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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Segunda Câmara de Direito Comercial

Julgamento

Relator

Robson Luz Varella

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_03061356220188240039_88905.pdf
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Inteiro Teor





Apelação Cível n. XXXXX-62.2018.8.24.0039, de Lages

Relator: Desembargador Robson Luz Varella

APELAÇÃO CÍVEL - "AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA" - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - RECURSO DO BANCO RÉU.

DEMANDA OBJETIVANDO A DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO POR MEIO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) - ACIONADO QUE DEFENDEU A LEGALIDADE DOS DESCONTOS EFETUADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO AUTOR - ATO ILÍCITO CONFIGURADO - DEDUÇÃO A TÍTULO DE CONSIGNAÇÃO VIA CARTÃO DE CRÉDITO NUNCA UTILIZADO PELA CONSUMIDORA - PRÁTICA ABUSIVA - VASTO CONJUNTO PROBATÓRIO A DERRUIR A TESE DEFENSIVA - EXTRATOS QUE EVIDENCIAM A AUSÊNCIA DE ABATIMENTO DO MONTANTE DO MÚTUO - INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. , III, E 39, V, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - POSSIBILIDADE DE READEQUAÇÃO DA AVENÇA CONVENCIONADA PARA A MODALIDADE INICIALMENTE PRETENDIDA, QUAL SEJA, DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO PURO E SIMPLES - PLEITO DE RESTITUIÇÃO DA QUANTIA SACADA EM DESFAVOR DA CASA BANCÁRIA - IMPOSSIBILIDADE - OCORRÊNCIA TÃO SOMENTE DE READEQUAÇÃO DA AVENÇA ENTABULADA - VALORES QUE FORAM EFETIVAMENTE RECEBIDOS PELA PARTE AUTORA, AINDA QUE PROMOVIDA A READEQUAÇÃO CONTRATUAL- RECLAMO DESPROVIDO NO PARTICULAR.

A prática abusiva e ilegal de contrair modalidade de empréstimo avesso ao objeto inicialmente pactuado é conduta infensa ao direito, sobretudo quando a instituição financeira, ao difundir seu serviço, adota medida anômala ao desvirtuar o contrato de mútuo simples consignado, modulando a operação via cartão de crédito com reserva de margem. Ao regular seus negócios sob tal ótica, subverte a conduta que dá esteio as relações jurídicas, incidindo em verdadeira ofensa aos princípios da transparência e da boa fé contratual, situando o consumidor em clara desvantagem, provocando, por mais das vezes, a cobrança de valores reconhecidamente descabidos e infundados, gerando toda sorte de injusto endividamento.

Na hipótese, constata-se devidamente demonstrada a consignação ilegal da reserva de margem consignável (RMC) em cartão de crédito jamais utilizado pelo demandante.

Assim, imperiosa manutenção da decisão objurgada que determinou a readequação da contratação para a modalidade inicialmente pretendida, qual seja, de empréstimo consignado puro e simples.

De outra banda, sustenta a casa bancária a necessidade de devolução da quantia sacada em seu desfavor. Todavia, denota-se que houve tão somente a readequação da modalidade avençada, e não o reconhecimento de sua nulidade. E, decorrendo os valores recebidos pela parte autora da referida pactuação, não há falar em restituição da importância.

ARGUMENTO DE SER INCABÍVEL A RESTITUIÇÃO DOS DANOS MATERIAIS - INTELIGÊNCIA DO ART. 876 DO CÓDIGO CIVIL - REEMBOLSO NA FORMA SIMPLES DO SALDO EM FAVOR DA AUTORA.

Estabelece o art. 876 do Código Civil que "todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição".

Dessa forma, caso exista saldo em favor da autora, a restituição deve ocorrer na forma simples, a ser corrigida pelo INPC, desde a data de cada pagamento indevido, e acrescida de juros moratórios no patamar de 1% ao mês, a contar da citação.

DANO MORAL - ATO ILÍCITO - DESCONTOS INDEVIDOS EFETUADOS QUE REDUZIU A CAPACIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO DEMANDANTE, HAJA VISTA O ÍNFIMO VALOR PERCEBIDO A TÍTULO DE PROVENTOS PREVIDENCIÁRIOS - REJEIÇÃO DA INSURGÊNCIA NA QUESTÃO.

Nas relações de consumo o fornecedor de serviços responde objetivamente na reparação de danos causados aos consumidores, nos casos de defeito ou por informações não prestadas ou inadequadas ( CDC, art. 14). Ademais, para a configuração do dever de indenizar, necessária a prova do ato ilícito, do dano e nexo causal entre a conduta do agente e os prejuízos causados ( CC, arts. 186 e 927).

Tratando-se de pessoa que percebe benefício previdenciário equivalente a um pouco mais de um salário mínimo, a indigitada quantia descontada, ainda que inexpressiva isoladamente, afigura-se significativa, sobretudo quando expandida por tempo razoável (por, no mínimo, 34 meses), a demandar, no caso, inequívoco abalo anímico.

PLEITO DE MINORAÇÃO DO MONTANTE INDENIZATÓRIO - INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA A FIXAÇÃO - ANÁLISE DO CASO CONCRETO - PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - CAPACIDADE FINANCEIRA DOS LITIGANTES - ARBITRAMENTO DA INDENIZAÇÃO EM R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS) NA ORIGEM QUE SE MOSTRA ADEQUADO DIANTE DAS PECULIARIDADES DA HIPÓTESE EXAMINADA.

As normas jurídicas pátrias não definiram expressamente os critérios objetivos para arbitramento do "quantum" indenizatório, sabendo-se, apenas, que "a indenização mede-se pela extensão do dano" ( CC, art. 944).

Dessa forma, devem ser analisadas as particularidades de cada caso concreto, levando em consideração o mencionado artigo, as condições econômico-financeiras das partes envolvidas, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade e o caráter pedagógico do ressarcimento.

Na hipótese em análise, a autora é pessoa percebedora de benefício previdenciário, cujo valor ultrapassa um pouco mais de 1 (um) salário mínimo mensal (R$ 1.097,95). Por outro lado, a responsável pela reparação é instituição financeira dotada de grande poderio econômico com larga atuação no mercado creditício.

Sopesando tais circunstâncias, principalmente ao caráter punitivo pedagógico da condenação, entende-se adequada a manutenção do "quantum" indenizatório em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

"ASTREINTES" - DECISÃO QUE FIXOU MULTA DE R$ 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS) MENSAIS, LIMITADA A R$ 60.000,00 (SESSENTA MIL REAIS) - POSTULAÇÃO DE AFASTAMENTO OU, SUBSIDIARIAMENTE, DE MINORAÇÃO - INCONFORMISMO DESAGASALHADO NESSES ASPECTOS - VIABILIDADE JURÍDICA DA COMINAÇÃO - MEDIDA COERCITIVA QUE VISA EVITAR A INOBSERVÂNCIA DA ORDEM JUDICIAL EMANADA - IRRESIGNAÇÃO INACOLHIDA NO CAPÍTULO.

A imposição de multa para o caso de descumprimento de ordem judicial que determine a abstenção de reserva de margem consignável (RMC) de benefício previdenciário é viável juridicamente com o intuito de garantir o efetivo cumprimento da determinação judicial (art. 537 do Código Fux) e, dessa forma, nada obsta a sua aplicação.

Carecendo os autos de elementos que indiquem a desproporcionalidade do valor da penalidade estabelecida em primeiro grau de jurisdição - no caso, de R$ 3.000,00 mensais, limitada a R$ 60.000,00 -, deve tal patamar ser mantido.

HONORÁRIOS RECURSAIS - RECLAMO DESPROVIDO - NECESSIDADE DE MAJORAÇÃO EM FAVOR DO PROCURADOR DA PARTE RECORRIDA - OFERECIMENTO DE CONTRARRAZÕES A SER PONDERADA NA QUANTIFICAÇÃO DO ESTIPÊNDIO ADICIONAL - ENTENDIMENTO ASSENTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DOS EDCL. NO AGINT NO RESP. XXXXX / RJ.

Nos moldes do posicionamento da Corte Superior, revela-se cabível a majoração dos honorários advocatícios em favor do causídico da parte recorrida nas hipóteses de não conhecimento integral ou desprovimento do reclamo interposto pela adversária, prescindindo tal acréscimo da apresentação de contraminuta, fato este que deve ser ponderado apenas para quantificação do estipêndio em sede de recurso.

No caso, tendo em vista o desprovimento da insurgência, eleva-se a verba honorária em 5% sobre o valor da condenação, mantido o parâmetro estabelecido pela decisão impugnada e observada, para a fins de dimensionamento, o oferecimento de resposta à insurgência.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. XXXXX-62.2018.8.24.0039, da comarca de Lages, 3ª Vara Cível, em que é Apelante Banco BMG S/A e Apelado Dilceu da Costa.

A Segunda Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso e majorar os honorários recursais em 5% (cinco por cento), sobre o valor atualizado da condenação, em favor do patrono do acionante. Custas legais.

O julgamento realizado em 12 de fevereiro de 2019 foi presidido pela Exma. Sra. Desa. Rejane Andersen, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Newton Varella Júnior.

Florianópolis, 05 de março de 2019.

Desembargador Robson Luz Varella

Relator


RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Banco BMG S/A contra sentença de fls. 227/232, proferida em "ação de restituição de valores c/c indenização por danos morais, com pedido de tutela provisória de urgência antecipada", proposta por Dilceu da Costa em desfavor do apelante, que julgou parcialmente procedentes os pleitos portais, nos seguintes termos:

Isto posto, confirmo a decisão antecipatória da tutela de urgência, julgo procedentes em parte os pedidos deduzidos e, em consequência: a) determino a adequação do contrato de cartão de crédito para contrato de empréstimo consignado, no valor obtido pelo autor através do saque, tendo por base os encargos definidos pelo Banco Central para tal modalidade de empréstimo, na data da contratação, com o consequente cancelamento do cartão de crédito contratado e a devida compensação, na forma simples, dos valores descontados indevidamente a título de RMC, o que deverá ser apurado através de liquidação de sentença; b) confirmo a suspensão dos descontos, nos termos da decisão de fls. 33/34 até trânsito em julgado da decisão na liquidação de sentença; c) condeno o réu a pagar ao autor, a título de indenização por danos morais, a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescida de juros de mora na base 1% ao mês a contar do evento danoso (Súmula 54 do STJ) e de correção monetária pelo INPC a partir da presente decisão (Súmula 362 do STJ); d) condeno o réu ao pagamento das custas processuais e de honorários de sucumbência em favor do procurador do autor, verba que fixo em 10% sobre o valor da condenação (art. 85, § 2º, CPC/2015), considerando a pouca complexidade da causa, o reduzido número de atos processuais praticados, o julgamento antecipado da lide, o grau de zelo do profissional, o local da prestação dos serviços e o tempo de duração do feito.

Ato contínuo, a casa bancária opôs embargos de declaração (fls. 1/7 dos autos em apenso), os quais foram rejeitados pelo juízo "a quo" (fl. 8), mantendo-se a ora decisão objurgada.

Em suas razões de apelo (fls. 236/269), a instituição financeira pleiteou o afastamento ou, subsidiariamente, a minoração do "quantum" fixado a título de astreinte.

No mais, defendeu a regularidade do empréstimo pactuado na modalidade de cartão de crédito consignado e sustentou a impossibilidade de conversão do entabulado ajuste em um empréstimo consignado tradicional.

Ainda, alegou ser incabível a determinação de cancelamento da reserva de margem consignável - RMC - uma vez que o acionante poderia comprometer a margem já reservada com a formalização de novas avenças, tornando-se inexequível o pagamento do valor sacado. Argumentou ser indevida a restituição em dobro do valor cobrado a maior, tendo em vista a ausência de má-fé.

No tocante à responsabilidade civil, aduziu estarem ausentes a comprovação de seus pressupostos e, não havendo tal demonstração, exsurge a condição de inibir a compensação de qualquer valor. Subsidiariamente, requereu a redução da importância arbitrada na origem, de acordo com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Intimada, o autor apresentou contrarrazões às fls. 275/297. Após, os autos vieram conclusos.

Em suma, o escorço dos fatos.


VOTO

Dispõe o art. 14 do Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) que a incidência do Diploma em questão deve observar "os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Partindo dessa premissa, e considerando a entrada em vigor deste normativo em 18/3/2016, entende-se que os recursos movidos contra sentenças publicadas após esta data devem, por conseguinte, ser examinados sob a égide de seus preceitos, sendo o caso dos presentes autos, em que o pronunciamento judicial atacado foi publicado na data de 8/11/2018 (fl. 235).

Versam os autos acerca de recurso de apelação cível interposto pelo demandado contra sentença de procedência proferida nos autos da "ação de restituição de valores c/c indenização por danos morais, com pedido de tutela provisória de urgência antecipada" ajuizada por Dilceu da Costa, objetivando a declaração de inexistência de contratação de "empréstimo via cartão de crédito com RMC", bem como da reserva de margem consignável, com a condenação do banco réu à restituição em dobro dos valores pagos indevidamente nos últimos anos e ao ressarcimento a título de danos morais.

Com tais considerações, passa-se a analisar separadamente os tópicos recursais para melhor compreensão da celeuma.

Inexistência de contratação via cartão de crédito consignado

A parte autora defende a existência de ato ilícito cometido pela instituição financeira, tendo em vista a prática abusiva de venda casada. Afirma nunca ter pretendido contratar empréstimo consignado por meio de cartão de crédito, o qual contém juros mais elevados em relação ao mútuo de desconto em folha de pagamento, caracterizando a ilegalidade da pactuação e, por conseguinte, sua nulidade.

Ressalta não ter recebido ou utilizado o cartão, tampouco desbloqueado-o e que o empréstimo formalizado não se tratava de mútuo consignado puro e simples, mas sim de retirada de valores em cartão de crédito, o qual deu origem a constituição da reserva de margem consignável (RMC) e que desde então a casa bancária tem realizado a retenção de margem consignável no percentual de 5% sobre o valor de seu benefício, tratando-se de verdadeira burla contratual.

Por sua vez, o demandado, sustenta a legalidade da contratação e sua boa-fé, dado que "a parte autora assinou os contratos mesmo sabendo o tipo de operação, a qual estava realizando. Deste modo, o banco recorrente, em nenhum momento agiu de forma abusiva, visto que havia informação clara a respeito do contrato pactuado" (fl. 247). No mais, aduz estarem os contratos revestidos de completa legalidade e incluírem informações quanto à reserva de margem consignável.

Quanto ao mérito do apelo, a irresignação merece prosperar, revelando-se, de início, notável decisão Maranhense que bem se adequa ao caso dos autos.

Veja-se:

Sobre essas duas modalidades de mútuo bancário, o Banco Central do Brasil define como "empréstimo consignado aquele cujo desconto da prestação é feito diretamente em folha de pagamento ou benefício previdenciário. A consignação em folha de pagamento ou de benefício depende de autorização prévia e expressa do cliente à instituição financeira concedente" (http://www.bcb.gov.br/pre/bc_atende/port/consignados.Asp). Já a jurisprudência esclarece que no empréstimo por intermédio de cartão de crédito com margem consignável, coloca-se "à disposição do consumidor um cartão de crédito de fácil acesso ficando reservado certo percentual, dentre os quais poderão ser realizados contratos de empréstimo. O consumidor firma o negócio jurídico acreditando tratar-se de um contrato de empréstimo consignado, com pagamento em parcelas fixas e por tempo determinado, no entanto, acaba por aderir a um cartão de crédito, de onde é realizado um saque imediato e cobrado sobre o valor sacado, juros e encargos bem acima dos praticados na modalidade de empréstimo consignado, gerando assim, descontos por prazo indeterminado[...]" (Tribunal de Justiça do Maranhão, Apelação Cível n. XXXXX, de São Luis, Rel. Cleones Carvalho Cunha).

Vale destacar que a prática abusiva e ilegal difundiu-se, atingindo parcela significativa de aposentados e pensionistas, tendo como consequência o ajuizamento de diversas ações, inclusive visando tutelar o direito dos consumidores coletivamente considerados, a fim de reconhecer a nulidade dessa modalidade de desconto via "RMC".

O "modus operandi" utilizado pelas instituições financeiras foi assim descrito pelo Núcleo de Defesa do Consumidor da defensoria Pública do Estado do Maranhão, na ação civil pública ajuizada pelo órgão na defesa dos interesses dos "aposentados e pensionistas do INSS":

O cliente busca o representante do banco com a finalidade de obtenção de empréstimo consignado e a instituição financeira, nitidamente, ludibriando o consumidor, realiza outra operação - a contratação de cartão de crédito com RMC."Assim, na folha de pagamento é descontado apenas um pequeno percentual do valor obtido por empréstimo e o restante desse valor é cobrado através de fatura de cartão de crédito, com incidência de juros duas vezes mais caros que no empréstimo consignado normal. (http: //condege.org.br/noticias/473-ma-defensoria-promove-ação-civil-pública-contrabancos-por-ilegalidades-em-consignados.Html)

Extrai-se da narrativa justamente do caso em questão.

De fato, pretendia o autor firmar o denominado" empréstimo consignado "puro e simples, com parcelas fixas e preestabelecidas, vindo, entretanto, tempos depois, a saber que contraíra outra modalidade contratual, via reserva de margem consignável, com juros extorsivos a ponto de impossibilitar o pagamento do débito.

Assim é que o acionante narra que" meses após a celebração do suposto empréstimo realizado, a parte autora foi surpreendida com o desconto 'reserva de margem de cartão de crédito', desconto esse que é muito diferente de um empréstimo consignado o qual o Autor ora estava almejando "(fl. 2).

De outro modo, o acionado, a quem deputava provar o efetivo uso do cartão de crédito consignado, não foi eficaz na demostração do mesmo. Os documentos por si juntados, ao revés, corroboraram com a tese do erro substancial quanto ao negócio jurídico pactuado.

Às fls. 56/58, verifica-se termo de adesão, no qual se encontram os dados do demandante. Denota-se que, apesar do referido contrato não conter informações quanto ao valor dos saques, estes comprovam-se por meio das faturas acostadas pelo réu às fls. 63, 81, 88 e 99 a 101.

Nota-se do restante dos comprovativos de despesas (fls. 63/98) que o contratante não utilizou o cartão de crédito, sendo debitados em sua fatura apenas os encargos e juros mensais.

Ainda, tais extratos evidenciam que o pagamento da margem consignável, juntamente com os juros, não amortiza em nada, ou quase nada, o montante do mútuo disponibilizado pelo banco.

Constata-se pela narrativa fática, em cotejo com os dispositivos de lei, que a parte demandada inobservou diversos direito básicos do consumidor, deixando-o em clara desigualdade na relação jurídica.

Veja-se:

O art. 6º, III, do Código Consumerista dispõe o seguinte:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...] III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

Já o art. 39, V, do mesmo Código, estabelece:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

[...] V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

Sobre a ilegalidade da prática narrada na inicial, destacam-se os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TOGADO DE ORIGEM QUE JULGA IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DEDUZIDOS NA EXORDIAL. IRRESIGNAÇÃO DA AUTORA. [...] CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC). DESCONTOS REALIZADOS DIRETAMENTE DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA REQUERENTE, PESSOA HIPOSSUFICIENTE E COM PARCOS RECURSOS. CONTEXTO PROBATÓRIO QUE INDICA QUE A AUTORA PRETENDIA FORMALIZAR APENAS CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. INEXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE VONTADE QUANTO À CELEBRAÇÃO DE AJUSTE DE CARTÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO E TAMPOUCO DO SEU ENVIO PARA O ENDEREÇO DA CONSUMIDORA. PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 39, INCISOS I, III E IV DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES DESTE AREÓPAGO. SENTENÇA REFORMADA. [...] (Apelação Cível n. XXXXX-36.2018.8.24.0029, Rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, j. em 26/6/2018) (sem grifos no original)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C DANOS MORAIS. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. DESCONTO DE RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA AUTORA. TERMO DE ADESÃO A CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) DESCONTADA DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA. UTILIZAÇÃO DO CARTÃO NÃO DEMONSTRADA. PRÁTICA ABUSIVA. AFRONTA AO ARTIGO 39, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. VIOLAÇÃO, ADEMAIS, DO DIREITO DE INFORMAÇÃO. CONVERSÃO DA TRANSAÇÃO PARA EMPRÉSTIMO CONSIGNADO COM O ABATIMENTO DOS VALORES DESCONTADOS DO SALDO DEVEDOR. [...] (Apelação Cível n. XXXXX-29.2017.8.24.0082, da Capital, Rel. Des. Soraya Nunes Lins, j. em 21/6/2018) (sem grifos no original)

Desta feita, sobeja ineficaz a referida modalidade de contratação de empréstimo (tipo consignado), mediante cartão de crédito e com margem consignável, vez que, pelo histórico dos fatos e da forma como aparentava a proposição contratual ostentada ao consumidor, era a obtenção de um habitual empréstimo em folha de pagamento, corriqueiramente difundido pelas instituições financeiras e não vinculado a outras contratações embutidas apartadas do seu intento essencial.

Conquanto, tendo em vista os desfechos acima dispostos, conclui-se por erro substancial na modalidade contratada, ocorrendo, de todo modo, o recebimento do valor pactuado, este no total de R$ 1.226,22 (mil, duzentos e vinte e seis reais e vinte e dois centavos).

Dessa forma, imperiosa manutenção da decisão ora objurgada, a qual determinou a readequação da avença de cartão de crédito para contrato de empréstimo consignado puro e simples, na importância sacada pelo postulante.

Nesse tocante, destaca-se os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. TERMO DE ADESÃO A CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO COM AUTORIZAÇÃO PARA DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO. RESERVA DE MARGEM DE CARTÃO DE CRÉDITO (RMC) DESCONTADO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA. TAXA DE JUROS ACIMA DAQUELA PRATICADA NO MERCADO PARA CRÉDITO CONSIGNADO A APOSENTADOS E PENSIONISTAS DO INSS. PRÁTICA ABUSIVA. ARTIGO 39 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NULIDADE RECONHECIDA. ADEQUAÇÃO DO AJUSTE À VONTADE MANIFESTADA DO CONSUMIDOR. CONVERSÃO DO CONTRATO PARA EMPRÉSTIMO CONSIGNADO, COM A OBSERVÂNCIA DOS ENCARGOS PREVISTOS PARA OPERAÇÕES DE CRÉDITO PESSOAL CONSIGNADO A APOSENTADOS E PENSIONISTAS DO INSS. ABATIMENTO NO SALDO DEVEDOR DOS VALORES DESCONTADOS. [...] (Apelação Cível n. XXXXX-71.2018.8.24.0092, Rel. Des. Jânio Machado, j. em 23/8/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CONTRAÇÃO DE EMPRÉSTIMO NA MODALIDADE DE DESCONTO DA MARGEM CONSIGNÁVEL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO ATRAVÉS DE DÉBITO EM CARTÃO DE CRÉDITO (RMC). SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA AVENTADA ILEGALIDADE DO EMPRÉSTIMO, NA MODALIDADE DE DESCONTO DE MARGEM CONSIGNÁVEL EM CARTÃO DE CRÉDITO (RMC). TESE ACOLHIDA. MALGRADO A EXISTÊNCIA DE EXPRESSA PACTUAÇÃO, RESTOU SUFICIENTEMENTE COMPROVADO QUE A PARTE AUTORA VISAVA À CONCESSÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO, SENDO-LHE IMPOSTO, ENTRETANTO, EMPRÉSTIMO EM FORMA DIVERSA. CARTÃO DE CRÉDITO NUNCA UTILIZADO. PRÁTICA ABUSIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. POSSIBILIDADE, ENTRETANTO, DE ADAPTAÇÃO DO CONTRATO ENTÃO VIGENTE PARA A OPERAÇÃO DE SIMPLES EMPRÉSTIMO CONSIGNADO, MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR, AFASTANDO-SE, POR CONSEGUINTE, A REPETIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS. [...] (Apelação Cível n. XXXXX-55.2017.8.24.0039, Rel. Des. Rogério Mariano do Nascimento, j. em 9/8/2018)

Ademais, sustenta a casa bancária a ocorrência de omissão na sentença no tocante à necessidade de devolução dos valores disponibilizados ao autor.

Todavia, denota-se que houve tão somente a readequação da modalidade pactuada, e não sua nulidade. Assim, constata-se que os valores recebidos pela parte autora decorrem da referida pactuação, razão pela qual não há falar em restituição de tal importância.

Restituição dos valores descontados de forma indevida

No mais, defende o recorrente a impossibilidade de restituição dos danos materiais sofridos pela parte demandante, porquanto não agiu com dolo, bem como devida à inexistência de comprovação dos valores de fato deduzidos indevidamente em desfavor do autor.

Segundo Arnaldo Rizzardo, em"sentido jurídico, o pagamento indevido constitui um pagamento sem causa que se faz a alguém, trazendo-lhe uma vantagem ou o enriquecimento, empobrecendo ou prejudicando, em contra partida, aquele que paga. É o pagamento que se faz na suposição errônea de que se está devendo, ou da existência de uma obrigação pendente de solução. Alguém, por equívoco, faz um pagamento, verificando, depois, que a prestação não existia, ou que já se encontrava paga, ou que não atingia a cifra exigida. Paga o devedor porque pensava que devia, ou supunha que a dívida era a reclamada pelo credor. Posteriormente, verifica que não atingia os patamares impostos, que os juros foram extorsivos, que a cláusula penal estava repetida, que os encargos vinham contaminados de nulidade, que os índices de atualização eram superiores à inflação verificada"(Contrato de Crédito Bancário, 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 73).

Constatada a cobrança de valores indevidos pela instituição financeira, cabível é a aplicação do art. 876 do Código Civil, que estabelece:"Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição".

Logo, o inconformismo não prospera, devendo, caso exista saldo em favor da autora, a restituição deve ocorrer na forma simples, a ser corrigida pelo INPC, desde a data de cada pagamento indevido, e acrescida de juros moratórios no patamar de 1% ao mês a contar da citação.

Danos morais

Tocante aos danos extrapatrimoniais, a casa bancária sustenta a ausência dos pressupostos da responsabilidade civil, bem como do dever de ressarcimento pelo suposto abalo anímico, dado que este não restou comprovado.

A Constituição Federal assegura"o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem"(art. 5º, V), estabelecendo, também, que"são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação"(art. 5º, X).

Cumpre consignar,"prima facie", ser incontestável a relação de consumo que envolve as partes, a incidir, na espécie, as regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, destacando-se, para o caso concreto, o art. 14 do referido diploma legal:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. [...]

§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: [...]

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. (original sem grifos)

Todavia,"para que reste configurado o dever de indenizar, impositiva a demonstração de um agir ilícito, de dano e de nexo causal entre aquele e os prejuízos sofridos (art. 186 e 927 do CC/02). Elementos esses que estão contidos também na legislação consumerista, aplicável à espécie, consoante verbete de súmula n. 297 do SuperiorTribunal de Justiça (TJRS, Apelação Cível n. XXXXX, Rel. Des. Paulo Sérgio Scarparo, j. em 4/12/2014).

Conquanto a responsabilidade do acionado seja objetiva, tem-se o dano como requisito indispensável à configuração da responsabilidade civil, sem o qual não há o dever de indenizar.

No caso concreto, revela-se evidente o abalo anímico experimentado pela acionante ao ver-se privada de parte de verba alimentar por ato ilegal da instituição financeira.

Ademais, trata-se de pessoa de parcos rendimentos, percebedora de aposentadoria por invalidez previdenciária (fl. 24), cujos proventos, à época dos fatos, remontavam a quantia total de R$ 1.097,95 (mil, novecentos e sete reais e noventa e cinco centavos - fl. 24).

Ainda que o valor suprimido (primeiramente R$ 39,40 e posteriormente R$ 44,00 - fl. 26) não se afigure expressivo quando analisado separadamente, se projetado para um contexto continuado, revela-se substanciamente oneroso. Isto porque, confrontando-se o número de parcelas deduzidas - no mínimo 34 (trinta e quatro), tendo em vista a data de vencimento da primeira parcela (10/11/2015 - fl. 64) e a data do deferimento do provimento antecipatório, publicado em 20/9/2018 (fl. 37), totalizando-se ao menos o montante de R$ 1.339,60 (mil, trezentos e trinta e nove reais e sessenta centavos) - e o subsídio mensal percebido pela parte autora um pouco maior a um salário mínimo, conclui-se que a totalidade da importância suprimida é capaz de comprometer-lhe a subsistência.

Logo, mostra-se inquestionável que tais circunstâncias acarretaram angústia, aflição e significativo tormento na vida emocional da parte demandante a justificar a respectiva indenização.

Nesse sentido:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C DANOS MORAIS. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. DESCONTO DE RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES. RECURSO DA AUTORA. DANOS MORAIS. PRETENSA CONDENAÇÃO DO BANCO. RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) DESCONTADA DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA, PESSOA HIPOSSUFICIENTE E DE PARCOS RECURSOS. FORNECIMENTO DE CARTÃO DE CRÉDITO. UTILIZAÇÃO DO CARTÃO OU O ENVIO DAS FATURAS PARA O ENDEREÇO DA AUTORA NÃO DEMONSTRADOS. PRÁTICA ABUSIVA. AFRONTA AO ARTIGO 39, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. VIOLAÇÃO, ADEMAIS, DO DIREITO DE INFORMAÇÃO. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. EXEGESE DO ART. 14 DO CDC. DANO PRESUMIDO. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO DESNECESSÁRIA. DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO. SENTENÇA REFORMADA NESSE ASPECTO [...]. (TJSC, Apelação Cível n. XXXXX-14.2017.8.24.0256, Rel. Des. Soraya Nunes Lins, j. em 30/11/2017) (sem grifos no original)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO E ADESÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. APELO DO BANCO REQUERIDO. ALEGAÇÃO DE QUE HOUVE ADESÃO A CARTÃO DE CRÉDITO QUANDO DO REFINANCIAMENTO DO EMPRÉSTIMO. VENDA CASADA VERIFICADA. PRÁTICA ABUSIVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 39 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MULTA DIÁRIA FIXADA PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE CANCELAR A RESERVA EFETUADA NA MARGEM CONSIGNÁVEL DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA. MANUTENÇÃO. EXEGESE DO ART. 461, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APELO DA AUTORA. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PREFACIAL AFASTADA. MÉRITO. DANOS MORAIS. RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL PARA CARTÃO DE CRÉDITO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA. IMPOSSIBILIDADE. CARTÃO DE CRÉDITO QUE NÃO FOI DESBLOQUEADO. CONDUTA ILÍCITA VERIFICADA. DANO MORAL CARACTERIZADO. INDENIZAÇÃO CABÍVEL. RECURSO DO REQUERIDO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2013.073876-9, Rel. Des. Rejane Andersen, j. em 12/8/2014) (sem grifos no original)

Dessa forma, a sentença merece ser mantida no ponto, tendo em vista o abalo anímico acarretado ao recorrente.

"Quantum" indenizatório

Ainda, pugna o réu pela minoração do valor arbitrado na origem em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), sob a alegação de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

É certo que a lei não previu critérios objetivos à fixação da indenização por danos morais, e nem poderia fazê-lo, devido às inúmeras realidades distintas que se apresentam ao julgador. A lei simplesmente dispõe que "a indenização mede-se pela extensão do dano" ( Código Civil, art. 944,"caput"), dimensão que deve ser aferida em cada caso, consoante as provas carreadas aos autos.

A fixação do dano moral deve ter como parâmetro, além das peculiaridades da espécie, a extensão do dano sofrido e as condições econômico-financeiras das partes envolvidas, ou seja, ser proporcional e razoável, a fim de não se impor reparação irrisória nem valor que acarrete o enriquecimento ilícito de uma das partes, considerado, sobretudo, o caráter pedagógico da indenização.

A respeito, ensina Regina Beatriz Tavares da Silva que "O critério na fixação do"quantum"indenizatório deve obedecer à proporcionalidade entre o mal e aquilo que pode aplacá-lo, levando-se em conta o efeito, que será a prevenção, ou desestímulo. Em suma, a reparação do dano moral deve ter em vista possibilitar ao lesado uma satisfação compensatória e, de outro lado, exercer função de desestímulo a novas práticas lesivas, de modo a 'inibir comportamentos anti-sociais do lesante, ou de qualquer outro membro da sociedade', traduzindo-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo" (Novo Código Civil Comentado, Coord. Ricardo Fiuza. 6ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 913).

E Sérgio Cavalieri Filho:

A razoabilidade é o critério que permite cotejar meios e fins, causas e consequencias, de modo a aferir a lógica da decisão. Para que a decisão seja razoável é necessário que a conclusão nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatíveis com os fins visados; que a sanção seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia, que de acordo com seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes. (Programa de Responsabilidade Civil, 11ª ed., São Paulo: Atlas, 2014, p. 125)

A jurisprudência tem levado em consideração os seguintes parâmetros, dentre outros: a) situação pessoal da vítima; b) lesão por ela experimentada; c) condição financeira do ofensor e grau de culpa na prática do ato ilícito; d) valor não deve ser irrisório nem extremamente gravoso, pena de gerar enriquecimento sem causa, tornando conveniente o ato (Apelação Cível n. XXXXX-22.2007.8.24.0033, Rel. Des. Jaime Machado Junior , j. em 15/2/2018).

Assim, ante a omissão legislativa acerca de critérios objetivos, cabe ao Magistrado, quando do arbitramento do dano moral indenizável, ater-se aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, à teoria do desestímulo, gravidade, a extensão do dano e a capacidade financeira das partes.

Na hipótese em análise, a autora é pessoa percebedora de benefício previdenciário, cujo valor ultrapassa um pouco mais de 1 (um) salário mínimo mensal (R$ 1.097,95 - fl. 24).

O réu, por outro lado, é instituição financeira dotada de grande poderio econômico com larga atuação no mercado creditício.

Sopesando tais circunstâncias, principalmente ao caráter punitivo pedagógico da condenação, imperiosa manutenção do "quantum" fixado na origem, desprovendo o reclamo no ponto.

Multa mensal

No que tange ao requerimento de afastamento das astreintes, estas arbitradas em decisão interlocutória e confirmadas pela sentença objurgada, ou, subsidiariamente, serem as mesmas fixadas com valor reduzido, merece inacolhimento a pretensão.

O art. 537, "caput", do Código de Processo Civil dispõe que "a multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito".

Dessarte, a cominação de multa é faculdade atribuída ao magistrado, viável juridicamente com o intuito de garantir o efetivo cumprimento da determinação judicial.

O que fundamenta tal medida é exatamente a natureza infungível da obrigação imposta, de modo que a astreinte serve como meio indireto de coação sobre a parte obrigada, a infundir psicologicamente influência sobre sua vontade, no sentido de convencê-la a prestar aquilo que lhe é exigido. Ou seja, a parte deve sentir ser preferível o cumprimento da obrigação na forma específica a pagar o valor da multa fixada pelo magistrado.

A esse respeito, confira-se da Corte Superior o julgado monocrático a seguir:

[...] admite-se a cominação de multa diária em caso de descumprimento de ordem judicial. O Superior Tribunal de Justiça, com efeito, já se posicionou no sentido de ser possível a cominação de multa para garantir a eficácia dos provimentos judiciais que impliquem reconhecimento de obrigações de fazer ou não fazer. ( REsp 1.667.927/PR, rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, publ. em 1º/8/2017)

Sendo assim, deve ser mantida a decisão agravada no tocante à multa fixada.

Para mais, ressalta-se que o montante fixado a título de "astreintes" deve ser arbitrado a critério do julgador, de modo que não renda ensejo ao enriquecimento ilícito da parte mas, ao mesmo tempo, corresponda a importância suficiente a inibir seu devedor ao descumprimento da obrigação.

Lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

[...] Deve ser imposta a multa, de ofício ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes, especificamente, não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. Deve ser alta para que o devedor desista do seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz. (Comentários ao Código de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 1348)

Além disso, segundo previsto pelo art. 537, § 1º, da Lei Processual Civil, a majoração ou minoração da astreinte é possível sempre que se mostrar insuficiente ou excessiva ao cumprimento da ordem judicial.

No presente caso, carecendo os autos de elementos que indiquem a desproporcionalidade do valor da penalidade estabelecida em primeiro grau de jurisdição - no caso, de R$ 3.000,00 (três mil reais) mensais, com limite de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) -, deve tal patamar ser mantido.

Ônus sucumbenciais

Por fim, destaque-se que apesar de acolhido parcialmente o presente reclamo, apenas para possibilitar a compensação dos valores já pagos a título de Reserva de Margem Consignada (RMC) e aos concernentes ao saldo devedor (R$ 1.226,22), verifica-se que não houve alteração significativa no desfecho da lide, sendo imperiosa a conservação da condenação aos ônus sucumbenciais, na forma arbitrada pela sentença.

Honorários recursais

Relativamente aos honorários recursais, cumpre destacar que, na sessão de julgamento datada de 13/11/2018, quando da apreciação da Apelação Cível n. XXXXX-27.2018.8.24.0036, este Órgão Colegiado refluiu do posicionamento outrora adotado para passar a acompanhar o entendimento externado pelo Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Declaração no Agravo Interno no Recurso Especial de n. 1.573.573/RJ, assim ementado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO CONFIGURADA. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS PARA SANAR O VÍCIO. CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. REQUISITOS.

I - Para fins de arbitramento de honorários advocatícios recursais, previstos no § 11 do art. 85 do CPC de 2015, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: Direito Intertemporal: deve haver incidência imediata, ao processo em curso, da norma do art. 85, § 11, do CPC de 2015, observada a data em que o ato processual de recorrer tem seu nascedouro, ou seja, a publicação da decisão recorrida, nos termos do Enunciado 7 do Plenário do STJ: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC"; o não conhecimento integral ou o improvimento do recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente; a verba honorária sucumbencial deve ser devida desde a origem no feito em que interposto o recurso; não haverá majoração de honorários no julgamento de agravo interno e de embargos de declaração oferecidos pela parte que teve seu recurso não conhecido integralmente ou não provido; não terem sido atingidos na origem os limites previstos nos §§ 2º e do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, para cada fase do processo; não é exigível a comprovação de trabalho adicional do advogado do recorrido no grau recursal, tratando-se apenas de critério de quantificação da verba.

II - A título exemplificativo, podem ser utilizados pelo julgador como critérios de cálculo dos honorários recursais: a) respeito aos limites percentuais estabelecidos nos §§ 2º e do art. 85 do CPC de 2015; b) observância do padrão de arbitramento utilizado na origem, ou seja, se os honorários foram fixados na instância a quo em valor monetário, por meio de apreciação equitativa (§ 8º), é interessante que sua majoração observe o mesmo método; se, por outro lado, a verba honorária foi arbitrada na origem com base em percentual sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou do valor atualizado da causa, na forma do § 2º, é interessante que o tribunal mantenha a coerência na majoração utilizando o mesmo parâmetro; c) aferição do valor ou do percentual a ser fixado, em conformidade com os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º do art. 85; d) deve ser observado se o recurso é parcial, ou seja, se impugna apenas um ou alguns capítulos da sentença, pois em relação aos demais haverá trânsito em julgado, nos termos do art. 1.002 do CPC de 2015, de modo que os honorários devem ser arbitrados tendo em vista o proveito econômico que a parte pretendia alcançar com a interposição do recurso parcial; e) o efetivo trabalho do advogado do recorrido. (Terceira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. em 4/4/2017)

De acordo com o paradigma acima transcrito, ao qual perfilha a Quarta Turma da Corte Superior (AgInt no AREsp. 1.064.199/RJ, Rel. Min. Marco Buzzi, j. em 16/10/2018), o estabelecimento do estipêndio patronal, em sede de recurso, encontra-se atrelado aos seguintes requisitos:

a) ter a decisão recorrida sido publicada sob a égide da Lei 13.105/2015, ou seja, após 18/3/2016;

b) haver o desprovimento do recurso ou seu não conhecimento integral;

c) arbitramento, pelo "decisum" impugnado, de honorários advocatícios;

d) inauguração, pelo reclamo, da instância recursal (descabimento em incidentes);

e) impossibilidade de extrapolação dos limites previstos nos §§ 2º e do art. 85 do Código de Processo Civil;

f) desvinculação com a apresentação de contrarrazões.

Tais premissas restaram assentadas no fato de que a intenção do legislador, ao inserir os honorários advocatícios no ordenamento processual pátrio, foi de desestimular a interposição desenfreada de recursos fadados ao insucesso.

De tal sorte, justifica-se a imposição de honorários adicionais somente àquele que tenha sua insurgência não conhecida ou inacolhida, de modo a fortalecer, também, os comandos prolatados pela instância originária.

Por outro lado, nas hipóteses de provimento, integral ou parcial, do inconformismo, não há conduta processual a ser coibida, sendo o acréscimo na remuneração do procurador da parte vencedora decorrência lógica da redistribuição da sucumbência, inclusive com a consideração da atuação do profissional em grau recursal.

Para mais, a redação do § 11 do art. 85 do Código de Ritos menciona a elevação dos honorários anteriormente fixados, decorrendo desse excerto do dispositivo a conclusão de ser cabível a majoração apenas em prol do vencedor na origem.

Na mesma toada, tendo em vista o viés de sanção processual da parte que recorre desmotivadamente, o oferecimento de resposta não pode figurar como fator impeditivo para a aplicação dos honorários recursais, pois voltados, repita-se, ao desestímulo da pessoa do irresignante. Nada obstante, deve a apresentação de contrarrazões ser ponderada para fins de quantificação da verba patronal em comento.

A propósito, extrai-se a conclusão exarada na Jornada de Direito Processual Civil, ocorrida em agosto de 2017, que resultou no seguinte Enunciado: "A ausência de resposta ao recurso pela parte contrária, por si só, não tem o condão de afastar a aplicação do disposto no art. 85, § 11 do CPC".

E ainda:

[...] é cabível a fixação de honorários recursais, prevista no art. 85 5, § 11 1, do Código de Processo Civil l ( CPC), mesmo quando não apresentadas contrarrazões ou contraminuta pelo advogado."(Plenário do STF, Ag. Reg. na Ação Originária n. 2063 AgR/CE, Redator para o acórdão Ministro Luiz Fux, j. em 18/5/2017)

No caso concreto, fora desprovida a insurgência interposta pela parte irresignante, mostrando-se necessária a majoração dos honorários advocatícios em favor do procurador do recorrido, nos termos deliberados pelo Superior Tribunal de Justiça.

Assim, mantido o parâmetro adotado pela decisão impugnada (percentual) e atentando-se para o fato de ter o procurador do vencedor apresentado contrarrazões (fls. 275/297), eleva-se o estipêndio patronal em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação.

Ante o exposto, vota-se no sentido de negar provimento ao recurso e majorar os honorários recursais em 5% (cinco por cento), sobre o valor atualizado da condenação, em favor do patrono do acionante.


Gabinete Desembargador Robson Luz Varella


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/941058165/apelacao-civel-ac-3061356220188240039-lages-0306135-6220188240039/inteiro-teor-941058199

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