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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Primeiro Grupo de Direito Criminal

Julgamento

24 de Abril de 2019

Relator

Luiz Neri Oliveira de Souza

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_EI_00176214020188240000_80c85.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_EI_00176214020188240000_617cd.rtf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Embargos Infringentes e de Nulidade n. 0017621-40.2018.8.24.0000 e n. 0017771-21.2018.8.24.0000, de Itajaí

Relator: Desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza

EMBARGOS INFRINGENTES. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. ELABORAR OU APRESENTAR ESTUDO, LAUDO OU RELATÓRIO FALSO OU ENGANOSO, INCLUSIVE POR OMISSÃO (ARTIGO 69-A DA LEI N. 9.605/98).

EMBARGANTE ISABELLA. POSTULADA A PREVALÊNCIA DO VOTO DO RELATOR (VENCIDO NO PONTO). REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL (ART. 395, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). INVIABILIDADE. PARECER DE CARÁTER OPINATIVO QUE, EM TESE, DEMONSTRA CULPA, QUIÇÁ ERRO GROTESCO OU OMISSÃO ESSENCIAL POR PARTE DA RÉ. RESPONSABILIDADE DESTA QUE SERÁ APURADA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ADEMAIS, IMUNIDADE DA ADVOGADA QUE NÃO É ABSOLUTA. PRECEDENTES.

EMBARGANTES PROTEGER CONSULTORIA AMBIENTAL LTDA - ME E REGINES ROEDER. PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO QUE MANTEVE A REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA ANTE A INSUFICIÊNCIA DE INDÍCIOS PROBATÓRIOS MÍNIMOS APTOS A DEFLAGRAR A AÇÃO PENAL. INOBSERVÂNCIA ÀS EXIGÊNCIAS LEGAIS PREVISTAS NO TIPO PENAL (ART. 69-A DA LEI N. 9.605/1998).

CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. PLEITO PREJUDICADO DIANTE DA MANUTENÇÃO DO PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL EM RELAÇÃO À EMBARGANTE ISABELLA E EM FUNÇÃO DA REJEIÇÃO DA DENÚNCIA QUANTO AOS EMBARGANTES RÉGINES ROEDER E PROTEGER CONSULTORIA AMBIENTAL LTDA - ME. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO.

EMBARGOS CONHECIDOS EM PARTE, NÃO PROVIDO OS EMBARGOS OPOSTOS POR ISABELLA E PROVIDO OS EMBARGOS MANEJADOS POR RÉGINES ROEDER E PROTEGER CONSULTORIA AMBIENTAL LTDA - ME.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes e de Nulidade n. 0017621-40.2018.8.24.0000, da comarca de Itajaí 1ª Vara Criminal em que são Embargantes Isabella Kleis Platt, Proteger Consultoria Ambiental Ltda - ME e Regines Roeder e Embargado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

O Primeiro Grupo de Direito Criminal decidiu, por maioria de votos, conhecer em parte dos recursos, negar provimento aos embargos infringentes opostos por Isabella Kleis Platt e dar provimento aos embargos infringentes opostos por Régines Roeder e Proteger Consultoria Ambiental Ltda - ME, para rejeitar a denúncia quanto ao delito tipificado no art. 69-A da Lei n. 9.605/1998, pois ausentes indícios mínimos de materialidade e autoria delitivas. Custas legais.Vencidos os Exmos. Desembargadores Paulo Roberto Sartorato, Norival Acácio Engel e Júlio César Machado Ferreira de Melo, que votam no sentido de negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do entendimento já esboçado no acórdão proferido no Recurso em Sentido Estrito. Os vencidos manifestaram que não farão declaração de votos. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Sr. Des. Alexandre d´Ivanenko, o Exmo. Sr. Des. Norival Acácio Engel, a Exma. Sra. Desa. Hildemar Meneguzzi de Carvalho, o Exmo. Sr. Des. Antônio Zoldan da Veiga, o Exmo. Sr. Des. Paulo Roberto Sartorato, o Exmo. Sr. Des. Sérgio Rizelo, o Exmo. Sr. Des. José Everaldo Silva, o Exmo. Sr. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo e o Exmo. Sr. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann.

Compareceu à sessão pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Ernani Dutra.

Florianópolis, 24 de abril de 2019.

Luiz Neri Oliveira de Souza

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de embargos infringentes opostos por Isabella Kleis Platt, Régines Roeder e Proteger Consultoria Ambiental Ltda. - ME, contra o acórdão proferido pela Primeira Câmara Criminal que, na sessão de julgamento do Recurso em Sentido Estrito n. 0008808-56.2017.8.24.0033, realizada no dia 8 de março de 2018 decidiu, "por maioria de votos, conhecer em parte do recurso ministerial e dar-lhe provimento parcial, apenas para que seja recebida a denúncia em relação aos acusados Isabela Kleis Platt, Victor Valente Silvestre, Patrick Soares, Régines Roeder e Proteger Consultoria Ambiental, no que toca ao delito descrito no artigo 69-A da Lei n. 9.605/98 e tenha prosseguimento regular o processo, vencido, parcialmente, o eminente Relator que não recebia a denúncia em relação à acusada Isabela Kleis Platt e, vencido, parcialmente, o Exmo. Desembargador Carlos Alberto Civinski que não recebia a denúncia em relação a Régines Roeder e Proteger Consultoria Ambiental [...]" (fls. 387; 388-432).

Em síntese, a defesa de Isabella Kleis Platt requer, preliminarmente, "seja atribuído o efeito suspensivo ao presente recurso, vez que o seu resultado impactará significativamente na ação penal". No mérito, postula a prevalência do voto do relator, que entendeu pela manutenção da rejeição da denúncia, ante a ausência de justa causa para deflagrar a ação penal em relação à embargante, porquanto esta se limitou a exarar parecer jurídico - peça de caráter meramente consultivo -, cuja conduta somente foi tomada por estar na qualidade de assessora jurídica da Fundação Municipal do Meio Ambiente de Itajaí - FAMAI, reconhecendo a atipicidade da conduta. A embargante acrescenta que o parecer jurídico não é ato administrativo, "não possui condão de decisão, não é conclusivo, sendo ato meramente opinativo e não se enquadra nas disposições do art. 69-A, da Lei Federal n. 9.605/98", bem como ressalvou que por ser advogada inscrita perante o quadro da Ordem dos Advogados do Brasil, goza das prerrogativas da função,"sendo inviolável por seus atos e manifestações", conforme dispõe o art. , § 3º da Lei Federal n. 8.906/94 e art. 133 da Constituição Federal, portanto, inviável a responsabilização penal da embargante por ato discricionário vinculado ao cargo, uma vez que na condição de advogada pública emitiu parecer jurídico opinativo, desprovido de quaisquer ilegalidades (fls. 1-10 - autos n. 0017621-40.2018.8.24.0000).

Régines Roeder e Proteger Consultoria Ambiental Ltda - ME, em suas razões, preliminarmente, pugnam pela concessão do efeito suspensivo ao recurso. No mérito, almejam a prevalência do voto vencido, proferido pelo Des. Carlos Alberto Civinski, no sentido de que inexistem elementos probatórios mínimos para atribuir aos embargantes a prática do delito tipificado no art. 69-A da Lei n. 9.605/1998, especificamente porque não há "nos autos do licenciamento ambiental do empreendimento denominado Porsche Design Tower Brava, nenhum documento, estudo ou manifestação emitida pela empresa Proteger Consultoria Ambiental Ltda", dessa forma, ausente justa causa para deflagrar a ação penal, imperiosa a manutenção da rejeição da denúncia em relação aos ora embargantes (fls. 1-9 - autos n. 0017771-21.2018.8.24.0000).

Admitidos os embargos (fls. 494-496), a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer lavrado pela Excelentíssima Procuradora de Justiça Sra. Dra. Jayne Abdala Bandeira, manifestou-se pelo conhecimento e não provimento dos embargos infringentes (fls. 19-23; 19-22).

Este é o relatório.


VOTO

Ab initio, necessário esclarecer que, por serem pertinentes aos mesmos fatos, os embargos infringentes serão apreciados conjuntamente.

Passo à breve síntese do caso.

A ação principal (n. 0901244-98.2017.8.24.0033) apura a prática de diversos delitos, em tese, praticados por servidores públicos da Fundação Municipal do Meio Ambiente de Itajaí - FAMAI, e funcionários/sócios das empresas Carelli Propriedades Construtora e Incorporadora Ltda. e Proteger Consultoria Ambiental Ltda., envolvendo esquemas de corrupção passiva, bem como pareceres favoráveis à concessão de licenças ambientais para a construção do empreendimento imobiliário denominado Porsche Design Towers Brava em área de preservação permanente.

Oferecida a denúncia (fls. 1-44 - autos de origem), o magistrado singular rejeitou-a em parte, valendo-se do art. 395, III, do Código de Processo Penal, sob o argumento de ausência de justa causa para o exercício da ação penal, em relação ao delito tipificado no art. 69-A da Lei n. 9.605/1998, imputado aos denunciados Isabela Kleis Platt, Patrick Soares, Victor Valente Silvestre, Régines Roeder e à empresa Proteger Consultoria Ambiental Ltda.

Por outro lado, recebeu a exordial quanto ao crime tipificado no art. 317, § 1º, do Código Penal imputado aos denunciados Patrick Soares e Victor Valente Silvestre, no tocante ao delito previsto no art. 69-A da Lei n. 9.605/1998 imputado à empresa Carelli Empreendimentos e quanto ao crime tipificado no art. 333, parágrafo único, do Código Penal imputado aos acusados Dalmo Junios Carelli e Cauey Carelli, pois preenchidos os requisitos legais estabelecidos no art. 41 do Código de Processo Penal, e porque respeitadas as hipóteses do art. 395 do Código de Processo Penal. Na sequência, determinou "a imediata remessa dos autos ao Ministério Público para re-ratificar e/ou aditar a denúncia quanto ao denunciado Régines Roeder, porquanto imputado a ele crime próprio" (fls. 1880-1889 - autos de origem).

Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito, pleiteando a reforma do decisum, para que "I) seja recebida a denúncia ofertada em relação à imputação do crime previsto no art. 69-A, da Lei n. 9.605/98 aos servidores públicos Victor Valente Silvestre, Patrick Soares e Isabella Kleis Platt, e a empresa Proteger Consultoria Ambiental, e dos crimes de corrupção passiva (art. 317, § 1º, do CP) e art. 69-A, da Lei n. 9.605/98 a Regines Roeder; II) seja decretada a imediata suspensão do exercício das funções públicas dos recorridos VICTOR VALENTE SILVESTRE, PATRICK SOARES e ISABELLA KLEIS PLATT, na forma do art. 282 e 319, VI, do Código de Processo Penal" (fls. 1-50 - autos n. 0008808-56.2017.8.24.0033).

Contrarrazões ofertadas às fls. 55-72; 79-91; 92-108; 113-149, os autos ascenderam a esta Corte, e a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer lavrado pela Excelentíssima Procuradora de Justiça Sra. Dra. Jayne Abdala Bandeira, manifestou-se pelo conhecimento e integral provimento do recurso interposto pelo Ministério Público (fls. 215-220).

Em sessão realizada no dia 8 de março de 2018, a Primeira Câmara Criminal julgou, no seguinte sentido, "por maioria de votos, conhecer em parte do recurso ministerial e dar-lhe provimento parcial, apenas para que seja recebida a denúncia em relação aos acusados Isabela Kleis Platt, Victor Valente Silvestre, Patrick Soares, Régines Roeder e Proteger Consultoria Ambiental, no que toca ao delito descrito no artigo 69-A da Lei n. 9.605/98 e tenha prosseguimento regular o processo, vencido, parcialmente, o eminente Relator que não recebia a denúncia em relação à acusada Isabela Kleis Platt e, vencido, parcialmente, o Exmo. Desembargador Carlos Alberto Civinski que não recebia a denúncia em relação a Régines Roeder e Proteger Consultoria Ambiental [...]"

Ve-se, portanto, que a discussão travada aqui reside na possibilidade ou não do recebimento da denúncia em relação à suposta prática do delito tipificado no art. 69-A da Lei n. 9.605/1998, imputado aos ora embargantes.

1. Embargos opostos por Isabella Kleis Platt.

A embargante, em suma, requer a rejeição da denúncia, ante a ausência de justa causa para deflagrar a ação penal, considerando que o parecer jurídico exarado era de caráter meramente consultivo e não caracteriza ato administrativo. Ressalva, ainda, sobre as prerrogativas legais da profissão de advogada e que, diante das circunstâncias, não deve ser responsabilizada por ato discricionário vinculado ao cargo.

O pleito não merece provimento.

Como se sabe, é conferida ao advogado, no exercício da função, imunidade profissional, nos termos do art. 133 da Constituição Federal e do art. 7º, I, da Lei 8.906/1990 (Estatuto da OAB), veja-se:

Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

[...]

Art. 7º. São direitos do advogado:

I - exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;

II - a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; [...].

Todavia, como bem pontuou o Des. Carlos Alberto Civinski, "tal prerrogativa não é absoluta. Isso porque não se pode admitir que o advogado, no exercício do seu mister, não observe o ordenamento jurídico vigente, tanto é que a Carta Magna expressamente dispõe que a inviolabilidade é conferida 'nos limites da lei'."

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça decidiu:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMUNIDADE DO ADVOGADO. CLÁUSULA SUBMETIDA AOS LIMITES LEGAIS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM" - LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE.

I - A imunidade profissional conferida a quem exerce a advocacia não possui caráter absoluto, pois não pode ser suscitada para respaldar o cometimento de eventuais atos ilícitos. Precedentes.

[...]

Agravo regimental não provido. ( AgRg no REsp 1692641/PR, rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 20-02-2018, grifei).

E:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PREVARICAÇÃO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE NA VIA ELEITA. FLAGRANTE ATIPICIDADE EVIDENCIADA. DENÚNCIA INEPTA. RECURSO PROVIDO.

1. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. Precedentes.

2. A rejeição da denúncia e a absolvição sumária do agente, por colocarem termo à persecução penal antes mesmo da formação da culpa, exigem que o Julgador tenha convicção absoluta acerca da inexistência de justa causa para a ação penal. Em verdade, embora não se admita a instauração de processos temerários e levianos ou despidos de qualquer sustentáculo probatório, nessa fase processual deve ser privilegiado o princípio do in dubio pro societate.

3. Não se pode admitir que o Julgador, em juízo de admissibilidade da acusação, termine por cercear o jus accusationis do Estado, salvo se manifestamente demonstrada a ocorrência de uma das hipóteses elencadas no art. 395 do Código de Processo Penal. Porém, impende destacar que a deflagração de ação penal, de per si, caso seja despida de justa causa, importa grave constrangimento ilegal sanável em sede de habeas corpus, mesmo que não tenha sido imposta qualquer medida cautelar ao denunciado.

4. Nos termos do art. 133 da Constituição Federal, "o advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei." Sem embargo, a inviolabilidade do advogado não pode ser tida por absoluta, devendo ser limitada ao exercício regular de sua atividade profissional, não sendo admissível que sirva de salvaguarda para a prática de condutas abusivas ou atentatórias à lei e à moralidade que deve conduzir a prática da advocacia.

5. No julgamento do MS n. 24.631/DF, da relatoria do Exmo. Sr. Ministro Joaquim Barbosa, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a impossibilidade de responsabilização dos advogados públicos pelo conteúdo de pareceres técnico-jurídicos meramente opinativos, salvo se evidenciada a presença de culpa ou erro grosseiro.

6. Conforme o consolidado no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, a imunidade do advogado público não obsta a sua responsabilização por possíveis condutas criminosas praticadas no exercício de sua atividade profissional, desde que demonstrado que agiu imbuído de dolo. [...] ( RHC 82.377/MA, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 10-10-2017).

Aliás, como pontuado no julgado acima, o Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurança n. 24631/DF, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, em 9 de agosto de 2007, decidiu pela possibilidade de responsabilização do advogado público, quanto ao teor do seu parecer, ainda que de natureza meramente opinativa, se houver a demonstração de culpa ou erro grosseiro.

Portanto, embora o eminente Des. Paulo Roberto Sartorato tenha entendido que "a conduta da referida acusada resumiu-se a emitir o parecer acerca do processo de licenciamento ambiental de um empreendimento urbanístico, ação tomada a mando do Superintendente e na condição de Assessora Jurídica da referida Fundação" (grifei), considero arriscado neste primeiro momento fazer um juízo de valor sobre a conduta por ela desempenhada, bem como vincular o ato da embargante "a ordem de superior hierárquico", mormente quando se trata de profissional dotada de conhecimentos específicos e que estava ciente de suas responsabilidades no exercício da função pública.

Destaco, inclusive, as narrativas da denúncia que indicam, em tese, o conhecimento da embargante acerca do esquema ilícito, e ainda pelo fato desta ter elaborado o estudo jurídico de forma conveniente aos interesses da empresa Carelli, pois omitiu informações, especialmente que havia a presença de Mata Atlântica no local (fls. 399-401; 403-405 - transcrição do acórdão):

[...] Com a arquitetura jurídica criminosa até aqui descrita, em sequência lógica ao recebimento de propina, os servidores comissionados da FAMAI VICTOR VALENTE SILVESTRE, ISABELLA KLEIS PLATT e PATRICK SOARES, passaram a intervir no licenciamento ambiental do empreendimento Porsche Design Towers Brava através de atos penalmente relevantes, em especial, omitindo e separando, de forma enganosa, a discussão acerca da existência de vegetação da mata atlântica no local, fato que efetivamente impediria a emissão da licença ambiental prévia, nos moldes do projeto apresentado pelo empreendedor.

Nesse contexto, no intuito de garantir sua livre e ilícita atuação no processo, bem como a dos servidores comissionados PATRICK e ISABELLA, e visando impedir qualquer interferência ou fiscalização por parte do corpo técnico de servidores efetivos da FAMAI, responsáveis pelos Pareceres Técnicos anteriores contrários à concessão da licença ao empreendimento, o denunciado VICTOR mantinha, diferentemente dos demais processos em tramitação perante à Fundação, o processo físico do requerimento de licenciamento ambiental do empreendimento Porsche Design Towers Brava trancado em sua sala.

[...]

De fato, verifica-se que a partir da última intervenção dos técnicos da FAMAI, em 24 de janeiro de 2017, o licenciamento ambiental permaneceu apenas com a nova direção da fundação, sendo que nesse espaço de tempo, até a deflagração da operação CONEXÃO MIAMI pela Polícia Federal, os denunciados mantinham contato direto com a CARELLI, assim como tomavam decisões conjuntas, obviamente não estampadas no licenciamento, algumas destas inclusive anteriores à manifestação formal de VICTOR, PATRICK e ISABELLA no procedimento.

Os e-mails a seguir, apreendidos fisicamente na pasta BCA 1101 no "QG" da empresa, reforçam a assertiva da aproximação ilícita dos servidores da FAMAI com a CARELLI em ordem e sequência cronológica ao que já se expôs nessa denúncia, às fls.269 e 277:

[...]

Como se vê do e-mail acima, e como confirmado por parte dos demandados, apesar da tramitação exclusiva entre os servidores comissionados e do fato de todos os servidores efetivos da FAMAI terem sido negligenciados durante esses meses, tem-se que os denunciados VICTOR e ISABELA se reuniram, efetivamente, com a empresa Golder Associates e com a advogada Rode Anelia Martins, ambas contratadas pela denunciada CARELLI, a primeira, por determinação da Porsche, para elaborar uma avaliação "imparcial" quanto a viabilidade do empreendimento, e a segunda, para emitir parecer jurídico.

[...]

Se nada tinha a ver com o empreendimento da Porsche Design Towers Brava, o que fazia o proprietário da PROTEGER, Régines ROEDER, em uma reunião conjunta com a presença do prefeito municipal, dos donos da CARELLI, CAUEY e DALMO, e do superintendente da FAMAI, VÍCTOR VALENTE SILVESTRE, oportunidade em que, justamente, "abraçou-se" o empreendimento?

Como se vê, o conjunto probatório reunido durante a instrução do Procedimento Investigatório Criminal é suficientemente apto a demonstrar que a mudança brusca na posição adotada pela FAMAI, em relação ao processo de licenciamento do empreendimento da denunciada CARELLI, se deu após a contratação da empresa PROTEGER e do ingresso dos denunciados VICTOR, PATRICK e ISABELA no quadro de servidores da fundação.

[...] Da elaboração de estudo jurídico pela denunciada ISABELLA KLEIS PLATT, em licenciamento ambiental, contendo omissão juridicamente relevante Em resposta às indagações, a denunciada ISABELLA KLEIS PLATT, aderindo à vontade de VICTOR VALENTE SILVESTRE, em 17/4/2017, emitiu "parecer jurídico" conclusivo pela inexistência de óbices ao prosseguimento do licenciamento sem, contudo, apreciar os apontamentos técnicos apresentados anteriormente pelos servidores efetivos da FAMAI, os quais foram omitidos e sequer analisados.

A assessora jurídica limitou-se à resposta dos quesitos indutivos formulados pelo superintendente VICTOR VALENTE SILVESTRE, omitindo, igualmente, a existência da Mata Atlântica e Floresta Ombrófila Densa em estágio avançado e médio de regeneração, com o objetivo de demonstrar que o licenciamento não encontrava óbices na legislação vigente, apesar do que prescreve os arts. e 11 da Lei n. 11.428/06, senão vejamos:

3. O órgão licenciador tem base legal para indeferir a instalação de um empreendimento sob o fundamento de que não se adequa ao ambiente natural, inobstante existência de normas expressas que a permitam?

[...]

Portanto, é vedado ao órgão ambiental impor requisitos não previstos em lei e, muito menos, negar vigência às leis e que viabilizam a implantação de determinado empreendimento, sob pena de caracterizar abuso de poder.

Não é atribuição do órgão ambiental de "melhorar" a lei, ainda que a pretexto de salvaguardar o meio ambiente ou qualquer outro bem jurídico.

Como integrante do Poder Executivo, a atribuição do órgão ambiental é cumprir fielmente a lei. Em se tratando de licenciamento, compete ao licenciador verificar se a lei permite a atividade e, em permitindo, se aos impactos ambientais previsíveis foram previstas as medidas necessárias de controle, mitigação, prevenção e compensação. 4. A presença de espécies da fauna ameaçada de extinção na área diretamente afetada implica a impossibilidade de instalação do empreendimento?

A existência de espécies da fauna ameaçadas de extinção não impede a utilização da área destinada a um empreendimento, apenas submete o licenciamento ambiental aos rigores previstos em lei, quando a área é objeto de supressão vegetal.

Prevê o art. 27, da Lei 12.651/2012:

Art. 27. Nas áreas passíveis de uso alternativo do solo, a supressão de vegetação que abrigue espécie da flora ou da fauna ameaçada de extinção, segundo lista oficial publicada pelos órgãos federal ou estadual ou municipal do Sisnama, ou espécies migratórias, dependerá da adoção de medidas compensatórias e mitigadoras que assegurem a conservação da espécie. [...]

Portanto, a existência de espécies ameaçadas de extinção não impede a implantação de determinado empreendimento, tampouco desenvolvimento de determinada atividade, mas apenas impõe a apresentação de medidas compensatórias e mitigatórias com vistas à preservação das espécies ameaçadas. (fls.907/920 do Licenciamento Ambiental).

Tal como o denunciado VICTOR a assessora jurídica tinha conhecimento que a supressão de vegetação nativa do local era de mata atlântica em estágio avançado e médio de regeneração, e que no local habita ave em perigo de extinção, devendo a discussão sobre a adequação e supressão, necessariamente, ficar vinculada a regime jurídico próprio.

Assim, atendendo ao anseio de VICTOR, e colaborando com o esquema criminoso articulado pelos denunciados CARELLI PROPRIEDADES E PROTEGER CONSULTORIA AMBIENTAL, finalizou o parecer concluindo pela inexistência de obstáculos para o prosseguimento do licenciamento ambiental:

[...]

Ainda a esse respeito, cabe ressaltar que ao compulsar o parecer elaborado pela advogada Rode Anelia Martins, contratada pela empresa CARELLI PROPRIEDADES, o qual foi apreendido pela Polícia Federal no "QG" da empresa, dentro da pasta "BCA 1101", verificou-se pontos de "extrema similaridade", praticamente idênticos, com o parecer jurídico apresentado no processo de licenciamento pela denunciada ISABELLA.

Até os "grifos nossos" foram reiterados demonstrando uma absurda sintonia entre os interesses meramente privados rejeitados pela equipe técnica da FAMAI e o interesse público, o qual deveria zelar como assessora jurídica:

[...]

Mais uma vez, fica envidenciada a sincronia entre os interesses da denunciada CARELLI PROPRIEDADES e a atuação dos servidores comissionados da FAMAI, que deixaram de observar os densos estudos elaborados pela própria fundação para fundamentar a nova posição adotada em pareceres e estudos contratados pela construtora denunciada, obviamente voltados à viabilidade "a qualquer custo" do empreendimento [...] (grifei).

A propósito, valer-se das prerrogativas do cargo que exerce para justificar suposta ausência de má-fé, nesta etapa, não soa razoável, isso porque argumentos relacionados ao dolo ou assunção dos riscos inerentes à função são teses afetas à instrução processual, ocasião em que será possível atribuir eventual modalidade culposa. Aqui, cabe tão somente aferir os indícios acerca da suposta conduta perpetrada pela embargante, os quais foram bem delineados acima.

Sobre o assunto, José dos Santos Carvalho Filho leciona:

[...] o agente que emite o parecer não pode ser considerado solidariamente responsável com o agente que produziu o ato administrativo final, decidindo pela aprovação do parecer. A responsabilidade do parecerista pelo fato de ter sugerido mal somente lhe pode ser atribuída se houve comprovação indiscutível de que agiu dolosamente, vale dizer, com intuito predeterminado de cometer improbidade administrativa. Semelhante comprovação, entretanto, não dimana do parecer em si, mas, ao revés, constitui ônus daquele que impugna a validade de ato em função da conduta de seu autor (Manual de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 139-140).

Ademais, vislumbro temerário e um tanto precoce o não recebimento da denúncia em relação à Isabella, mormente quando o dispositivo penal traz como verbo do tipo "elaborar ou apresentar, no licenciamento, concessão florestal ou qualquer outro procedimento administrativo, estudo, laudo ou relatório ambiental total ou parcialmente falso ou enganoso, inclusive por omissão" (grifei).

Isso porque a legislação não faz qualquer ressalva acerca do sujeito ativo, ou seja, embora o parecer tenha sido emitido em nome da FAMAI, deverá haver a apuração da responsabilidade daquele que elaborou o estudo jurídico.

Outrossim, o art. da Lei n. 9.605/1998 bem esclarece:

Art. 2º. Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la.

Destarte, entendo que deve prevalecer o voto do eminente Des. Carlos Alberto Civinski, no sentido de receber a denúncia em face de Isabella Kleis Platt, pois presentes indícios mínimos de materialidade e autoria, bem como respeitados os requisitos estabelecidos no art. 41 do Código de Processo Penal.

2. Embargos opostos por Régines Roeder e Proteger Consultoria Ambiental Ltda - ME.

Os embargantes postulam a prevalência do voto vencido que decidiu pela manutenção da rejeição da denúncia, ante a ausência de justa causa para deflagrar a ação penal, pois não há nos autos indícios mínimos de materialidade e autoria delitivas.

O pleito merece provimento.

Dispõe o art. 69-A da Lei n. 9.605/1998: "Elaborar ou apresentar, no licenciamento, concessão florestal ou qualquer outro procedimento administrativo, estudo, laudo ou relatório ambiental total ou parcialmente falso ou enganoso, inclusive por omissão".

Sobre o sujeito ativo do delito em comento, Renato Marcão leciona:

Na modalidade elaborar, somente pode figurar como sujeito ativo do crime em comento o técnico ou funcionário encarregado de confeccionar, no licen-ciamento, concessão florestal ou qualquer outro procedimento administrativo, estudo, laudo ou relatório ambiental.

Na modalidade apresentar, qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo. Sem apresentar qualquer distinção quanto as condutas previstas, Guilherme de Souza Nucci entende que "somente o técnico ou funcionário encarregado de elaborar estudo, relatório ou laudo" é que pode figurar como sujeito ativo do delito. (Crimes ambientais: anotações e interpretação jurisprudencial da parte criminal da Lei n. 9.605, de 12-2-1998 - 4. ed. - São Paulo : Saraiva Educação, 2018. p 534).

Como se vê, trata-se de crime no qual é apurada a conduta daquele que elabora ou apresenta estudo, laudo ou relatório ambiental no licenciamento, concessão florestal ou procedimento administrativo.

In casu, verifico que não há nos autos quaisquer documentos elaborados ou apresentados em nome dos embargantes Régines Roeder e Proteger Consultoria Ambiental Ltda - ME, mas apenas um e-mail referente à contratação da empresa. Consta na denúncia a seguinte narrativa vinculando-os ao delito em análise (fls. 20; 35 - autos de origem):

[...] Não obstante, embora formalmente nada exista da PROTEGER em favor da CARELLI PROPRIEDADES, tem-se que servidores efetivos da FAMAI encontraram funcionários da empresa PROTEGER, em janeiro de 2017, no local em que foram informados que a empresa tinha sido contratada para fazer um novo inventário florestal, tendo tal fato sido posteriormente comunicado ao superintendente VICTOR VALENTE SILVESTRE:

[...]

Essa determinação demonstra a absoluta sintonia com a vantagem indevida e a prática de atos administrativos pelos servidores comissionados da FAMAI, já que, como dito anteriormente, a denunciada PROTEGER foi encontrada, em janeiro de 2017, no local em que se pretende instalar o empreendimento Porsche Design Towers Brava, realizando exatamente um novo inventário florestal, conforme se infere do excerto já colacionado à presente denúncia.

[...]

A determinação de desentranhamento, que nada mais é do que a exclusão, foi efetuada para atender os interesses escusos de RÉGINES e ocultar a informação lançada pelo primeiro inventário florestal, realizado por empresa contratada pela construtora CARELLI, que relata a presença de vegetação em estágio médio de regeneração, porém, com índices próprios a indicar que se trata de vegetação em estágio avançado de regeneração.

Portanto, tendo em vista que inexiste nos autos qualquer documento emitido por Régines Roeder e Proteger Consultoria Ambiental Ltda - ME., entendo por inviável atribuir a estes a prática delitiva descrita no art. 69-A da Lei n. 9.605/1998, mormente quando a situação narrada na exordial apenas sugere "mero ato preparatório" por parte da empresa Proteger, fator que, por si só, não caracteriza o crime em análise, pois há a necessidade de juntada formal do objeto material, consubstanciado no estudo, laudo ou relatório ambiental.

Nesse sentido, muito bem consignou o magistrado singular ao rejeitar a exordial (fl. 1884 - autos de origem):

Quanto à empresa Proteger Consultoria Ambiental Ltda, verifica-se ainda mais evidente a carência de justa causa para a persecução penal, notadamente porque não há nos autos do Processo de Licenciamento Ambiental do empreendimento Porsche Design Towers Brava nenhum estudo e/ou manifestação desta empresa, razão pela qual a rejeição da denúncia é medida que se impõe.

O simples fato de a empresa Proteger ter sido, supostamente, contratada para fazer um novo inventário florestal não é o suficiente para imputá-la referido crime, vez que, para caracterização do ilícito há exigência de juntada formal, do documento omisso ou enganoso nos autos do licenciamento, fato que não ocorreu no caso em análise.

A corroborar, colaciono os seguintes julgados:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 69-A DA LEI N. 9.605/98. DENÚNCIA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. NÃO PREENCHIMENTO. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA. REJEIÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A denúncia deve descrever de forma clara e suficiente a conduta delituosa, apontando as circunstâncias necessárias à configuração do delito, a materialidade delitiva e os indícios de autoria, viabilizando ao acusado o exercício da ampla defesa, propiciando-lhe o conhecimento da acusação que sobre ele recai, bem como, qual a medida de sua participação na prática criminosa, atendendo ao disposto no art. 41, do Código de Processo Penal (STF, HC n. 90.479, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 07.08.07; STF, HC n. 89.433, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 26.09.06 e STJ, 5a Turma - HC n. 55.770, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 17.11.05).

[...]

4. Sem que a denúncia descreva a atividade criminosa, não se concebe a propositura da ação penal lastreada tão somente em suposições relativas às atribuições dos respectivos cargos públicos ocupados pelos acusados.

5. A materialidade do crime deve estar provada para que tenha início a ação penal. Também há necessidade de serem apontados os indícios da autoria delitiva. Sem tal prova, falta justa causa para o prosseguimento do processo e a denúncia deve ser, de fato, rejeitada (art. 395, III, do Código de Processo Penal).

6. Recurso em sentido estrito não provido. (STJ. REsp. 1521434 MS 2015/0058552-2, rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 13-10-2017, grifei).

E:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. LEI N. 9.605/1998, ART. 69-A. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ELEMENTAR DO TIPO. AUSÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1 "(...) se o recorrido inseriu informações enganosas no sistema de controle oficial do Cadastro Técnico Federal do IBAMA, pelo que a objetividade jurídica do tipo imputado na denúncia não restou atingida, pois, como é cediço, descabe, no direito moderno, interpretação analógica do termo 'qualquer outro procedimento administrativo' a fim de abranger outros procedimentos referentes às florestas públicas, sob pena de violação ao princípio da legalidade estrita. Ademais, a denúncia, ao imputar o fato, descreve que os denunciados apresentaram 'informação enganosa', não mencionando, contudo, as elementares do tipo 'estudo, laudo ou relatório ambiental total ou parcialmente falso ou enganoso' (grifei). Dessa forma, resta também ausente na denúncia elementar do tipo do crime em questão." (do opinativo ministerial).

2. Recurso em sentido estrito desprovido. (TRF-1. RSE 00021157420114013902 / 0002115-74.2011.4.01.3902, rel. Des. Hilton Queiroz, Quarta Turma j. 15-03-2016, grifei).

Assim, considerando que a denúncia não está fundada em elementos probatórios mínimos aptos a deflagrar a ação penal com relação aos embargantes Régines Roeder e Proteger Consultoria Ambiental Ltda - ME, imperiosa a sua rejeição.

3. Efeito suspensivo.

Diante da manutenção do recebimento da denúncia, para o prosseguimento da ação penal em relação à embargante Isabella, bem como tendo em vista a rejeição da denúncia quanto aos embargantes Régines Roeder e Proteger Consultoria Ambiental Ltda - ME., resta prejudicado o pedido referente à concessão do efeito suspensivo ao recurso.

Aliás, conforme dispõe a Súmula 709 do Supremo Tribunal Federal, "salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela".

Em caso análogo, esta Corte decidiu:

MANDADO DE SEGURANÇA - VISADO EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, MOTIVADO PELO NÃO RECEBIMENTO DE DENÚNCIA - AÇÃO PENAL INSTAURADA - PERDA DO OBJETO. PEDIDO PREJUDICADO (Mandado de Segurança n. 2005.030443-9, de Sombrio, rel. Des. Souza Varella, j. 10-01-2006).

Logo, não se conhece dos recursos neste ponto.

Assim, apesar das divergências, data venia ao entendimento do Exmo. Des. Paulo Roberto Sartorato, considero que o voto proferido pelo eminente Des. Carlos Alberto Civinski, na íntegra, mostra-se mais adequado ao caso concreto.

Por todo o exposto, o voto é no sentido de conhecer em parte dos recursos, negar provimento aos embargos infringentes opostos por Isabella Kleis Platt e dar provimento aos embargos infringentes opostos por Régines Roeder e Proteger Consultoria Ambiental Ltda - ME.

Este é o voto.


Gabinete Desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza


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