) dias-multa, contudo, deixou de esclarecer qual o critério utilizado, o que impede a defesa de combater especificamente os argumentos considerados, devendo ser reconhecida a nulidade no ponto.

Todavia, antes de adentrar à análise dos aspectos concretos da pena de multa a ser adequada, cumpre discorrer acerca dos critérios a serem utilizados, já que o tema não é pacífico nem na doutrina, nem na jurisprudência.

O Código Penal, em seu art. 49, prevê que "a pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa". Ainda na parte geral da lei substantiva penal, o art. 60 estabelece que "na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu".

Por conta destes dispositivos, a doutrina e a jurisprudência majoritárias advogam no sentido de que o legislação penal estruturou um sistema bifásico para a determinação da multa-tipo: a primeira fase consistente na quantificação dos dias-multa, segundo os critérios comuns à dosimetria da pena privativa de liberdade, por força do art. 68 do CP; e a segunda fase, onde se deve fixar o valor unitário do dia-multa, observando-se preponderantemente a situação econômica do réu, nos termos do art. 60 supra citado.

É o que se extrai da doutrina de Cezar Roberto Bitencourt:

Para que se possa aplicar a pena pecuniária com equidade, entendemos que o seu cálculo, de regra, deve ser feito em dois momentos, isto é, em duas operações e, excepcionalmente, em três:

1ª operação: estabelece-se o número de dias-multa dentro do limite estabelecido de 10 a 360. Na eleição desse número deve-se levar em conta a gravidade do delito, visto que não há mais a cominação individual para cada crime, como ocorria anteriormente; deve-se, por outro lado, considerar ainda a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, os motivos, as circunstâncias, e as consequências do crime, bem como todas as circunstâncias legais, inclusive as majorantes e minorantes. Enfim, com o exame desses dados fixa-se apenas a quantidade de dias-multa a ser aplicada na sentença;

2ª operação: de posse do número de dias-multa obtido com a primeira operação, fixa-se o valor de cada dia-multa, nos limites estabelecidos no art. 49 e seus parágrafos, já referidos. Para a fixação do dia-multa, leva-se em consideração, tão somente, a situação econômica do réu, pois a gravidade de delito e a culpabilidade já foram valoradas na primeira operação para fixar a quantidade de dias-multa. Para a verificação da real situação financeira do apenado, o magistrado poderá determinar diligências para apurar com mais segurança a verdadeira situação do deliquente e para se evitar a aplicação de pena exorbitante, algumas vezes (para o podre), e irrisória e desprezível, outras vezes (para o rico). Dessa forma, atende-se à prescrição do ordenamento jurídico-penal, que determina que se leve em contra, principalmente, e não exclusivamente, a situação econômica do réu;

3ª operação: pode ocorrer, porém, que, mesmo aplicada no máximo a pena de multa, o juiz constate que, em virtude da condição econômica do acusado, ela será ineficaz. Nesses casos, poderá elevá-la até o triplo (art. 60, § 1º, do CP), ajustando-a ao fato e ao agente (Tratado de direito penal: parte geral. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.744).

Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Junior e Fabio M. de Almeira Delmanto também abordam o tema:

Em face da cominação abstrata que a reforma penal de 84 instituiu, cremos que o único modo de fixar as penas pecuniárias com equilíbrio e justiça será pela divisão, em duas etapas ou fases, da operação prevista neste art. 49. Numa primeira, estabelece-se o número de dias-multa; numa segunda, fixa-se o valor de cada dia-multa.

1ª etapa: determina-se o número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias, deve-se atentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há mais cominação particular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que levarão à pena-base, para as agravantes e atenuantes, para as causas de aumento ou diminuição da pena cabíveis etc., mas não para a situação econômica do réu.

2ª etapa: já encontrado o número de dias (entre os limites de 10 a 360 dias) pela 1ª etapa, passa-se, nesta 2ª, à fixação do valor de cada dia-multa, que não poderá ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal (vigente à data do fato), nem superior a cinco vezes esse mesmo salário mínimo mensal (o maior em vigor no dia do crime). Para essa opção, levar-se-á em contra a situação econômica do réu (CP, art. 60, caput) e, em atendimento a esse dado, será fixado o valor de cada dia-multa, entre os limites estabelecidos pelo § 1º deste art. 49 (Código penal comentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 173/174).

É também a sistemática adotada pelo Supremo Tribunal Federal:

AÇÃO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. METODOLOGIA DE VOTAÇÃO. SUPRESSÃO DE TRECHOS DE DEBATES. ALEGADA OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROCEDÊNCIA. MATÉRIA REITERADAMENTE DECIDIDA. ALEGAÇÕES DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NA ANÁLISE DA PROVA PRODUZIDA PELA DEFESA. INOCORRÊNCIA. REEXAME DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. DÚVIDA SOBRE A DATA DA CONSUMAÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA. INEXISTÊNCIA. APLICABILIDADE DA LEI 10.763/2003 E INCIDÊNCIA DA SÚMULA 711. REANÁLISE DA DOSIMETRIA. DESCABIMENTO. DESPROPORCIONALIDADE DAS PENAS. AUSÊNCIA. CONFISSÃO. IRRELEVÂNCIA DAS INFORMAÇÕES. CONTINUIDADE DELITIVA. CRITÉRIO PARA ELEVAÇÃO DA PENA FIXADO PELO PLENÁRIO. VALIDADE. DESPROPORCIONALIDADE DA PENA DE MULTA. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. [...] Não há qualquer contradição na dosimetria da pena de multa aplicada ao embargante, tampouco omissão na análise da sua capacidade econômica. Não foi aplicado, unicamente, o critério financeiro para estipular a penalidade, como está claro no acórdão embargado, que se apoiou em todos os elementos do art. 59 do Código Penal, seguindo o método trifásico estabelecido no art. 68 do mesmo Código. Ausentes os vícios apontados pelo embargante. Embargos de declaração rejeitados (AP 470 EDj-sétimos/MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. em 5.9.2013, m.v.). (grifado)

Avançando no tema, este Tribunal de Justiça, na análise da quantificação dos dias-multa - como visto, primeira fase da dosimetria da multa-tipo - vem considerandoas balizas tão somente das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e das causas de aumento e diminuição de pena na dosagem da pena pecuniária, afastando a interferência de agravantes e atenuantes no cálculo. Neste sentido, cito: Apelação Criminal n. 0004566-51.2005.8.24.0073, de Timbó, rel. Des. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, j. 20-3-2018; Apelação Criminal n. 0001264-79.2016.8.24.0056, de Santa Cecília, rel. Des. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. 24-4-2018; e Apelação Criminal n. 0010971-48.2013.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. José Everaldo Silva, Quarta Câmara Criminal, j. 2-8-2018.

Data venia, tem-se que o entendimento ora adotado por esta Corte não é o que melhor se coaduna com as disposições do Código Penal, pois à exceção de algumas disposições especiais, a parte geral não faz distinção entre os critérios de dosagem entre as penas de multa e privativa de liberdade.

Neste norte, o art. 68 do Código Penal, ao prever que "a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento" não fez ressalvas quanto às fases aplicáveis à dosimetria da pena de multa.

De igual modo, os artigos 61 e 65, ao tratarem de circunstâncias genéricas que sempre agravam/atenuam a pena, não restringiram sua incidência somente às penas privativas de liberdade; portanto, também devem ser sopesadas na quantificação dos dias-multa.

Com efeito, não há qualquer disposição legal que diferencie ou afaste as balizas previstas no art. 68 da quantificação da pena de multa, daí por que sua análise deve ser espelhar os critérios utilizados na dosimetria da pena privativa de liberdade, pois incidentes os mesmo parâmetros, não havendo justificativas para observar somente as circunstâncias judiciais (1ª fase) e as causas de aumento e diminuição de pena (3ª fase) na quantificação da pena de multa.

Portanto, porque a legislação penal não excetuou que a aplicação dos referidos dispositivos legais seria restrita à reprimenda corporal, mostra-se inafastável a observância de todos os critérios do art. 68 na fixação da pena de multa.

Convém recordar que a Quarta Câmara Criminal, em precedente da lavra do eminente Desembargador Roberto Lucas Pacheco, nos autos apelação criminal 2013.040386-6, julgada em 18.6.2014, por unanimidade, adotou a sistemática ora defendida.

Colaciono fragmento da ementa do acórdão:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTES. LEI N. 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, AMBOS C/C ART. 40, VI. CONDENAÇÃO. RECURSOS DA ACUSAÇÃO E DEFENSIVOS. [...] PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA-TIPO. CRITÉRIO BIFÁSICO (QUANTIDADE E VALOR DO DIA-MULTA). DEFINIÇÃO DA QUANTIDADE QUE DEVE SER PERMEADA PELAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE INFLUENCIAM O QUANTUM DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ART. 68 DO CÓDIGO PENAL. APLICABILIDADE À PENA PECUNIÁRIA. O critério bifásico, tão amplamente difundido nesta Corte em matéria de pena pecuniária, sintetiza o estabelecimento da quantidade desta pena (1.ª fase) e do seu valor (2.ª fase), ao passo que o critério trifásico - aplicado, por razões óbvias, tão-somente à pena privativa de liberdade - consiste na definição do tempo de prisão (1.ª fase), de sua forma (reclusão, detenção ou prisão-simples - 2.ª fase) e do regime inicial de seu cumprimento (3.ª fase). Paralelamente ao critério bifásico, a pena de multa-tipo, assim como a pena privativa de liberdade, deverá ser estipulada em três etapas, levando-se em conta as circunstâncias judiciais (1.ª etapa), as atenuantes e as agravantes (2.ª etapa), e as causas especiais de aumento ou diminuição da pena (3.ª etapa), nos exatos termos do art. 68 do Código Penal, que não traz qualquer menção acerca de sua aplicação exclusiva às penas privativas de liberdade. Assim, se o réu teve a atenuante da confissão espontânea reconhecida em seu favor, deve tal minorante ser levada em consideração para reduzir, na segunda etapa da dosimetria, também a pena de multa-tipo estabelecida da etapa antecedente. (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2013.040386-6, de Orleans, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. 18-6-2014).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça segue neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE PECULATO. ART. 312, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE. PENA DE MULTA. CRITÉRIO TRIFÁSICO UTILIZADO PARA COMINAR A SANÇÃO SEGREGATIVA, CONSIDERANDO AINDA A CONDIÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO ESPECIAL AO QUAL SE NEGOU SEGUIMENTO. DECISÃO MANTIDA EM SEUS PRÓPRIOS TERMOS. CORREÇÃO DE MERA IMPRECISÃO, SEM EFEITOS NO DECISUM. ARGUIDO BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. QUESTÃO NÃO PREQUESTIONADA. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE QUE ENSEJASSE A CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]

6. A individualização da pena pecuniária também deve obedecer ao sistema trifásico de dosimetria. O número de dias-multa se firma entre o mínimo de 10 e o máximo de 360, de forma que é irrepreensível os 100 dias-multa fixados em concreto, uma vez que a pena-base foi elevada pela presença de 03 circunstâncias em demérito do Agravante, bem assim foi aplicada a continuidade delitiva em sua fração máxima. E, afinal, o critério basilar se refere à condição econômica do réu, sendo impassível de revisão na via especial por demandar inevitável reexame do acervo fático-probatório.

[...]

8. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido (AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1.113.688/RS, Quinta Turma, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, j. em 18.3.2014, v.u.). (grifado)

Ademais, pela regra da experiência, colhida após trinta anos de magistratura, vê-se que o afastamento das circunstâncias próprias da segunda etapa premia infratores contumazes, pois deixarão de ter a pena de multa elevada, por exemplo, em virtude da reincidência; por outro lado, prejudica o sujeito que incursionou pela primeira vez na prática delituosa, que não raras vezes faz jus a uma ou mais atenuantes, como, por exemplo, a confissão espontânea e a menoridade.

Nesse quadro, por entender que esta é a posição que extrai a melhor exegese dos dispositivos que regem a matéria, bem como por ser a que melhor atende ao princípio constitucional da individualização da pena, tem-se que a fixação da quantidade de dias-multa (1ª da dosimetria da multa-tipo) deve observar as três fases de aplicação da pena previstas no art. 68 do CP, de modo proporcional à pena corporal, para que, então, seja estipulado o valor unitário do dia-multa (2ª da dosimetria da multa-tipo) de acordo, principalmente, com a situação financeira do agente, nos moldes do art. 60 do Código Penal.

No caso, a pena-base foi exasperada em 1/4 na primeira fase em razão da circunstância negativa do crime. Por simetria, incrementa-se a pena de multa em 1/4, alcançando-se o quantum de 12 (doze) dias-multa. Na etapa intermediária, reconhecida a atenuante em razão da menoridade relativa, reduziu-se a pena em 1/6, o que resulta em 10 (dez) dias-multa. Por fim, na terceira fase, tratando-se de furto em continuidade delitiva, aumenta-se a pena de multa em 1/6, de modo que a pena pecuniária fica estabelecida em 11 (onze) dias-multa, cada qual no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fato, à míngua de elementos concretos acerca da situação econômica do requerente.

Dessa forma, acolhe-se a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça, para readequar a multa-tipo e fixá-la em 11 (onze) dias-multa, de acordo com o critério trifásico estabelecido para a pena privativa de liberdade, sob pena de se negar vigência ao art. 68 do Código Penal.

Este é o voto.


Revisão Criminal Nº 4017504-78.2018.8.24.0000

Declaração de voto do Exmo. Sr. Des. Zanini Fornerolli

Na sessão realizada em 27.03.2019 proferi voto-vista nos seguintes termos:

Ilustres Colegas, pedi vista dos autos para maior reflexão acerca da matéria retratada no recurso, embora agora, após muito debruçar sobre a controvérsia, entendo por bem acompanhar o Exmo. Sr. Des. Relator Carlos Alberto Civinski, em especial no tocante à necessidade de modificação da forma de cálculo da quantidade de dias-multa.

Destaco, de plano, que não se ignora aqui a prática reiterada desta Corte de Justiça no sentido de que não se aplicam, no cálculo da quantidade de dias-multa, as variações ocorridas na segunda etapa da dosimetria. Nesse sentido, cito: ACr n. 0004994-06.2018.8.24.0064, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 12-02-2019; ACr n. 0091004-06.2014.8.24.0028, rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, Terceira Câmara Criminal, j. 12-03-2019; RCr n. 4028329-18.2017.8.24.0000, rel. Des. Antônio Zoldan da Veiga, Primeiro Grupo de Direito Criminal, j. 27-02-2019; ACr n. 0019533-89.2017.8.24.0038, rel. Des. Volnei Celso Tomazini, Segunda Câmara Criminal, j. 26-02-2019.

Não obstante o novel posicionamento, após exaustiva pesquisa bibliográfica chego à conclusão de que não existe justificativa para adoção de tal prática, sendo, ao que tudo indica, simples prática rotineira desta Corte.

Com efeito, citem-se aqui diversos doutrinadores, cujos ensinamentos dão conta que, no que se refere à ideia do critério existente no cálculo da pena de multa, o termo "bifásico" se refere, em verdade, à necessidade de primeiro se calcular o número de dias-multa (1ª fase), para depois se atribuir um valor monetário a cada dia-multa (2ª fase).

Porém, para encontrar o montante referente ao critério quantidade, deve o magistrado levar em conta as circunstâncias judicias do art. 59, caput, do Código Penal, bem como eventuais agravantes e atenuantes genéricas e as causas de aumento e diminuição da pena. Em suma, todas as etapas que devem ser percorridas para a dosimetria da pena privativa de liberdade são utilizadas para o cálculo do número de dias-multa na sanção pecuniária.

Lembre-se que tanto a reprimenda corporal como a pena de multa são espécies, razão pela qual não poderá existir qualquer diferenciação em relação à dosimetria de tais sanções penais.

A fim de não me tornar repetitivo, cito os seguintes autores, todos com lições no sentido acima exposto: Rogério Sanches Cunha (Manual de Direito Penal, Volume Único, 6ª ed., Juspodium, p; 525); Julio Fabrini Mirabete (Manual de Direito Penal, Parte Geral, 33ª ed. Atlas, p. 284-285); Cézar Roberto Bitencourt (Tratado de Direito Penal, Parte Geral, 24ª ed., Saraiva, p. 776-777); Ricardo Augusto Schmitt (Sentença Penal Condenatória, teoria e prática, 12ª ed. Juspodium, p. 326-329); Guilherme de Souza Nucci (Manual de Direito Penal, 12ª ed. Editora Forense, p. 418 e Individualização da Pena, 7ª ed. Editora Forense, p. 150.

Aliás, tal posicionamento é observado até mesmo pelo Superior Tribunal de Justiça, que já assentou que "[...] De acordo com a compreensão desta Corte, a pena de multa deve ser aplicada proporcionalmente à pena privativa de liberdade (HC 102.741/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 16/11/2009)".

No mesmo sentido: "[...] Reduzida uma pena (a privativa de liberdade), impõe-se, em idêntica proporção, a redução da outra (a de multa) [...] HC 35.682/MG, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2005, DJ 15/05/2006, p. 292)".

E: "De acordo com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, a pena de multa-tipo deve guardar correspondência com a sanção privativa de liberdade aplicada, circunstância que se observa na hipótese ora examinada, já que a Corte de origem, ao reduzir a pena reclusiva, também diminuiu, de modo proporcional, a quantidade de dias-multa" (AgRg no AREsp 1183793/PR, rel. Ministro Jorge Mussi, j. em 23.10.2018).

Observe-se que em todos os casos acima destacados se fala na proporcionalidade irrestrita (sem qualquer distinção) entre a pena de multa e a privativa de liberdade, o que somente reforça a ideia de simetria na adoção de um critério trifásico para se estabelecer a pena corporal e a quantidade de dias-multa.

Ou seja, ao que me parece foi criado (inclusive por mim) um pequeno equívoco ao se empregar o critério bifásico na fixação da pena de multa. Isso porque tal ideia de duas fases diz respeito à estipulação da (i) quantidade de dias-multa E (ii) o valor de cada um.

Porém, para a fixação da quantidade de dias-multa, tem-se como necessário (talvez até mesmo obrigatório) a utilização de um procedimento simétrico e idêntico àquele que fixa a pena privativa de liberdade, dada a identidade entre ambas as sanções.

Assim, influenciam na fixação da quantidade de dias-multa circunstâncias judicias favoráveis ou desfavoráveis (art. 59 do CP), assim como agravantes e atenuantes, além das causas especiais e gerais de aumento ou diminuição da pena.

Aliás, a adoção da referida posição leva a certa inconsistência, já que, por exemplo, exclui da avaliação dos dias-multa critérios importantes no ordenamento jurídico pátrio, podendo se citar como maior exemplo a reincidência.

Portanto, acredito que deve ser acolhida a posição do Exmo. Sr. Des. Relator, de modo a se superar a tese vigente no âmbito do TJSC de excluir a influência da segunda etapa da dosimetria no cálculo da quantidade de dias-multa.

Por estas razões, resolvi acompanhar o ilustre Relator.

Florianópolis, 12 de abril de 2019.

Zanini Fornerolli

DESEMBARGADOR

Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/941181697/revisao-criminal-rvcr-40175047820188240000-guaramirim-4017504-7820188240000/inteiro-teor-941181754

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