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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Câmara Criminal
Julgamento
17 de Setembro de 2019
Relator
Getúlio Corrêa
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00017298520198240023_684d8.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_APR_00017298520198240023_3bca5.rtf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Apelação Criminal n. 0001729-85.2019.8.24.0023, da Capital

Relator: Desembargador Getúlio Corrêa

APELAÇÃO CRIMINAL - DELITO DE FURTO QUALIFICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO (CP, ART. 155, § 1º E § 4º, I) - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA (RECONHECIMENTO DA TENTATIVA) - INSURGÊNCIA DEFENSIVA.

QUALIFICADORA ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - PRETENSÃO DE AFASTAMENTO - NÃO ACOLHIMENTO - ARROMBAMENTO DEMONSTRADO POR PROVA PERICIAL CORROBORADO PELOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS.

A constatação material do arrombamento por meio de perícia corroborado pelos depoimentos das testemunhas acerca do rompimento de obstáculo são bastantes para configurar a qualificadora.

ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - PRETENDIDA FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE.

"A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (STJ, Súmula n. 231).

PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA EM GRAU MÁXIMO (2/3) PELA TENTATIVA - IMPOSSIBILIDADE - GRANDE PROXIMIDADE COM A CONSUMAÇÃO DO CRIME.

"A quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado" (STF, Min. Gilmar Mendes).

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0001729-85.2019.8.24.0023, da comarca da Capital (1ª Vara Criminal) em que é Apelante: Ivanor Fagundes e Apelado: Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Terceira Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer e negar provimento ao recurso e, de ofício, determinar ao juízo da condenação, após comunicado da presente decisão e esgotada a jurisdição dessa instância, que adote as providências necessárias para o imediato cumprimento da pena, nos termos da decisão proferida pelo STF em Repercussão geral quando do julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário n. 964246. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Leopoldo Augusto Brüggemann (Presidente) e Ernani Guetten de Almeida.

Funcionou como representante do Ministério Público o Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Rogério Antônio da Luz Bertoncini.

Florianópolis, 17 de setembro de 2019.

Desembargador Getúlio Corrêa

Relator

RELATÓRIO

O Ministério Público ofereceu denúncia contra Ivanor Fagundes (34 anos à época dos fatos) pela prática, em tese, do delito de furto qualificado durante o repouso noturno (CP, art. 155, § 1º e 4º, I) em razão dos fatos assim narrados:

"No dia 6 de fevereiro de 2019, por volta da 01h30min, durante o período destinado ao repouso noturno, o denunciado Ivanor Fagundes, imbuído de manifesto animus furandi, deslocou-se até a Galeria Pérola, situada Rua Conselheiro Mafra, bairro Centro, nesta Capital.

Ali estando, o denunciado, mediante rompimento de obstáculo, consistente no arrombamento da porta do estabelecimento com um alicate, ingressou no local e dali subtraiu para si - 20 (vinte) peças de roupas, 4 (quatro) guarda-chuvas, 1 (um) óculos de sol, 1 (um) balde de metal e 10 (dez) bandeiras de times de futebol, itens avaliados em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) - Auto de Exibição e Apreensão de fl. 7, Auto de Avaliação de fl. 8 e Termo de Reconhecimento e Entrega de fl. 12.

Na ocasião, uma guarnição policial foi acionada para atender a ocorrência e logrou abordar o denunciado, saindo do local, na posse mansa e pacífica da res furtiva e do instrumento utilizado para o arrombamento (um alicate com cabo preto, consoante se infere do Auto de Exibição e Apreensão de fl. 7)" (fls. 40-41).

Preso em flagrante (fl. 03), o auto foi homologado pela autoridade competente e a segregação inicial convertida em prisão preventiva (fl. 31).

Recebida a peça acusatória em 11.02.2019 (fl. 46), o denunciado foi citado (fl. 54) e, por intermédio da Defensoria Pública, ofertou resposta escrita (fls. 60-64).

Após a instrução do feito, as partes apresentaram alegações finais orais (fls. 123-124).

Em seguida, sobreveio sentença (fls. 128-136), proferida pelo Magistrado Marcelo Carlin, donde se extrai da parte dispositiva:

"Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia, para, em consequência, CONDENAR o réu Ivanor Fagundes ao cumprimento de pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 06 (seis) dia-multa, por infração ao art. 155, §§ 1º e 4º, inciso I, c/c art. 14, inciso II, c/c art. 65, inciso III, 'd', todos do Código Penal.

Estabeleço o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente á época dos fatos.

No que diz respeito ao regime de cumprimento da pena imposta, a teor do disposto no art. 33, § 2º, 'c', do Código Penal, fixo o regime aberto.

A detração do período em que o acusado permaneceu preso provisoriamente (06/02/2019 até a presente data), em nada altera na fixação do regime de cumprimento de pena".

Irresignado, Ivanor Fagundes, por intermédio da Defensoria Pública, apelou (fls. 172-177). Pleiteou: a) o afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo; b) a redução da pena pela atenuante da confissão espontânea abaixo do mínimo legal; c) a aplicação do patamar máximo de redução da pena pela tentativa.

Houve contrarrazões (fls. 181-184) pela manutenção da sentença.

Em 08.08.2019 os autos foram encaminhados à douta Procuradoria-Geral de Justiça, que, por parecer da Procuradora de Justiça Cristiane Rosália Maestri Böell, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 191-195).

Os autos retornaram conclusos em 26.08.2019 (fl. 196).


VOTO

1. Presentes os pressupostos legais, o recurso é conhecido e desprovido.

2. O réu foi denunciado pela prática, em tese, do crime de furto qualificado durante o repouso noturno, assim tipificado no CP:

"Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

[...]

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa".

Conquanto não seja objeto do recurso, anota-se que a materialidade e autoria delitivas exsurgem seguras do auto de prisão em flagrante (fl. 03), do boletim de ocorrência (fls. 04-05), do auto de exibição e apreensão (fl. 07), do auto de avaliação (fl. 08), do laudo pericial (fls. 83-88), bem como das demais provas colacionadas no feito.

O acusado optou pelo direito constitucional de permanecer em silêncio na delegacia de polícia (fl. 21) e, em juízo, confessou os fatos a si imputados (fls. 123-124).

Felipe Rios Pereira, filho da vítima, contou, em ambas as fases, que o acusado adentrou no estabelecimento comercial e, mediante rompimento de obstáculo consistente em arrombar a porta do estabelecimento com um alicate, tentou furtar os bens narrados na denúncia. Suas palavras foram corroboradas pelos depoimentos dos policiais militares, os quais realizaram a prisão em flagrante do réu (áudio de fls. 123-124).

Portanto, a condenação é escorreita.

A insurgência cinge-se ao afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo, a aplicação da atenuante da confissão espontânea abaixo do mínimo legal, bem como a redução da pena em seu grau máximo pela tentativa.

3. A defesa pleiteou o afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo, sob o fundamento de que Felipe Rios Pereira, filho do ofendido, sustentou, em juízo, que "a última pessoa a adentrar no local do crime foi o acusado, sendo que, momentos antes, outro indivíduo foi responsável por 'forçar as portas 'até que encontrou o depósito em questão, e 'estourou essa porta'" (fl. 174).

Razão não lhe assiste.

O arrombamento foi comprovado por perícia no local (fls. 83-88). Além disso, o acusado foi encontrado na posse de um alicate de cabo preto consoante confirmaram os policiais militares, bem como descrito no termo de apreensão (fl. 07).

Aliás, como bem analisado pelo Magistrado Marcelo Carlin:

"O Laudo Pericial constatou que a porta da sala 03 se apresentava com danos no batente e a contra-testa da fechadura estava sobre a prateleira, concluindo-se que a sala apresentava sinais de arrombamento e desalinho (fls. 83/88).

Embora o réu tente imputar a responsabilidade a terceira pessoa, falando que apenas se aproveitou quando viu a porta já aberta, tenho que sua tese não merece prosperar.

De acordo com os policiais militares e com o Termo de Apreensão (fl. 07), em posse do réu foi apreendido um alicate de cabo preto, ferramenta que foi utilizada para a prática do arrombamento.

Para mais, a vítima disse que viu nas câmeras de seguranças que realmente uma terceira pessoa foi quem arrombou a porta, no entanto, o réu estava agindo como cúmplice segurando a esteira da porta no andar de baixo" (fls. 131-132).

Não se pode olvidar, ademais, que o acusado foi flagrado na posse da res furtiva. Isso, por si só, autoriza presumir que foi ele tanto o autor da subtração patrimonial quanto do arrombamento necessário ao ingresso no estabelecimento. Desse modo, cabia à defesa comprovar que a porta já estava aberta, o que não logrou fazer.

4. Visto isso, passa-se à análise da dosimetria.

Na primeira fase, à míngua de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base restou fixada no mínimo legal, qual seja, 02 anos de reclusão, além de 10 dias-multa.

Na segunda fase, reputou-se ausentes agravantes. Por outro lado, foi reconhecia a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, d).

A defesa pretende o decréscimo da pena intermediária abaixo do mínimo legal.

O pedido, sem maiores digressões, encontra óbice na Súmula n. 231 do STJ: "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Da doutrina de Sérgio Antonio Fabris quanto ao tema, transcreve-se:

"Reduzir a pena além do patamar mínimo fixado pela lei configuraria uma inovação ilegal por parte do magistrado. Lembra-se da lição de Winfried Hassemer: 'mas ao princípio da legalidade se reconhece também nos limites da vinculação do juiz [...]. Deve-se ter em vista que a vinculação do Direito Penal aos princípios e a vinculação do juiz à lei constituem garantias diante dos instrumentos rigorosos do Direito Penal'" (Einführung in die Grundlagen des Strafrechts. 2. ed. Editor. Porto Alegre, 2005. p. 363-364).

O posicionamento mantém-se consolidado no STJ desde a edição do enunciado e já foi objeto do Tema 190:

"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ESTUPRO. PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior.

2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.

3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar.

4. Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto de 2008" (REsp n. 1117073, Min. Laurita Vaz, j. 26.10.2011).

É idêntico o posicionamento desta Câmara Criminal sobre a matéria:

"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...]. SEGUNDA FASE. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, ANTE A PRESENÇA DA ATENUANTE DA 'CONFISSÃO ESPONTÂNEA'. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE QUE NÃO PODE CONDUZIR À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO PATAMAR MÍNIMO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. QUESTÃO PACIFICADA NOS TRIBUNAIS SUPERIORES E NESTA CORTE DE JUSTIÇA [...]" (ACrim n. 0006106-18.2017.8.24.0008, Des. Rui Fortes, j. 27.03.2018).

Dessa forma, mantém-se a reprimenda nos termos da sentença.

Na derradeira etapa, foi considerada a causa de aumento de pena relativa ao furto noturno, na fração de 1/3 e a de diminuição da tentativa, reduzindo a reprimenda em 1/2, resultando em 01 ano e 04 meses de reclusão, além de 06 dias-multa.

O recorrente clamou pela aplicação da causa de diminuição relativa à tentativa na fração máxima, ou seja, 2/3 (dois terços). Sem razão.

Isso porque a fração de diminuição foi fundamentada pelo Juiz de Direito, nos seguintes termos:

"Assim, firmada a posição de que somente a posse mansa e desvigiada da res (ainda que por breve período de tempo), é hábil a sustentar a consumação do furto, passo à análise do caso concreto.

In casu, a conduta delituosa perpetrada pelo acusado consubstancia-se em furto na modalidade tentada, porquanto verifico que não obteve a posse mansa e desvigiada do bem subtraído, uma vez que conforme os relatos dos policiais militares e do próprio acusado, sua abordagem foi realizada quando tentava sair do prédio vítima, ainda na porta.

Portanto, por circunstâncias alheias a sua vontade o acusado não chegou a consumar o delito de furto, de modo que a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 14, inciso II, do Código Penal é imperiosa.

Diante do iter criminis percorrido pelo acusado, tenho que a minorante deve ser aplicada na fração de 1/2 (um meio)." (fl. 134).

Sobre a fração da tentativa, a redução da pena leva em conta o caminho percorrido pelo agente na prática delituosa. Assim, a diminuição da pena só será máxima quando a circunstância alheia à vontade do agente impedir a execução e posterior consumação do crime ainda no início do iter criminis.

A questão é pacífica na jurisprudência:

"A quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado" (STF, HC n. 118203, Min. Gilmar Mendes, j. 15.10.2013).

"A redução da pena em razão da tentativa deve ser pautada pelo iter criminis percorrido pelo agente: quanto mais próximo da consumação, menor é o patamar de diminuição" (STJ, AgRg no AREsp n. 431.895, Min. Sebastião Reis Júnior, j. 13.05.2014).

No caso dos autos, o inter criminis percorreu quase na sua integralidade, uma vez que os relatos dos policiais militares e do próprio acusado foram no sentido de que a abordagem ocorreu quando o apelante tentava sair do prédio do ofendido, ainda na porta, ou seja, o percurso da execução do crime estava bastante adiantado, de modo que permanece a fração de 1/2 (metade) adotada na sentença.

Logo, a pena deve ser mantida em 01 ano e 04 meses de reclusão, além de 06 dias-multa, estes no mínimo legal.

5. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser mantido no aberto, em razão do quantum de reprimenda fixado e da primariedade do réu (CP, art. 33, § 2º, c).

O período de segregação cautelar (desde 06.02.2019 até 05.04.2019) não é suficiente para alterar o regime (CPP, art. 387, § 2º).

6. Mantém-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana), restando prejudicada a concessão do sursis (CP, arts. 44 e 77), conforme fixado na sentença.

7. Mantida a condenação, o réu em decisão colegiada, determina-se o início imediato do cumprimento da pena imposta depois de esgotada a jurisdição desta instância, nos termos das decisões reiteradas desta Corte (1ª Câmara Criminal, ACrim n. 0001722-50.2015.8.24.0018, Des. Carlos Alberto Civinski, j. 16.05.2019; 2ª Câmara Criminal, ACrim n. 0035449-82.2015.8.24.0023, Des. Sérgio Rizelo, j. 07.05.2019; 3ª Câmara Criminal, ACrim n. 0001054-32.2015.8.24.0066, Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, j. 21.05.2019; 4ª Câmara Criminal, ACrim n. 0000434-90.2018.8.24.0235, Des Sidney Eloy Dalabrida, j. 23.05.2019; 5ª Câmara Criminal, ACrim n. 000908-83.2016.8.24.028, j. 02.05.2019) seguindo orientação jurisprudencial do STF (HC n. 126.292, Min. Teori Zavascki, j. 17.02.2016), inclusive em repercussão geral sobre a matéria (RG no ARE n. 964246, Min. Teori Zavascki, j. 10.11.2016).

Tratando-se de pena restritiva de direitos, a determinação igualmente encontra amparo na orientação do STF: AgRg no RE n. 1.161.581, Min. Alexandre de Moraes j. 04.02.2019; AgRg no RE n. 1130263, Min. Roberto Barroso, j. 07.08.2018; AgRg no HC n. 141978, Min. Luiz Fux, j. 23.06.2017.

8. À vista do exposto, vota-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso e, de ofício, por determinar-se ao juízo da condenação, após comunicado da presente decisão e esgotada a jurisdição dessa instância, que adote as providências necessárias para o imediato cumprimento da pena, nos termos da decisão proferida pelo STF em Repercussão geral quando do julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário n. 964246.


Gabinete Desembargador Getúlio Corrêa


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